臺灣臺北地方法院民事判決 94年度簡上字第453號上 訴 人 大漢和風不動產經紀有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 徐鈴茱律師
蘇靖雅律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 葉繼學律師上列當事人間請求給付報酬費用事件，上訴人對於中華民國九十四年六月二十四日臺灣臺北地方法院93年度店簡字第718號第一審判決提起上訴，本院於九十五年一月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國92年10月24日（同年11月25日被上訴人再次補簽委託銷售契約書）授權其夫陳勤輝與上訴人簽訂委託銷售契約書，將台北縣新店市○○路○○○號11樓房屋及坐落之同市○○段○○○○號土地暨附屬車位（下稱系爭房地），以總價新台幣（下同）700萬元之價格委託上訴人銷售，並同意按委託銷售之買賣成交總價款4%為報酬給付上訴人，嗣上訴人已依約於同年11月25日促成被上訴人與買主張美婉間買賣系爭房地，詎被上訴人於買方要約書簽署同意後，竟片面提高售價為720萬元，致上訴人仲介之買主未能與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，雙方就系爭房地之買賣無法成交。且本件委託銷售之標的物是系爭房地，並非被告與訴外人寶路開發股份有限公司（以下簡稱建商）間之權利義務關係，故被告得否於建商取得建物使用執照前，完成系爭不動產預訂買賣契約權利義務之轉讓，實與本案無關。又被上訴人一廂情願將出售房屋所應負擔「交付買賣標的」之義務，於內心自行規劃以「更名」方式完成交付義務，又未詳查是否符合其與建商簽訂之「房屋預定買賣契約書」之更名程序約定，導致無法更名，而需多負擔交屋款、銀行貸款、違約金及至交屋前之利息等費用，實乃可歸責於被上訴人之事由，被上訴人無權要求提高銷售價額為720萬元。被上訴人既是委託上訴人銷售系爭房地，其無法交屋，自屬可歸責於被上訴人之事由，依兩造間委託銷售契約書第8條第4項及第9條第2款之規定，上訴人業已完成委託條件，被上訴人反悔不賣並可歸責，仍有給付報酬之義務，經上訴人於93年9月7日委請律師發函促被上訴人於文到3日內給付報酬，然被上訴人於同年9月8日收函後迄未清償，爰依兩造間所訂委託銷售契約關係，請求被上訴人給付報酬28萬元，及自前開催告期間屆滿翌日即自93年9月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。至於原審判決認定系爭委託銷售之標的為被告向建商購買系爭房地之權利義務，而非系爭房地不動產本身，實屬誤會；姑不論被上訴人委託銷售之標的為何，上訴人既已覓得買主，自屬達成委託條件，被上訴人亦應給付服務報酬，且被上訴人因未盡詢問建商關於換約之要件，導致本件無法以更名換約方式移轉權利，屬可歸責於被上訴人之事由致無法完成簽約，依約被上訴人仍應給付上訴人服務報酬等語。
二、被上訴人則以：其委託上訴人銷售者，係伊與建商間就系爭房地買賣契約之權利義務，並非系爭房地不動產，而該契約權利義務之轉讓，依被上訴人與建商間之契約約定，須於大樓取得使用執照前，以書面申請建商同意後，始得為之，因上訴人遲至92年11月25日始覓得買主，而系爭預售屋預計於92年12月1日建築完成，並已申請核發使用執照，是被上訴人立即於92年11月27日以書面請求建商換約更名，建商仍以來不及辦理契約轉讓為由而拒絕，是被上訴人對於申辦轉讓之手續，完全沒有延誤，本件無法完成不動產預定買賣契約權利義務之轉讓，顯不能歸責於被上訴人。本件被上訴人所以建議新買主可以先支付20萬元，係基於建商拒絕辦理換約手續後，本來應該由新買主出面與建商辦理交屋及向銀行貸款等手續，情事變更由被上訴人出面辦理交屋、貸款手續等費用，由新買主先行與買賣價金一併支付予被上訴人，並非毀約漲價。且被上訴人向建商購買系爭預售房地總價為650萬元，委託銷售之金額為700萬元，兩者相差50萬元，扣除應給付上訴人之服務報酬28萬元，僅可獲得22萬元利潤，如被上訴人未能辦理預售屋地買受人名義變更，其以自己名義辦理交屋，並支付交屋款、貸款解約違約金及貸款利息等，共約17萬餘元後，被上訴人售屋之利潤將所剩無幾，於此情況下，自然無法同意出售。上訴人並未將此增加之款項轉知應由買主負擔，反以其任意抬高價格為詞，致伊未能與上訴人仲介之買主簽訂不動產買賣契約書，此非伊反悔不賣或可歸責於己之事由所致，上訴人自不能向其請求給付報酬等語置辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為㈠廢棄原判決。㈡被上訴人應給付上訴人28萬元及自93年9月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，聲請宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、本件主要之爭點為㈠系爭委託銷售之標的為何？㈡被上訴人有無按委託銷售契約之約定給付服務報酬之義務，本院茲分述如次，經查：
（一）本件被上訴人委託銷售之不動產房地，於92年12月1日建築完成並核發使用執照，而被上訴人早於92年10月24日即委託上訴人銷售系爭不動產，並分別於92年10月24日及92年11月25日與上訴人簽訂委託銷售契約書，且依兩造所簽訂之委託銷售契約書第1條「不動產標示」中關於「土地標示」記載為「台北縣新店市○○段441、497、498-1 、502-1、503、506-1地號」，「建物標示」記載為「台北縣新店市溪園湯泉美地D18號11樓」，而「不動產使用狀況」記載為「預售（附契約書）」之內容觀之，明顯可知，被上訴人委託上訴人銷售系爭不動產時，房屋尚未建築完成，被上訴人並非系爭不動產之所有權人，僅是具有權利請求建商交付並移轉系爭不動產所有權之買受人而已。是以被上訴人委託上訴人銷售系爭預售房地不動產當時之況狀而言，被上訴人委託銷售之標的，應是與建商簽訂系爭不動產預定買賣契約之權利義務，而非系爭房地不動產本身甚明。又當時系爭預售房地尚未興建完成，被上訴人亦非該房地不動產之所有權人，且被上訴人以650萬元價格向建商購買系爭預售房地，再以700萬元價格委託上訴人銷售，扣除應給付予上訴人之服務報酬28萬元，被上訴人預計之銷售利潤為22萬元，若系爭預售房地之轉讓，不是採用換約更名之方式，而由被上訴人先登記為所有權人後，再移轉登記予新買主，則被上訴人不僅要再支付建商交屋款、銀行設定抵押貸款手續費及其他賦稅，於再次辦理移轉登記予新買主時，又重覆繳納賦稅，扣除此反覆多支出之費用，被上訴人銷售系爭預售房地根本毫無利潤且手續繁雜，顯不合常情，是上訴人指稱被上訴人委託銷售之標的為系爭預售房地不動產，洵非可採。
（二）按系爭委託銷售契約第8條第4項約定：甲方（即指被上訴人）於同意出售或買方同意依甲方之條件購買後，若有反悔不賣或因可歸於甲方之事由致無法完成簽約者，甲方除同意支付委託銷售總價4%予受託人作為服務報酬外，並應加倍返還定金予買方。第9條第2款約定：委託期間內業已達成委託條件，而甲方反悔不賣者，視為乙方（即指上訴人）已完成仲介之義務，甲方仍應支付乙方委託銷售總價4% 之服務報酬。是依上開約定所示，如被上訴人同意出售或買方同意依被上訴人之委託銷售條件購買，或上訴人已達成委託條件後，被上訴反悔不賣或因可歸責於被上訴人之事由，致無法完成簽約時，上訴人仍得請求被上訴人按委託銷售總價4%給付服務報酬。是被上訴人有無按照上開約定給付服務報酬予上訴人之義務，即應按契約約定內容，逐項檢視是否符合為斷：
⒈按被上訴人與建商所簽訂之房屋預定買賣契約書第19條約
定「甲方（即指被上訴人）於本大樓取得使用執照之前及繳清各期款項，如欲將本約（含「土地預定買賣契約書」權利義務中途轉讓他人（有購買停車位者須併同移轉）時，必須事先以書面徵求乙方（即指建商）同意，且以一次為限，否則其因此所造成之損害，由甲方負責賠償，乙方亦不受該轉讓契約之約束，如經乙方同意，則甲方應備妥相關資料委託乙方辦理換約事宜，．．．」所示，如被上訴人欲將與建商間買賣預售屋之權利義務轉讓時，必須於該建物取得使用執照前，以書面徵求建商之同意後，始得以換約之方式為之。
⒉查本件上訴人於92年11月25日始覓得買方，同意以總價70
0萬元購買系爭預售不動產房地，旋於92年11月27日由上訴人之經辦人詹長易代理被上訴人書立換約申請書，向建商申請轉讓換約，但因系爭建物已經完工，且建商已經送件並申請核發使用執照中，認為被上訴人請求轉讓之情形，與契約約定得轉讓之要件不合，而拒絕同意換約，此有上訴人提出之建物登記謄本上記載「建築完成日期：92年
12 月1日」可稽，且為兩造所不爭執，應堪信實。惟查，本件兩造所簽訂之委託銷售契約之標的，乃被上訴人向建商購買系爭不動產房地之權利義務，而該契約權利義務之轉讓，必須於大樓取得使用執照之前，且經過建商之同意並完成換約手續始可，已如前述，是本件上訴人雖已覓得買主，同意以被上訴人委託銷售之價格購買系爭預售不動產房地契約之權利義務，惟因系爭建物已送件申請核發使用執照，已不符合要求建商換約之要件，故上訴人覓得買主時，已無法以和建商達成換約之方式買賣系爭預售房地，則上訴人主張已完成委託條件云云，尚非可採。又被上訴人於建物取得使用執照並登記為系爭房地所有權人後，仍得以房地所有人之身分，直接登記過戶系爭房地予新買主，但此畢竟與被上訴人原先委託上訴人銷售之內容不同，上訴人自不得執此認為業已完成委託條件，依系爭委託銷售契約第9條第2款之約定，請求被上訴人應給付委託銷售之服務報酬。
⒊又上訴人自認有可歸責於被上訴人之事由，上訴人始得依
系爭契約第8條第4項、第9條第2款請求被上訴人給付報酬（本院95年1月18日言詞辯論筆錄）。查被上訴人既是委託上訴人銷售買賣預售房地契約之權利義務，而被上訴人於委託銷售之際（即92年10月24日），系爭預售之房地並無不能轉讓換約之情形，上訴人既受託銷售預售房地並享有報酬，自應盡善良管理人之注意義務，是系爭預售房地何時得以換約之方式完成轉讓，上訴人應主動瞭解，並完全掌控，以期於有效期限內完成委託銷售之任務，不得諉為不知，反而指稱被上訴人未盡詢問建商之義務而認為可歸責於被上訴人。是建商以建物已申請核發使用執照，房地之登記名義人已定，來不及再辦理換約更名手續而不同意轉讓換約，致被上訴人無法以原訂條件和上訴人介紹之買主完成簽約，此應屬於上訴人之疏失所致，並非被上訴人有反悔不賣或可歸責於被上訴人之事由所造成，與前揭委託銷售契約所定之情形不符，是上訴人以系爭委託銷售契約第8條第4項、第9條第2款之約定，請求被上訴人給付服務報酬，洵屬無據。
五、綜上所述，本件被上訴人委託上訴人銷售之標的，為其與建商間買賣預售房地契約之權利義務，並非該房地不動產本身，而該契約權利義務之移轉，必須經由建商之同意，以換約之方式完成。是上訴人雖已介紹買主向被上訴人購買系爭預售房地，但因系爭建物將取得使用執照，建商已不同意辦理換約而更改建物登記名義人，則被上訴人委託銷售之標的，勢必無法以合法契約轉讓之方式移轉予新買主，不能認為上訴人已完成委託條件；且此肇因於上訴人之疏失，並非被上訴人反悔不賣或有可歸責於被上訴人之事由，自與契約約定之內容不符。從而，上訴人以系爭委託銷售契約第8條第4項、第9條第2款之約定，請求被上訴人給付服務報酬28萬元及利息，為無理由，不應准許。上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 8 日
民事第五庭審判長法 官 翁昭蓉
法 官 林秀圓法 官 陶亞琴以上正本係照原本作成本件判決不得上訴中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
法院書記官 吳芳玉