臺灣臺北地方法院民事判決 94年度簡上字第481號上 訴 人 名杏企業有限公司兼 上1 人法定代理人 乙○○○共 同訴訟代理人 黃虹霞律師被 上訴 人 丁○○訴訟代理人 葉海萍律師上列當事人間請求返還租賃物等事件，上訴人對於中華民國94年7月8日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭94年度北簡字第5111號第一審判決提起上訴，上訴人名杏企業有限公司併聲明賠償因假執行所受損害，被上訴人復為訴之追加，本院於民國96年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人之上訴及上訴人名杏企業有限公司聲明請求被上訴人賠償其因假執行所受損害部分均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
上訴人上訴部分之第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔；被上訴人追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔；上訴人名杏企業有限公司聲明請求被上訴人賠償其因假執行所受損害部分之訴訟費用由上訴人名杏企業有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，此項規定於簡易程序之上訴亦有適用。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2款等規定自明。本件被上訴人起訴主張之原因事實為：上訴人於租期屆滿後，違約未遷出房屋，主張以租賃法律關係為基礎，請求返還房屋及請求違約金（見原審卷㈠第2至5頁），復於本院追加依債務不履行遲延給付之法律關係，請求被上訴人回復原狀之損害賠償（見本院卷㈠第149至151頁）。核被上訴人上開追加請求權基礎之基礎事實，要與其起訴之基本社會事實相同，訴訟資料得以援用，不甚礙上訴人之防禦。揆諸上開法條意旨，被上訴人所為訴之追加，應予准許，毋庸經上訴人之同意。
二、又法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第2項定有明文。經查：被上訴人以原判決宣告假執行之裁判為執行名義，聲請本院民事執行處對上訴人名杏企業有限公司（下稱名杏公司）實施假執行，經本院民事執行處於民國94年8月1日命令上訴人應於文到翌日起2個月內依原審判決主文第1項所載自動履行，經上訴人名杏公司於94年9月30日騰空房屋交還被上訴人，有本院94年8月1日北院錦94執丑字第27021號執行命令、被上訴人出具收據及移交房屋證明書可稽（本院卷㈠第52至53頁、第214頁、第329頁）。上訴人名杏公司依上開規定，聲明被上訴人應賠償其因假執行所受損害新臺幣（下同）145萬6044元，及自聲明狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷㈠第108頁），應准為聲明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊於93年5月3日向訴外人甲○○購買臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號1樓及地下室（下稱系爭房屋），並於93年5月14日完成所有權移轉登記，因甲○○已將系爭房屋出租予上訴人名杏公司，租期尚未屆滿，經甲○○及永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋公司）協調，上訴人名杏公司邀同該公司負責人即上訴人乙○○○為連帶保證人，於93年5月12日在永慶房屋大安直營店與伊簽訂系爭租約，約定租賃期間自93年5月12日起至94年4月30日止，租金為每月35萬元。嗣伊因租期屆滿後擬收回系爭房屋自用，依系爭租約第20條之規定，於租期屆滿前3個月即93年
12 月1日通知上訴人租期屆滿後不再續約，詎上訴人竟以其與甲○○所簽租約訂有2年續租條款，租期應至96年4月30日止，上訴人遭受伊詐欺為由，拒絕交還系爭房屋。爰本於租賃法律關係訴請上訴人名杏公司遷讓交還系爭房屋，並依系爭租約第6條之約定，請求上訴人自94年5月1日起，迄遷讓交還系爭房屋止，按月連帶給付以租金5倍計算之違約金175萬元等語。
二、上訴人則以：上訴人名杏公司於89年3月16日向甲○○承租系爭房屋，約定租期自89年5月1日起至94年4月30日止，嗣上訴人名杏公司母公司即訴外人名窗企業有限公司（下稱名窗公司）亟欲向國際品牌ROBERTO CAVALLI公司爭取延長該品牌產品在台代理權2年，上訴人名杏公司乃向甲○○爭取延長租期，並於91年4月間獲允續租2年，並於租約註明「原契約到期日再延租兩年」等字樣，上訴人名杏公司旋花費700萬元完成店面裝潢，ROBERTO CAVALLI公司始同意延長名窗公司代理權2年。甲○○於93年5月間通知上訴人名杏公司已將系爭房屋出售予被上訴人，並邀同上訴人乙○○○於93年5月12日與被上訴人換約，上訴人乙○○○於換約時曾提出與甲○○間之原租約，要求將新租約之租賃期間延長至96年4月30日止，永慶房屋代書林佳慧雖表示反對，被上訴人仍同意按照原租約所訂租期簽訂新租約，並強調租約到期仍會再予續租，上訴人乙○○○因與被上訴人相談甚歡，致疏未檢查新訂租約內容，陷於錯誤，囑託會計許晴敏代行簽名用印，並與甲○○合意終止原租約，迨93年12月1日接獲被上訴人通知94年4月30日租期屆滿後將不再續租，始悉林佳慧未依原租約內容記載租期至96年4月30日止。上訴人名杏公司既係受詐欺而終止與甲○○間之原租約，並與被上訴人簽訂新租約，自得依民法第92條第1項撤銷上開意思表示。
上訴人名杏公司已於93年12月8日寄發存證信函撤銷上開意思表示，依買賣不破租賃原則，上訴人名杏公司仍可依與甲○○間之租約續租至96年4月30日止，縱上訴人名杏公司有違約情形，兩造間違約金約定亦屬過高，應予酌減至每月35萬元；上訴人並得依約主張優先承租權，被上訴人訴請遷讓房屋並請求連帶給付違約金，為無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人名杏公司應將系爭房屋遷讓交還被上訴人。上訴人應連帶給付被上訴人，自94年5月1日起至交還系爭房屋之日止，按月以70萬元計算之違約金，並諭知交還房屋履行期間為2個月，就被上訴人勝訴部分各准供擔保為假執行及免假執行，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並請求賠償因假執行所受損害，併聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人145萬6044元，及自聲明狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴及上訴人依民事訴訟法第395條第2項聲明賠償因假執行所受損害均駁回。被上訴人復追加依債務不履行法律關係，請求上訴人賠償回復原狀所受損害，併聲明：上訴人應連帶給付被上訴人31萬2000元，及自追加書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人則答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠訴外人甲○○於89年3月16日將系爭房屋出租予上訴人名杏
公司，上訴人乙○○○係上訴人名杏公司負責人，租期自89年5月1日起至94年4月30日止。
㈡被上訴人於93年5月3日向甲○○購買系爭房屋，並於93年5月14日辦妥所有權移轉登記。
㈢上訴人於93年5月12日在永慶房屋大安直營店與被上訴人簽
訂系爭租約，租期記載自93年5月12日起至94年4月30日止，租金每月35萬元，並於當日與甲○○合意終止舊租約。
㈣被上訴人於93年12月1日通知上訴人名杏公司屆期不再續租。
㈤上訴人名杏公司於93年12月8日寄發存證信函，表示係受被
上訴人詐欺而終止與甲○○間之舊租約及簽訂新租約，撤銷終止舊租約及簽訂新租約之意思表示。
㈥上訴人名杏公司於94年9月30日完成搬遷，將系爭房屋交還被上訴人。
五、本件爭點如下：㈠被上訴人有無詐欺上訴人？㈡被上訴人於原審起訴請求上訴人返還租賃物，有無理由？㈢被上訴人請求違約金有無過高？㈣被上訴人追加起訴，請求上訴人回復原狀之損害賠償有無理
由？㈤上訴人名杏公司依民事訴訟法第395條第2項請求被上訴人賠
償因假執行所受損害，應否准許？
六、法院之判斷：㈠就爭點一部分：
⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表
意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任。最高法院著有44年台上字第75號判例。本件上訴人既依民法第92條第1項之規定，撤銷其所為意思表示，即應就被上訴人如何欲上訴人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證之責任。經查：
①上訴人於93年5月12日在永慶房屋大安直營店與被上訴人簽
訂系爭租約，尚有甲○○、永慶房屋公司代書林佳慧、仲介簡政彥、名杏公司會計許晴敏等人在場，為兩造所不爭執，堪信為真。簽約當日上訴人名杏公司及甲○○各自攜帶原租約乙情，業據甲○○、林佳慧、簡政彥及許晴敏分別證述在卷（見原審卷㈠第131、136、137頁），互核相符，應信屬實。又兩造簽訂新租約時，係由林佳慧按原租約所載租期謄寫，租期自93年5月12日起至94年4月30日止，並未於新租約註記期滿可續租2年等字樣，復經甲○○、林佳慧、簡政彥結證綦詳（見原審卷㈠第126、131、135頁），並有兩造間租約為證（見原審卷㈠第10至15頁）；嗣兩造簽訂新租約後，林佳慧當場將上訴人名杏公司與甲○○各自提出原租約收回乙節，亦為林佳慧證述在卷（見原審卷㈠第131頁），核與甲○○、簡政彥證述情節相符（見原審卷㈠第129、135頁），且有林佳慧於原審提出租約2份佐憑（嗣由原審發還甲○○，據甲○○於本院證稱：業已將該租約丟棄滅失，見本院卷㈡第38頁）。
②至於兩造間於簽約過程有無提及租期屆滿續租2年至96年4月
30日乙事，上訴人劉雪杏證稱：「當時我跟林佳慧有吵架，我希望把租約直接寫成96年，她有意見，我要她不要插嘴，我直接跟丁○○講，丁○○說照舊合約，我認為照舊合約就可以續租2年，所以我沒有意見」（見原審卷㈠第140頁），證人許晴敏亦附和證述：「劉雪杏說把租期94年改成96年，林佳慧有插話，老闆娘（指劉雪杏）就不高興，租期有問過丁○○，丁○○說照原來寫，並稱她是投資，叫我們放心，我那時有看，租期是照原來寫，直接把舊的謄過來」等語（見原審卷㈠第138頁），證人林佳慧、簡政彥則證稱：「我沒有印象劉雪杏提出要續約2年到96年4月30日，也沒有印象丁○○同意續租2年」、「許晴敏當時並未要求租約要寫到96年4月30日，劉雪杏當時有提到租期屆滿後，因為我們只是按原租約換名，之後我們請他們自己再談，丁○○並未當場表示租約屆期後願再續租2年」等語（見原審卷㈠第131、135頁），倘兩造曾於簽約當時論及租期從94年改成96年，並遭林佳慧反對屬實，上訴人既未獲被上訴人明確表示同意租期至96年4月30日屆滿，衡情更應注意租約所載租賃期限，豈會僅因被上訴人表示照舊，即未再查閱租約如何約定租期，許敏晴既自承確有看租約所載租期係照原租約謄寫，竟未發覺有異，而代上訴人簽名蓋章於上，實啟人疑竇，則兩造簽約當時究竟有無談及原租約所載期限屆至後續租2年，或原租期係迄96年始屆滿等情，非無可疑。
③上訴人復辯稱：簽約當日攜帶至現場之租約確有記載：「原
租契約到期日止再續租兩年」字樣，並提出該租約可稽（見原審卷㈠第80至81頁），惟為被上訴人否認，陳稱：「94年過農曆年時有跟劉雪杏說不再續租，後來我們約去談，劉雪杏影印舊租約最後一頁給我看，上面有寫續租2年條款，我是第1次看到所以很驚訝」（原審卷㈠第145頁），證人林佳慧並提出簽約當時各向上訴人及甲○○收回之租約，亦無前述續租兩年等字樣，有該租約附卷足稽（見本院卷㈠第195至199頁、第200至204頁），除上訴人乙○○○及許敏晴片面陳述外，並無其他證據足資認定上訴人於上開時間簽訂新租約攜帶至現場之租約，或林佳慧據以謄寫之原租約，即係其所提上述記載續租兩年等字樣之租約。上訴人既不諱言：甲○○極可能未將租期展延乙節告知被上訴人，致當日發生爭議（見本院卷㈠第39頁），則在被上訴人不知情狀況下，甲○○焉能在上訴人乙○○○、許敏晴及仲介、代書等多人在場情況下，與被上訴人聯手佯裝按舊約續約，並能預期上訴人或其會計許敏晴不致仔細查看新擬租約，進而誘使上訴人陷於錯誤（未查明未加註延長兩年），同意刪除原租約可續租兩年字樣，或未將租賃終期從94年改成96年，而簽訂系爭新租約。上訴人猶執前詞，忽視證人甲○○、林佳慧、簡政彥於原審94年4月15日作證時間距離兩造簽約之93年5月12日，時間已近1年，斤斤計較證人供述枝微末節差異，作為其等證詞不可信之理由，並無可採，是上訴人指稱遭被上訴人詐欺乙情，要無可取。
⒉又詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知
者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項但書亦有明文。就甲○○與上訴人間原租賃契約為何會出現上開不同版本，據證人甲○○於本院審理時證稱：「系爭房屋總共與上訴人簽訂2次租約，日期均押在89年3月16日，這是89年3月16日寫的，寫完第1份租約後，約在89年3、4月間，乙○○○拿第1次租約合約影本（原審卷㈠第81頁）給我，拜託我將原租約延長2年，我一時心軟，就答應她，並在乙○○○提出之租約影本上先寫原租約到期再延期2年，但當場我又覺得7年時間太久，就當場反悔畫X並在上方簽名，乙○○○又跟我說了很久，我最後為了補償她，就把原第3年合約調漲租金百分之五條文刪除」、「Ｘ是我畫的，塗銷Ｘ的◎不是我畫的」等語（見本院卷㈡第38頁反面、第39頁」，核與上訴人提出之租約，在該續租兩年條款上劃有「Ｘ」記號，並將「第三年起（租期）每月租金加調漲5％」字句畫線刪除等情相符（見原審卷㈠第81頁）；至於代書林佳慧於簽約當日從甲○○與上訴人處收回之租約字體較為工整，並無如前揭上訴人所提租約手寫部分記載凌亂塗銷等情形，據甲○○證稱：「在89年7至9月間，因為原先在租約影本上所寫的字跡很凌亂，故我要求乙○○○再重新謄寫壹份新租約，那份租約備註欄是空白的，因為先前我已把調漲租金內容刪除，我告訴她，我仍然要把從第3年起，調漲租金一事，寫上去，給我先生看，事實上我不會跟他加收租金」（見本院卷㈡第39頁），上訴人亦不否認甲○○於租期從未調漲租金，則證人甲○○所為證述尚難謂與常情有違。上訴人雖辯稱：因母公司名窗公司亟欲向國際品牌公司爭取延長該品牌產品在台代理權2年，乃向甲○○爭取延長租期，並於91年4月間獲允續租
2 年，並於租約註明「原契約到期日再延租兩年」等字樣，名杏公司旋花費700萬元完成店面裝潢，該國際品牌公司始同意延長名窗公司代理權2年等情，固經證人即乙○○○之合夥人丙○○證述：「我投資時知租約已剩下2年，不記得投資時間，但不是89年，我要求乙○○○重新與房東簽約，有簽下5年租約」等語（見本院卷㈡第272頁），並提出名杏公司與台灣米肯設計公司於91年8月15日之工程承攬合約書、名窗公司與國外廠商91年5月22日授權合約為憑（見原審卷㈠第83至86頁、第87至89頁），惟從上開工程承攬合約書或與國外廠商授權合約書之簽訂時間均為91年間，被上訴人亦自承裝潢需要2年才可回收，不論上訴人重行裝潢所耗資本回收時間及取得國外知名廠商延長授權代理2年，距離其與甲○○間簽訂系爭房屋租期屆滿日期94年4月30日尚有2年有餘，則上訴人上開所舉間接事證，能否本於經驗法則、論理法則，推演其與甲○○間確有合意延長租期2年之事，非無商榷餘地，本院審酌上情，認為甲○○之證詞似較乙○○○之辯解為可採。縱使上訴人所辯其與甲○○間已有合意延長租期2年為真，而遭第三人甲○○刻意隱瞞此事，使上訴人與被上訴人重行簽訂租約時陷於錯誤而受詐欺屬實，因被上訴人並非施用詐術之人，上訴人復未能證明被上訴人明知其事實或可得而知，揆諸前開法條反面解釋，上訴人主張撤銷受詐欺意思表示，並無可取。
㈡就爭點二部分：
⒈上訴人名杏公司於93年5月12日在永慶房屋大安直營店與被
上訴人簽訂系爭租約，租期記載自93年5月12日起至94年4月
30 日止，租金每月35萬元，並於當日與甲○○合意終止舊租約，為兩造所不爭執，且有租賃契約可稽（見原審卷㈠第10至15頁），本件核屬定有期限之租賃，極為明顯。上訴人締結系爭租賃契約之意思表示，既未經合法撤銷，自屬有效。被上訴人因欲將系爭房屋收回自用，本於兩造合法有效之租賃契約第20條約定：「甲乙雙方合意本約屆期約期滿前3個月，各方續租與否、應告知或書面通知另一方，並乙方（指上訴人）有優先承租權」（見原審卷㈠第14頁），於租約屆滿前3個月之93年12月1日通知上訴人屆期不再續租，為兩造所不爭執，且有該通知在卷可考（見原審卷㈠第17頁），是被上訴人主張本於租約第6條：「乙方於租期屆滿時，除經甲方同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方」，請求上訴人遷讓房屋，即屬有據。
⒉依系爭租約第20條規定，上訴人固有優先承租權，惟探求當
事人真意，上開優先承租權應以附有以被上訴人將該房屋繼續出租，上訴人始有優先承租權之停止條件，斷無被上訴人欲收回自用，亦受優先承租權限制之理，且此項條件之成就，應由主張之上訴人負舉證之責任（最高法院46年台上字第227號判例意旨參照）。查上訴人固提出本院另案94年度聲字第3078號保全證據事件於94年10月11日勘驗筆錄記載：「目前1樓部分是作為勝華名品及TAS名品，地下室右邊是作為倉庫使用，堆放一些鞋盒」（見本院卷㈠第139頁），認為系爭房屋已出租他人使用云云；惟被上訴人陳稱：當初回收系爭房屋係供己使用，代銷采盟股份有限公司產品（見原審卷㈠第145、155頁），並提出該公司於94年4月12日出具之營運損益評估書、試算表佐憑（見原審卷㈠第157至158頁），且上述保全程序勘驗現場時間距離兩造原訂租期屆滿已有半年，被上訴人在兩造因系爭房屋租賃關係涉訟，且上訴人堅拒返還情形下，何時訴訟終結尚屬未定，何時能夠順利排除上訴人之占有，亦未可知，若改變原訂收回供己使用計畫，將系爭房屋出租他人牟利，核與常情無違，足徵被上訴人陳稱欲收回系爭房屋供己使用，似非全然無稽。上訴人雖認該評估書記載「屬計畫及評估之性質，非屬要約、承諾或契約之性質，無受任何拘束之效力，僅供參考」等詞，並無拘束當事人之意，不足採信云云，惟上訴人既未舉證行使優先承租權之停止條件業已成就，自不能以被上訴人提出證據尚有疵累，即可推認其已善盡舉證之責。微論上訴人遲於94年
4 月12日原審審理期間始以書狀行使優先承租權（見原審卷㈠第121頁），已逾上開租約第20條約定租期期滿前3個月各方應向他方表示續租之期限，縱使上訴人仍可行使優先承租權，被上訴人亦得決定是否同意其續約之申請，並非一經提出，被上訴人即負有與之訂約之義務，須俟被上訴人同意續約，兩造間始再締結租賃契約而得續租。是兩造既未再締結租約，上訴人辯稱有優先承租權，被上訴人無權訴請搬遷云云，要無可取。
⒊按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓
與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，民法第425條第1項固有明文。又出租人於租賃物交付後，將其所有權讓與第三人時，其租賃契約既對於受讓人繼續存在，則在承租人與受讓人間，本無須另立租賃契約，於租賃物受讓時當然發生租賃關係，惟出租人與承租人合意終止原租約，並與讓與人另訂新租約，核屬債之更新，基於債之關係相對性，承租人即不得再依原租約請求受讓人履行義務。查上訴人於93年5月12日在永慶房屋大安直營店與被上訴人簽訂系爭租約，租期記載自93年5月12日起至94年4月30日止，租金每月35萬元，並於當日與甲○○合意終止舊租約等情，為兩造所不爭執，無論上訴人名杏公司與甲○○間有無訂立延展租約2年之條款，上訴人名杏公司與甲○○既已合意提前終止租約，並由上訴人名杏公司與被上訴人另訂租約，兩造間租賃關係自應循新訂租約規範，而無民法第425條買賣不破租賃之適用。兩造間租約既已約定租期至94年4月30日止，按民法第455條規定，上訴人自應返還系爭房屋予被上訴人。
㈢就爭點三部分：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。本件租約第6條明定：
「乙方於租期屆滿時，除經甲方同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方，決無異議」（見原審卷㈠第22頁），上訴人名杏公司於租期屆滿拒不依約將系爭房屋返還，違約情事至為明確，上訴人乙○○○為系爭租約連帶保證人（系爭租約第13條參照），被上訴人依上開租約約定請求上訴人連帶給付違約金為有理由，應予准許。
⒉又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，同法第
252條亦有明文。而衡量違約金是否過高、是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。本院審酌系爭房屋1樓、地下室面積各約72坪、
68.5坪，約定租金為每月35萬元，復考量上訴人名杏公司違約情況、系爭租賃物係坐落臺北市○○○路商業精華區，商業交易繁榮，現今社會經濟狀況、房地市場交易經濟活動程度等一切情狀，認系爭租約第6條所定違約金數額每月175萬元，猶嫌過高，應核減為每月70萬元，始屬適當。
㈣就爭點四部分：
按民法第216條第1項所謂所受損害，係指現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害。是損害賠償之請求，係以填補被害人所受實際損害為目的，以受有實際上之損害為成立要件，而賠償之範圍，亦以被害人實際所受損害為衡，若無實際損害，即無賠償可言。本件被上訴人以上訴人名杏公司遲延交還系爭房屋，於本院起訴追加主張請求上訴人賠償因遲延而生之損害共計31萬200元，固據提出臺北市建築師公會出具鑑定報告足參（見本院卷㈠第111至117頁），惟為上訴人否認被上訴人確有支出拆除、修復及運棄費用之損害，查上開鑑定報告僅係鑑定單位預估費用性質，被上訴人並未舉證業已實際支付，揆諸前開說明，自無損害可言。故被上訴人追加起訴請求損害賠償云云，即乏其據，為不足取。
㈤就爭點五部分：
⒈按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲
明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。
民事訴訟法第395條第2項定有明文。
⒉經查，上訴人名杏公司係以：被上訴人持原審判決對伊供擔
保假執行，並經本院94年度執字第27021號民事執行事件命其依原審判決自動履行遷讓房屋交還被上訴人，經上訴人名杏公司於94年9月30日履行完畢。上訴人名杏公司依民事訴訟法第395條第2項規定，提起賠償因假執行所受損害，因上訴人名杏公司之上訴為無理由，其請求賠償因假執行所受之損害，即無可採。
七、綜上所述，被上訴人依租賃及契約法律關係，請求上訴人名杏公司遷讓系爭房屋交還被上訴人，並請求上訴人自94年5月1日起至交還系爭房屋之日止，按月連帶給付70萬元計算之違約金，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，經核並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人名杏公司依民事訴訟法第395條第2項規定，提起賠償因假執行所受損害之訴，因上訴為無理由，其請求被上訴人給付145萬6044元及自聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分五計算之利息，為無理由，應予駁回。被上訴人本於債務不履行損害賠償，追加起訴請求上訴人給付31萬2000元及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，亦應駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之追加之訴及上訴人名杏公司請求賠償因假執行所受損害之聲明，均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 翁昭蓉
法 官 蔡如琪法 官 胡宏文以上正本係照原本作成。
本件當事人須以本判決適用法律顯有錯誤為上訴理由時，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。
以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
書記官 曾寶生