臺灣臺北地方法院民事判決 94年度簡上字第596號
上 訴 人 泰星旅行社有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 齊彥良律師上 訴 人 甲○○上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國93 年8月12日本院臺北簡易庭93年度北消簡字第22號第一審判決，各自提起上訴，上訴人甲○○並為訴之追加，本院於中華民國96 年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
原判決關於命泰星旅行社有限公司給付甲○○新台幣貳拾萬零叁佰陸拾捌元部分，應再加計自民國九十三年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
甲○○其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。追加之訴訴訟費用由甲○○負擔二分之一，餘由泰星旅行社有限公司負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第2款分別定有明文。本件上訴人即被上訴人甲○○因本件旅遊糾紛於原審請求被上訴人即上訴人泰星旅行社有限公司（下稱泰星旅行社）給付新台幣（下同）40萬元。
嗣於本院就上開請求金額追加自起訴狀繕本送達泰星旅行社翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院2卷第125頁）。經查，甲○○追加遲延利息之訴部分與原訴請求損害金額之基礎事實同一，依前揭說明，其追加合於規定，應予准許。
二、甲○○起訴主張：德國經濟貿易辦事處（下稱德經處）為推廣德國「IKK2003 紐倫堡國際空調、冷凍及暖氣設備展」（下稱紐倫堡展覽），乃委託泰星旅行社全權安排規劃參觀行程，並自行接受廠商報名參加及收取團費，泰星旅行社向德經處表示可提供乙名免費參觀團團員名額，並允諾派遣專業領隊帶團出國，伊乃與其他14名團員於92 年10月5日參加泰星旅行社旅行社所承辦之「歐洲9 日參觀團」行程（下稱系爭旅遊），惟因泰星旅行社未派遣領隊隨行，且未經旅客同意即擅自取消比利時行程及漢堡、哥本哈根之住宿，又未給付歐洲當地代理部分應付費用，伊與團員為求行程之順利進行，無奈輪流幫泰星旅行社代墊部分費用。詎伊返台後，泰星旅行社拒絕歸還伊及其他團員代墊款項，並捏造不實事項詆毀伊名譽、人格及信用，致伊罹患憂鬱症，遭德經處資遣，泰星旅行社嗣於93年4月間另向德經處要求111,900元，其中包括伊團費49,500元。又伊墊付之停車、餐食、交通、電話通訊等費用共計90,368元，扣除泰星旅行社於92 年10月9日歸還4萬元後，泰星旅行社尚須返還50,368 元，另因旅館降級、6 天食宿差價、未派領隊、未盡告知義務、未經團員同意私自更改行程差價、於92 年10月7日以後未依約派遣專車，嚴重延誤開會參觀時機，且致伊蒙受工作、業務損失、旅遊時間浪費，請求旅遊賠償2 萬元，伊於系爭旅遊受有精神損失、人格及信用受到侵害，請求賠償329,632 元。爰依民法第172條、第179條、第184條、第195條、第227條、第227條之1 規定，請求泰星旅行社償還墊付費用及損害賠償。
原審判命泰星旅行社應給付甲○○200,368 元，並駁回其餘之訴，甲○○就其敗訴部分聲明不服，提起上訴並為訴之追加，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，泰星旅行社應給付上訴人199,632 元。㈢泰星旅行社應再給付上訴人40萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。另對泰星旅行社之上訴，則答辯聲明為：上訴駁回。
三、泰星旅行社則以：德經處主辦規劃系爭旅遊，伊受德經處委託辦理來回機票、旅遊交通、旅館（含早餐）及部分餐食（參觀展覽期間午、晚餐除外）等事務，由於甲○○為系爭旅遊之承辦人，乃由其受任為隨團服務人員，並享有來回機票、食宿、交通全部行程皆予免除費用，是兩造合意者並非旅遊消費法律關係。伊自始就行程內容事先告知甲○○，詎甲○○於92 年10月5日在中正機場出發前，突要求將已安排之比利時行程取消，改由巴黎直赴科隆，伊勉予接受，另增加同年10 月7日停留巴黎期間之交通及導遊導覽，至於住宿之安排及增加行程費用（遊覽車及導遊費用）亦皆由伊支付。至於由巴黎前往科隆之交通工具，因甲○○臨時更改行程，已安排之遊覽車無以因應，而由甲○○帶團改搭火車前往，至科隆之住宿旅館及餐費亦皆由伊支付，漢諾威之旅館費用亦同，另參觀展覽之日程，係由德經處承辦，故10 月8日展覽參觀之車費及餐費皆由旅客自理。又伊就甲○○更改行程後增加支付之費用，已於92年10月9日支付4萬元予甲○○之夫鄭明哲收受。又本件既非旅遊消費，且甲○○肆意更改行程，本身即具有可歸責性，則其請求本件賠償旅遊及精神損失，實屬無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於泰星旅行社部分及假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。另就甲○○上訴及追加部分，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、查甲○○主張其於92 年10月5日參加德經處委託泰星旅行社安排規劃之紐倫堡展覽行程，甲○○代泰星旅行社墊付如原審判決書附表編號1至6所示費用。泰星旅行社於92 年10月9日支付4萬元予甲○○之夫鄭明哲收受，且德經處於93年4月
22 日簽發支票支付泰星旅行社111,900元，其中包含甲○○赴歐簽證費2,400元、團費49,500元及團員慰問金6萬元，嗣甲○○遭德經處資遣等事實，為兩造所不爭，並有鄭明哲簽立收據，德經處95年12月26日DWB06523號函暨展覽特訊、德經處96 年1月11日DWB00003號函暨附支票、旅行業代收轉付收據、旅客收費明細表及請款條等影本，在卷可參（見原審卷第56頁，本院1卷第145頁至第146頁、第163頁至第167頁），堪信為真實。
五、甲○○本於不完全給付、不當得利及侵權行為法則請求泰星旅行社賠償40萬元及法定遲延利息，為泰星旅行社所否認，並以上開情詞置辯，則本件兩造爭點厥為：㈠本件是否為旅遊消費糾紛？㈡泰星公司有無變更行程？㈢甲○○請求如原審判決書附表所列金額，是否有理由？㈣甲○○請求旅遊損害及慰撫金，是否有當？㈤甲○○請求泰星旅行社賠償金額加計法定遲延利息，是否有理由？茲分項析述如后：
㈠、按所謂旅遊營業人，係指以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人，又所謂旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務，民法第514條之1定有明文。泰星旅行社既係提供旅客服務為營業之旅遊營業人，則除其所派遣隨團服務人員外，泰星旅行社對於參與系爭旅遊之團員，提供旅程安排，及交通、膳宿等規劃服務，自與泰星旅行社間成立本件旅遊契約。經查，系爭旅遊係德經處為招攬客戶參觀紐倫堡展覽，委請泰星旅行社規劃行程及安排食宿，再由德經處提供旅客名單，由泰星旅行社逕與團員聯絡及收費等情，並有兩造所不爭之德經處宣傳函、兩造往來電子郵件等件影本在卷可參（見原審卷第29頁至第34頁），可見德經處與泰星旅行社基於合作關係，由德經處在台招攬欲赴德國參觀紐倫堡展覽之廠商，提供參觀展覽之資訊、諮詢及售票服務，並協助廠商組團前往，再由泰星旅行社向廠商收取團費並提供系爭旅遊服務，則本件系爭旅遊契約自存在於泰星旅行社與個別廠商之間，而與德經處無關。又泰星旅行社在上開互蒙其利之合作關係下，願提供德經處乙名隨團人員，俾便提供廠商關於紐倫堡展覽服務，則德經處指派甲○○隨團前往服務參觀展覽廠商，係協助德經處完成招商目的，則甲○○本身亦係系爭旅遊之團員之一，並非泰星旅行社之受任人或使用人，兩造就系爭旅遊自成立旅遊契約甚明。雖泰星旅行社辯稱：甲○○係受其委任為隨團服務人員，無庸支付團費云云，並提出收費明細表為憑（見原審卷第33頁），顯與當初泰星旅行社同意德經處提供隨團人員目的不合，更何況，泰星旅行社事後亦向德經處收取甲○○簽證及團費，此有德經處96 年1月11日DWB00003號函暨附支票、旅行業代收轉付收據、旅客收費明細表及請款條等影本在卷可參，是泰星旅行社徒以未向甲○○收取團費，否認兩造間成立系爭旅遊契約關係云云置辯，自無可採。
㈡、次查系爭旅遊之原訂行程係於92 年10月5日自國內搭機出發，翌日即10月6日抵達巴黎並住宿1日後，第3天再於10月7日由巴黎出發，經比利時轉抵科隆等情，此有兩造所不爭之泰星旅行社參觀行程表附卷可憑（見原審卷第36頁），惟甲○○等人抵達巴黎後，於當晚6 時32分許，至巴黎火車站購買巴黎直達科隆之火車票，並未按既定行程於第3 天至比利時再轉赴科隆，此有兩造所不爭之車資收據影本在卷可稽（見原審卷第76頁），雖泰星旅行社辯稱：甲○○在中正機場臨出發前突然提出更改比利時行程云云，惟此為甲○○所否認，並提出泰星旅行社承辦人乙○○出具澄清函為佐（見本院1卷第209頁），而證人即泰星旅行社前旅館部經理乙○○於本院訊問時證稱：甲○○在中正機場臨時要求取消比利時行程，伊當場用手機聯絡法國的接待人員，更改為直接由巴黎坐火車至科隆，甲○○也當場確認火車票價，但到了歐洲之後，甲○○打電話回來要求漢諾威參觀完即回國，但因涉及團體行程及機票問題，無法變更。甲○○第二次則要求在漢諾威多住一天，再坐火車至哥本哈根再回國，經伊聯絡德國接待人員安排妥當後，甲○○第三次打電話回國表示要按原訂行程，伊請甲○○依第二次更改行程旅遊，但甲○○卻又依原訂行程，伊因受不了甲○○哭鬧，不得已才寫該份澄清函云云（見本院2 卷第3頁至第4頁），惟乙○○指陳甲○○臨行前在中正機場取消比利時行程云云，顯與其在本院93年度北小調字第219 號損害賠償事件證稱甲○○皆從國外電話回來更改行程等語不符（見原審卷第159 頁），已難採信。
況甲○○僅係德經處指派之隨團人員，並非泰星旅行社之受任人或導遊，前已詳述，且泰星旅行社再三強調所有行程皆經德經處確認後才安排，甲○○豈有臨時變更既定行程之權利或能力？再綜觀全卷資料，泰星旅行社並未能舉證證明其安排參訪比利時行程所需交通工具之資料，甚且泰星旅行社對於92年10月6日、7日兩天在巴黎之租車費用及導遊工資450歐元及310歐元部分，遲至系爭旅遊結束後之同年10月21日、22日始支付歐洲業者費用一節，此有費用支付傳真函、匯款單及林淑姝催款傳真函等件影本附卷可參（見原審卷第111頁至第113頁），顯見泰星旅行社在行前並未就巴黎、比利時等地之參訪行程安排妥當，另參諸其他團員郭文龍旅遊申訴書，陳益丰、蕭森印存證信函，張添景、張安朝聲明書所示（見原審卷第88頁至第97頁），皆係指責泰星旅行社擅改行程及未預付費用等情而觀，可見甲○○主張泰星旅行社行前未安排妥當，事後又取消比利時行程等情，既與其他團員指摘事項相符，自堪採信。
㈢、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文，再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，因不完全給付而生上述以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條亦分別定有明文。
經查：
⒈泰星旅行社除支付系爭旅遊之機票費外，住宿費方面僅為10
月6日巴黎1夜、10月7日科隆1夜、10 月8日及9日漢諾威2夜；餐費方面除全程早餐由飯店供應外，僅支付10 月7日科隆之晚餐；交通費及導遊費方面除事後支付10月6日至7日巴黎當地之費用外，餘均未支付等情，既為兩造所不爭執，堪信為真實。雖泰星旅行社辯稱：當初曾口頭約定旅館至展覽會場及參觀期間餐費皆由德經處負責，並通知科隆飯店備妥轉載巴士至漢諾威飯店，而漢堡及哥本哈根之住宿，則係應甲○○要求而取消云云，惟泰星旅行社上開辯詞，既為甲○○所否認，雖證人乙○○證稱：紐倫堡展覽展覽特訊載明係由廠商自行負責飯店至展場之費用等語（見本院2卷第4頁），惟觀諸該展覽特訊並未特別註明此事，卻載明費用包括行程所需之遊覽車（見本院1卷第146頁），可見泰星旅行社非但未能舉證以實其說，且其所辯業已口頭約定云云，亦與其承辦人員乙○○陳述不一，尚難採信，自應認此部分交通費用屬泰星旅行社應負責之旅遊行程費用，是泰星旅行社此部分辯詞，尚難採信。再查泰星旅行社曾委請科隆旅館代為安排車輛轉送旅客至漢諾威，固有傳真信函在卷可憑（見原審卷第42頁），惟該函僅係泰星旅行社單方面請託，並未經科隆旅館予以確認，且參諸甲○○自行僱車自科隆前往漢諾威，此亦有車資收據在卷可憑（見原審卷第78頁），倘泰星旅行社確已委請科隆旅館備妥車輛，衡情甲○○無須再另行僱車之理，可見泰星旅行社並未妥善安排上開交通轉送事宜。
⒉又依系爭旅遊行程表所示，原訂於10月10日自漢諾威前往漢
堡，並於翌日自漢堡前往哥本哈根，再於10月12日自哥本哈根途經曼谷回國等情，雖泰星旅行社曾於92 年10月1日就漢堡及哥本哈根二地旅館之住宿進行確認事宜，此有傳真函影本附卷可憑（見原審卷第150頁至第154頁），然泰星旅行社復於同年10月8日、9日與漢諾威方面聯繫安排在漢諾威多住1日，俾於10月11日自漢諾威直接前往哥本哈根，並於10 月10日上午通知取消漢堡及哥本哈根之住宿登記等情（見原審卷第250頁至第254頁），惟觀諸上開聯絡內容，並無取消前往哥本哈根之提議，縱認泰星旅行社辯稱甲○○取消漢堡及哥本哈根住宿屬實，何須併將哥本哈根住宿取消？實屬可議。另參酌乙○○92 年10月9日傳真予甲○○之切結書內容記載：「應客人要求取消原訂行程，預計提前10/10 返台，故取消10/10 以後之行程，因飯店及接駁等事項已支付國外訂金，因此所產生之取消費用，一併由旅客自行承擔，本公司不再承擔或支付10/10 之後任何費用及責任」等語（見原審卷第156 頁），惟該份切結書並無人簽署確認，泰星旅行社自無逕予取消10月10日以後行程之權，則泰星旅行社在未徵得全體旅客同意，逕予取消上述二地點之住宿安排，處置顯有失當⒊經查，本件泰星旅行社擅自取消比利時行程，且未安排部分
餐飲及交通費，致甲○○代墊如原審判決書附表編號1-12所示之費用共計72,449元（除刷卡部分外，現金部分以兩造不爭執之1 歐元兌換40元新台幣計算），此有各項費用單據附卷可憑（見原審卷第73頁至第80頁），是泰星旅行社自屬無法律上之原因而受利益，致甲○○受有損害，自應就其所受利益負返還之責。又泰星旅行社就系爭旅遊取消或更改行程為不完全給付，則甲○○基於德經處指派隨行之代表，為服務隨團參觀展覽之旅客，不斷以電話與其他團員連絡，或向國內親友求援，致支出如附表編號13、14所示電話費用17,919元之損害，亦有電信費用明細表及收據在卷可佐（見原審卷第81頁至第82頁），自係泰星旅行社上開不完全給付所致之損害，自應賠償甲○○此部分支出之費用。是甲○○主張上開代墊及支出費用扣除泰星旅行社於92 年10月9日交付其配偶鄭明哲4萬元後（見原審卷第56 頁），請求泰星旅行社給付50,368元（計算式：72,449＋17,919－40,000＝50,368），為有理由。至泰星旅行社主張以其與德經處補償團員19萬元為抵銷抗辯云云，惟甲○○並非泰星旅行社之託執行本件旅遊業務，且其與本件旅遊糾紛間並無可歸責事由存在，則泰星旅行社上開抵銷抗辯，自屬無理由。
㈣、甲○○另主張因旅館降級、6 日食宿差價、未派領隊、未盡告知義務、未經團員同意私自更改行程差價、於10 月7日以後未依約派遣專車、嚴重延誤開會參觀時機，致其蒙受工作、業務損失及旅遊時間浪費，請求泰星旅行社給付旅遊賠償
2 萬元云云。惟查，甲○○並未支付系爭旅遊團費，而係德經處事後開票付予泰星旅行社，前已敘明。縱使系爭旅遊發生旅館降級、食宿差價及行程延誤等情事，甲○○本身實際並無受有損害，自不得請求損害賠償，應予以駁回。
㈤、末按不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項定有明文，此規定並於債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者亦準用之，而負損害賠償責任，同法第227之1 亦定有明文。查泰星旅行社既未派遣專業導遊或領隊隨行，竟率爾取消或更改行程，甚未安排部分餐飲及交通接駁，致甲○○身處異國，不得不基於德經處隨團代表，接手處理後續事宜並代墊費用，造成其焦慮及不安，而泰星旅行社在系爭旅遊結束後，竟拒不歸還其代墊費用及賠償損害，致甲○○抑鬱難解，因而罹患憂鬱症，而自93年2月9日至5月1日獲准特別休假養病，終遭德經處資遣等情，復有財團法人長庚紀念醫院診斷證明書及德經處同意書在卷可參（見原審卷第267頁至第268頁），且長庚紀念醫院95年12月20日長庚院法字第1290號函稱：「李女士係93 年4月14日至本院初診，當時診斷為憂鬱症，其後並於本院持續追蹤治療迄今。就與病患會談之內容研判，其經常提及因旅遊糾紛導致其情緒低落並一直無法釋懷，且打官司的過程中所承受的壓力也造成其憂鬱症病情加劇，故就醫學而言，該旅遊糾紛應可視為病患憂鬱症之促成及加劇因子」等語（見本院1卷第138頁），足見甲○○罹患憂鬱症所受健康上之傷害，與泰星旅行社之債務不履行間，具有相當因果關係，泰星旅行社自應負損害賠償責任。又甲○○就本件旅遊糾紛向相關機關陳情時，泰星旅行社以「假公濟私」、「造謠生事」、「偽稱泰星旅行社之員工將電話費及部分於飯店中的費用登記在泰星旅行社用來支付飯店費用的信用卡上，明顯違法」等足以毀損甲○○名譽之報告書予以指摘，此有報告書影本在卷可憑（見原審卷第282 頁），足以使甲○○在社會上評價遭到貶損，自屬不法侵害甲○○之名譽。爰審酌甲○○所罹憂鬱症，非屬短期所能治癒，其更因此喪失工作，生活頓失依靠，信心亦遭受嚴重打擊，而泰星旅行社毀損其名譽，加重其心理壓力及妨礙憂鬱症治癒等情，泰星旅行社就甲○○所受上開健康、名譽等人格權法益所受損害應各賠償10萬元及5萬元為適當，甲○○逾此部分請求，則為無理由，應予以駁回。
㈥、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條各定有明文。基上，甲○○請求泰星旅行社償還代墊款項及賠償損害共計200,368元（計算式：50,368＋150,000元＝200,368 元），為有理由。則依上開法律規定，甲○○就上開經本院准許金額部分，併請求泰星旅行社自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自亦有據。
至甲○○逾此部分之請求，即為無理由，應予以駁回。
六、綜上所述，甲○○本於不完全給付及不當得利法則，請求泰星旅行社給付200,368 元，為有理由，應予准許，至逾此部分請求，則為無理由，應予以駁回。原審就上開應准許及不應准許部分，分別為甲○○及泰星旅行社敗訴之判決，並依職權為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤，甲○○及泰星旅行社就各自敗訴部分，分別提起上訴，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。另甲○○就請求泰星旅行社給付200,368 元部分，追加自起訴狀繕本送達翌日（即93年10月21日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此部分追加請求，則為無理由，應予以駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，甲○○追加之訴，一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 10 日
民事第一庭審判長法官 陳邦豪
法官 朱漢寶法官 傅中樂以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 10 日
書記官 吳彩華