臺灣臺北地方法院民事判決 94年度簡上字第66號上 訴 人 乙○○被 上 訴人 甲○○○工程有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求解除合約等事件，上訴人對於中華民國93年11月2日本院臺北簡易庭93年度北簡字第6662號第一審判決提起上訴，本院於中華民國95年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造前於民國93年1月1日簽立「室內裝修工程合約書」，約定上訴人所有之門牌號碼為桃園縣桃園市○○○路○段200之2號10樓之房屋（以下簡稱系爭房屋）裝潢工程委由被上訴人進行施作。嗣因雙方於施工過程中發生糾紛，兩造遂於同年2月4日重新簽訂「室內裝修工程合約書」（以下簡稱系爭合約），約定系爭房屋之裝潢工程（以下簡稱系爭工程）仍委由被上訴人施作，而被上訴人應依經上訴人簽證同意之設計圖示、施工進度表及估價單進行施工。嗣兩造於同年2月5日協議修訂設計圖示，被上訴人亦承諾會再給與修正後之設計圖示，惟被上訴人始終未提出修正後之設計圖示予上訴人簽證同意，且依約被上訴人應在93年2月12日木作才能進場，但被上訴人竟提前於同年2月5日違反系爭合約約定逕自進場施工，又施工前亦未出具「裝潢工程切結書」予系爭房屋所在之社區管理委員會。被上訴人未依設計圖示逕自施工，造成多處瑕疵，上訴人曾電請被上訴人修正並提出修正後之設計圖示，惟被上訴人均置之不理，故上訴人於同年2月11日通知社區保全人員禁止被上訴人進場施工，並要求被上訴人交還房屋之鑰匙與門禁管制卡，詎被上訴人竟於翌日早上擅自從系爭房屋撤離施工工具及木料，亦未返還鑰匙，經上訴人報警處理、更換門鎖後，被上訴人始將鑰匙及門禁管制卡交還社區保全人員。其後經上訴人寄發二次存證信函要求被上訴人出面修正工程錯誤並繼續履約，惟被上訴人均不予理會，並於同年3月9日片面終止合約，其終止合約之行為並不合法。而上訴人並已於同年5月19日去函被上訴人解除系爭合約。按被上訴人未依雙方約定出具「裝潢工程切結書」，亦未按日程進場施工及未經上訴人同意擅自離場，均已違反系爭合約之約定，且係可歸責於被上訴人之事由所致，故上訴人依民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還上訴人已給付之定金計新臺幣（下同）240,000元。又因被上訴人並未提出修正後之設計圖示而逕行施作系爭工程，造成已施作之衣櫃、天花板等瑕疵無法修補而需全部拆除，故依承攬關係瑕疵修補請求權請求被上訴人給付上訴人拆除費用20,000元。且上訴人為購買系爭房屋而向銀行貸款，每月利息8,80 0元，自93年3月1日至同年5月20日止，上訴人所支付之22,0 00元損失亦應由被上訴人應予賠償；又上訴人就系爭房屋於93年3月1日至同年5月20日止因無法出租系爭房屋，所受租金損失以每月13,000元計算共為34,666 元亦應由被上訴人賠付。另按兩造約定系爭工程應於93年2 月29日完工，但因可歸責被上訴人之原因而無法如期完成，依系爭合約第9條第1款約定，被上訴人每逾期一日，應賠償上訴人違約金1,0 20元，故自93年3月1日至同年5月20日止，被上訴人共應給付違約金81,600元等語。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付398,266元，及自93年5月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人於系爭合約簽約前即已完成設計圖示，並均請上訴人簽名確認，惟施工過程中，上訴人一再變更原先設計，並指稱被上訴人施作工程具有瑕疵，惟被上訴人就變更設計部份，已經完成設計圖示並交由上訴人簽名確認。然上訴人於93年2月11日驅趕裝潢工人，繼而向被上訴人要求取回進出系爭房屋所需之鑰匙、磁卡，甚至拒付第二期之工程款，致被上訴人依上訴人指示所為之修正設計圖示無法交與上訴人手中，被上訴人並無違約之情事。且依系爭合約第6條約定，系爭工程之開始施工日係93年2月5日，則被上訴人於該日自應進場施工，並無上訴人所稱未經其同意逕行入場施工之情事。又被上訴人雖於系爭工程施工之際，未出具「裝潢工程切結書」，然被上訴人前履行兩造所簽訂之93年1月1日「室內裝修工程合約書」時，已向該管理委員會出具切結書一份，且其內容為被上訴人施作系爭工程，如有毀損該大廈公共設施時，應對該管理委員會負損害賠償責任，與上訴人並無關係，況被上訴人之前已經簽立切結書並繳納保證金30,000元與管委會，本次自無需重複簽署。至被上訴人終止系爭合約之原因，係因上訴人要求社區保全人員禁止被上訴人進場施工，故施工工人只得將施工工具先撤離至該棟大樓其他住戶施作，於翌日上訴人復自行更換系爭房屋之門鎖，故被上訴人已不可能繼續施作系爭工程，因此被上訴人迫不得已，乃於同年3月8日寄發存證信函終止契約。
故被上訴人係因上述可歸責上訴人之事由而終止系爭合約，上訴人自無權請求返還已經交付之定金及請求被上訴人賠償違約金並其租金之損失。又契約之終止，本無回復原狀之效力，則拆除費用當由上訴人自行負擔，與被上訴人無涉。另購屋貸款為上訴人購買系爭房屋而向銀行申貸，不得將之轉移向被上訴人請求，故上訴人之請求均無依據等語資為抗辯。並為答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造曾於93年1月1日就系爭房屋之裝潢工程簽訂「室內裝修
工程合約書」，嗣兩造復於同年2月4日重新簽訂系爭合約，依系爭合約內容，被上訴人應自同年2月5日至同年2月29 日止施作系爭工程，併應依經上訴人簽證同意之設計圖示、施工進度表及估價單進行施工。此有「室內裝修工程合約書」2件在卷足考（本院卷第9頁至第11頁）。
㈡上訴人就系爭工程已於93年1月2日以轉帳方式給付被上訴人
定金120,000元。此有建華銀行自動櫃員機交易明細表2件在卷足佐（原審卷第53頁）。
㈢被上訴人業於93月2日5日進場施作系爭工程，嗣上訴人於同
年月11日聯繫系爭房屋所在之亞曼尼社區保全人員要求被上訴人翌日暫停施工並返還鑰匙及出入所用之磁卡，被上訴人於同年月12日停工並退場，其後並未再繼續進場施作。以上經證人戊○○到場證明屬實（本院卷第55頁、第132頁反面）。
四、按上訴人主張被上訴人有前述違反系爭合約之債務不履行情事，故除不得主張終止系爭合約之法律效果外，並因此需加倍返還上訴人定金240,000元，及給付上訴人損害賠償即自93年3月1日起至同年5月20日止之銀行貸款利息22,000元、系爭房屋租金損失34,666元、拆除費用20,000元以及違約金81,600 元云云，均為被上訴人所否認，並辯稱本件係上訴人違約，致其無法繼續施作系爭工程，故伊不負損害賠償、給付違約金或加倍返還定金之責任。是被上訴人究竟有無上訴人所稱之違約事由，即為本件之重要爭點。經查：
㈠按上訴人雖主張兩造合意系爭工程應於93年2月12日始得開
始施作，故被上訴人提前於93年2月5日即進場施工，有違兩造之事先約定云云，惟為被上訴人所否認，乃上訴人又未能對此舉證證明，是其此部份主張是否真正，已非無疑。且按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，亦據最高法院17年上字第1118號判例載有明文。審酌系爭合約第6條第1款及第5條第2款分別載明之「乙方（按即為被上訴人，下同）應於93年2月5日正式開工」、「第一期工程：93年2月12日，木作進場時，甲方應給付乙方工程款總價百分之三十（現金）計新臺幣壹拾貳萬元整（未稅）」等節文義（參本院卷第9頁），可知被上訴人應該進場施作系爭工程之時間乃為93年2月5日，至於93年2月12日不過為系爭工程木作進場致上訴人應該給付第一期款120,000元之時間而已。觀此契約既就系爭工程開工日期敘明清楚，則參酌前述說明，本件自難僅憑上訴人之片面之詞，而置系爭合約前揭明文於不顧，遽認被上訴人應在93年2月12日始得開始進場施作系爭工程。因此上訴人徒引上情，指稱被上訴人本件有提前進場施作系爭工程之違約情事云云，無非空言爭執，難以足取。
㈡其次，上訴人另主張被上訴人未於系爭工程施作前偕其締結
「裝潢工程切結書」，亦屬違約事由云云。然查，細繹兩造締結之系爭合約內容，既未就被上訴人應該交付切結書予上訴人乙節載為契約之要件，是縱被上訴人未曾出具前述切結書予上訴人，亦難指摘其有何違約之嫌。更何況上訴人主張本件被上訴人應該締結前述「裝潢工程切結書」其依據即「亞曼尼社區住戶裝潢管理辦法」、「裝潢（修）施工管理規章」（本院卷第60頁、第64頁至第69頁），其內雖載有「住戶需向本社區管理服務中心押繳裝潢保證金現金新臺幣參萬元整，完工經檢查認可後方無息退還」、「裝潢戶與包商須共同簽具裝修切結書」、「本建物裝潢（修）戶於‧‧‧設計完成後，需以正式圖說向社區管理委員會提出申請，經審核無違反本規章之規定後，始准施工」、「裝潢（修）戶與承包商需向相關單位簽具切結書，承諾在施工期間遵守本管理規章及住戶管理規約等所有規定」、「‧‧‧裝潢（修）戶應於提出裝潢（修）或搬遷前向相關單位（建商或管委會或物管公司）繳交裝潢搬遷保證金每戶計新臺幣參萬元」、「五、裝潢（修）戶及施工承包商需遵守下列規定：㈠交屋時需辦妥押繳：⑴施工保證金⑵簽具切結書‧‧‧」等規範，然其目的，依上述「亞曼尼社區住戶裝潢管理辦法」第5條前段之規定，乃「為有效約束住戶與施工廠商，在施工期間不加謹慎而毀損公共設施與鄰戶設備，以及造成環境污染等」及「裝潢（修）施工管理規章」第4條前段之說明，無非「為防止裝潢（修）戶損壞公共設施或造成環境污染或噪音等」、第5條第11款「於施工期間如有損壞公共設施（備），經通知而未即前來修復者，則由保證金內扣除修理費，保證金不敷扣抵時，裝潢（修）戶及承包商應連帶負修復及賠償責任」、第7條「裝潢（修）戶應嚴格要求承包商自行徹底清運垃圾至指定地點，如因裝潢（修）戶數目較多且同時施工，雖經清運但仍有部分垃圾殘留於非指定垃圾堆放地點而不易分辨所屬時，則由所有裝潢（修）戶之保證金共同分擔清潔費用」等情而已，足見上開規範之作用不過在於約束前揭社區內住戶與為其施作裝潢工程之廠商於出具切結書及繳付保證金30,000元予建設公司或社區管理服務中心、或物管公司後，因為免將來發生無法取回前述保證金或將來另外更生賠償之責任，得於施工時提高注意義務、避免毀損社區內之公共設施或造成環境污染而已，乃證人戊○○（乃前開社區之總幹事）、張佳翔（乃建造前揭社區房屋之廣春成建設公司職員）亦分別到場證實上情無誤（參本院卷第133頁、第112頁；至於證人戊○○雖另稱前開切結書暨保證金之保障範圍及於含上訴人在內之住戶屋內冷氣管之損害等，然此既與前揭文書之明文不符，亦與證人張家翔之證言有別，是其此部份證言顯屬迴護上訴人之陳述，本院不採），而參酌被上訴人於93年1月1日與上訴人首度締結「室內裝修工程合約書」後，於翌日（即93年1月2日）所出具交予前揭社區之社區管理服務中心（而非交予上訴人）之裝潢工程切結書（參本院卷第63頁），其內文義所指明「茲因本人預定於94年1月5日至94年1月18日期間，對於亞曼尼社區（以下簡稱本社區）B1棟戶實施裝修施工（含室內裝潢規劃、隔間、水電施工等）。為確保本社區之公共安全、各項設施之正確使用、良好秩序之建立、環境整潔之維護，同意恪遵本社區裝潢施工相關規定，包含住戶裝潢管理辦法、本社區管理服務中心依住戶權義制訂之管理規章及住戶規約等規定」等節，尤見上訴人所引前述約款內容，當係被告住家所在之「廣合成亞曼尼社區」等將來得對裝潢住戶及其施工廠商求償之依據，並非屬於兩造（按即裝潢住戶及其施工廠商）間權利義務關係之規範事項甚明。因此上訴人指摘：上開「亞曼尼社區住戶裝潢管理辦法」、「裝潢（修）施工管理規章」內容中有關要求被上訴人出具切結書等事項乃屬兩造契約之一部分云云，殊無足取，自不待言。是被上訴人抗辯：縱被上訴人未曾於兩造93年2月4日第二度締約後，再行出具「裝潢工程切結書」交付上開設區管理服務中心，亦無違約情事各語，即與前開事證相符，為可採取。上訴人徒然指稱被上訴人前揭舉止有違系爭合約規範意旨，然未舉證證明，所述顯難相信。
㈢再者，上訴人雖復主張被上訴人並未提出修訂後之設計圖示
，即逕於93年2月5日進場施作系爭工程，亦屬違約云云。按上訴人就前述主張固引系爭合約第3條之約定「工程範圍：乙方依設計圖示、施工進度表及估價單（如附件），經甲方簽證同意後，依所列項目進行施工」（原審卷第9頁）為其佐據。然查，被上訴人已辯稱伊於兩造締結系爭合約之前即已提出施工圖示交予上訴人審閱，經上訴人修改後簽名確認並交還等語（原審卷第99頁），並提出其上載有「業主確認乙○○」等文字之施工圖示為證（參原審卷第118頁至第128頁），乃上訴人亦不爭執曾在兩造簽約之前之2月1日、2日簽認被上訴人所提出之前述施工圖，並在2月5日（乃系爭合約第6條第1款所載之正式開工日）凌晨修改後確認（原審卷第100頁至第101頁）。是被上訴人所辯：上訴人已在施工圖簽字確認，故伊得進場施工，即無不合，可以採取。至於被上訴人雖未將前述業經上訴人簽名確認之設計圖予以重新謄畫後再度交付上訴人，惟審度系爭合約第3條之重點既僅在要求被上訴人出具設計圖示內容需得上訴人首肯，而依前述說明被上訴人所提出之各該設計圖示內容復均經上訴人於其上加註應行修改之處所後始於其內之「業主確認」欄簽名，則衡諸前揭契約條文文義，自應認為被上訴人已盡其契約上義務至明；何況考之系爭合約第3條之真意，被上訴人將原已經上訴人簽名確認修改內容之設計圖予以重新謄畫後再次交付上訴人，其用意當僅便於上訴人得藉之比對是否符合先前修改意旨而已，而非在於尋求上訴人對於重新謄畫之設計圖示予以再次簽名確認。因此上訴人指稱：被上訴人未交付修正後之施工圖說供其確認，依約係有疏失諸語，亦無可採信。
㈣雖然上訴人於本院又指稱被上訴人於施工過程中，因就衣櫃
內部施作所使用之木料顏色不符兩造約定，且施工品質亦有瑕疵，故伊始令被上訴人停工，因此被上訴人施作系爭工程之瑕疵亦得認為係屬違約事由云云。茲按本件兩造係約定由被上訴人依上訴人簽證認可之設計圖示、施工進度表及估價單，依所列項目進行施工，工程完工經驗收完畢，由上訴人應給付被上訴人工程款總價30％，此為系爭合約第3條、第5條第4款所明定，是以被上訴人基於系爭合約書所應履行者，為系爭工程之完工，而上訴人應於系爭工程完工後給付報酬，可以認定；又系爭工程進行中所需之材料均由被上訴人提供，此亦為兩造所不爭。是參考前開說明，本件應屬承攬契約：即上訴人為定作人，而被上訴人為承攬人無疑。茲依上訴人所提出被上訴人於衣櫃內部使用木塊（外附證物），其色澤的確有異，此業經被上訴人所不爭執（本院卷第189頁），堪信上訴人主張：被上訴人於施作衣櫃內部之過程使用之木料顏色不同乙節，為有依據。不過就上訴人主張被上訴人施工之其餘瑕疵或不符施工圖示內容，則均為被上訴人所否認（原審卷第99頁至第100頁、第132頁）。惟縱認上訴人所指摘被上訴人自93年2月5日起至同年月11日止（即於契約約定之施工期間內），其施作系爭工程確實存有瑕疵存在，但審酌民法第497條既已明定「工作進行中，因因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行」、「承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔」，則此際定作人如欲更換定作工程之施工主體而令第三人改善或繼續其工作，須於預見工程有瑕疵或承攬人有其他違約情事後，已定相當期限，催告承攬人改善或繼續工作，承攬人不為改善或繼續，始得為之。然查上訴人主張伊「（不讓上訴人進場施工前有無告知木頭顏色不同？）有」乙節，除為被上訴人所否認外，更進而辯稱「如果業主（按即上訴人）不同意，我們會修改，而且工程款也要業主簽收同意，我們才會請款，『業主沒有讓我們修改的時間，就把門上鎖，不讓我們進去施工』」等情明白（本院卷第188頁反面至第189頁），乃上訴人又無法對於伊在要求被上訴人停工之前曾經告以伊不滿意衣櫃內部木料顏色以及其他瑕疵，定相當期限要求被上訴人修改或依約履行乙節舉證證明，甚至更於本院言詞辯論期日自承「當時被上訴人已經把木櫃的內部定好了，當時只施作三天，但是被上訴人施作的我不滿意‧‧‧所以我要求他們停工」等語（本院卷第189頁），益見上訴人主張被上訴人於施作系爭工程之過程中縱有瑕疵存在，惟上訴人既未曾定相當期限催告被上訴人改善瑕疵或依約完成工作，而於被上訴人逾期未改善或履行時，始令被上訴人退場而由第三人接替繼續施作或改善，反而於同年2月11日即令前述亞曼尼社區保全人員要求被上訴人暫停進場施工，更於同年月12日日報警索回系爭房屋之出入磁片及鑰匙，並更換門鎖，有上訴人提出之存證信函及聲明書在卷足佐（原審卷第17頁至第18頁之桃園大業郵局第90號存證信函及本院卷第37頁之聲明書），並其後上訴人均未再通知社區之保全或管理人員可令被上訴人再度進場施工等節，併據證人戊○○到場結證明白，而上述情節皆為上訴人所不爭（本院卷第56頁、第132頁），是被上訴人自93年2月12日起，即因上訴人之前揭舉止，而未能再進入上訴人所有之系爭房屋繼續施作系爭工程無疑。堪認本件上訴人徒以主觀上所認被上訴人施作系爭工程存有瑕疵，卻未依法踐行定相當之期限命被上訴人為改善、修補之程序，即以被上訴人違約為理由令其停止施工，或逕行要求被上訴人賠付其拆除屋內已施作部分之設施20,000元，於法自有未合，不足採取。至於上訴人雖在事後之93年2月16日以桃園大業郵局第90號存證信函通知被上訴人謂「‧‧‧本人將以此函，正式告知乙方於停工後七日內，更正乙方所作錯誤工程，依合約第九條第三款內容甲方要求乙方收到本函後二日內出面處理，並向保全人員報備連絡，若乙方置之不理，依合約第十二條乙方應放棄上訴抗辯權，甲方並得以解約，甲方有權要求乙方退還訂定（按應為「金」之誤，下同）新臺幣壹拾貳萬元整及因乙方延誤日期所造成甲方衍生之貸款利息之賠償，甲方有權選擇另一家設計公司代為裝潢‧‧‧乙方收到此函二日內，如未出面處理，甲方有權自行拆除未符合約之工程，乙方不得異議，拆除費用由乙方負擔，並退還甲方已付之訂定新臺幣壹拾貳萬元整」等語（原審卷第18頁至第19頁），惟觀上訴人已先於上開日期之前之93年2月13日，即以同前郵局第89號存證信函指稱「‧‧‧11日晚上，本人委請保全向乙方索回鎖及卡片‧‧‧至12日下午一時三十分許，本人向桃園埔子派出所報案控告乙方侵佔本人財物，乙方才繳回鎖及卡片‧‧‧甲方要求乙方於收到此存證信函三日內出面解決，並退還本人之定金壹拾貳萬元整，且拆除未經甲方協議確認之工程‧‧‧此合約亦屬無效‧‧‧」各語（原審卷第14頁至第15頁），足見上訴人寄交上開存證信函之真意，無非僅在要求被上訴人必須退還所收受定金而已，否則以上訴人於索回出入系爭房屋所必須之鑰匙及磁卡甚至更換門鎖後既未再次交付被上訴人，甚至在要求上述社區之管理或保全人員暫停被上訴人進場施工後又未再度告知前揭人員准許被上訴人繼續進場施作，是其縱於93年2月16日曾有去函被上訴人之行徑，然其根本無意令被上訴人可盡其修補瑕疵之義務，至為明顯，因此前開存證信函內容，自不足以作為有利於上訴人認定之參考，併此說明。此外上訴人固於原審主張本件應有民法第492條、第493條之適用云云（原審卷第131頁），惟按前揭條文，均係針對承攬人完成工作後，其工作物存有瑕疵，定作人因此可主張之修補請求權所規範，乃本件兩造既均未爭執系爭工作物事實上並未施作完成，而上訴人復於系爭合約所載施工期限內即要求被上訴人停工有如前述，則本件應屬民法第497條之範疇，當無上訴人所指前揭規定適用之餘地，在此說明。
㈤此外，本件既屬承攬契約，而系爭工程進行中所需之材料均
由被上訴人提供，而被上訴人所負契約義務僅為完成工作，是以於系爭工程完工前，被上訴人提出之材料其所有權均非上訴人所有，是以上訴人指稱：被上訴人不得於擅自撤場同時併將木料一併攜離亦屬違約情事云云，亦不值採取。
㈥查被上訴人於93年2月12日自系爭工程撤場離去之行為，並
自此後未再進場施作系爭工程之原因，既係因為上訴人之要求所致，而審酌上訴人主張被上訴人違約而要求被上訴人「暫停施工」之原因又均無理由參前所述，是系爭工程之不能履行，即因可歸責於上訴人之行為所致，要與被上訴人無涉。因此被上訴人於93年3月8日以中壢26支郵局第103號存證信函以上訴人於93年2月12日無正當理由即要求被上訴人停工，並致被上訴人無法繼續工程為由，通知上訴人終止系爭合約（本院卷第69頁至第71頁），而上訴人並自承確已收受前揭存證信函，並「本人於3月十日收到存證信函起，合約自然失其時效」（原審卷第38頁），是系爭合約於93年2月10日即因兩造合意而終止。是以上訴人於本院翻異前詞，改稱系爭合約係因伊於93年5月19日交寄桃園大業郵局第248號存證信函始行解除云云，亦無足取。
㈦綜上，本件被上訴人所為既難認有違約情事，又其停工退場
復係因上訴人之行為所致，是其縱未依系爭合約所載工程期限施作系爭工程完工，亦不具可歸責之事由乃無疑問。是以上訴人主張：被上訴人因有前述違約情節，又無合法事由而自系爭工程退場，應負債務不履行之損害賠償責任或具可歸責之事由應加倍返還定金云云，皆無理由，難以相信。反之，上訴人既無正當依據，於93年2月11日率爾命被上訴人停工，並索回其出入門戶所必須使用之鑰匙及磁卡，復更換門鎖終致被上訴人其後無法進入系爭房屋內繼續施工，則被上訴人抗辯：本件應認乃上訴人需負違約之責任各語，即屬有據，可以採信。
五、查本件被上訴人雖然未能履行系爭合約之施作義務，然其既無違約事由，則除前述上訴人要求被上訴人賠償拆除費用20,000 元並無依據外，其復要求被上訴人給付自93年3月1日起至同年5月20日止之系爭房屋租金損失34, 666元及逾期違約金81,600元亦均無可取。至於上訴人雖要求被上訴人加倍返還定金240,000 元，然本件被上訴人無法履行系爭合約既非因可歸責被上訴人之事由所致，且兩造間亦僅於品質、規格、面積或數量與約定之內容有所爭執，而非於契約成立後發生給付不能之情形，甚至上訴人於93年5月19日對被上訴人解除契約，亦不生解除效果，從而上訴人依民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還定金240,000元，亦非有據（最高法院71年台上字第2992號判例意旨參照）。至於上訴人雖又請求被上訴人賠償銀行貸款利息22,000元，然姑且不論本件被上訴人所為既無可歸責之事由存在，何況上訴人於購得系爭房屋後，無論其係供為自住或出租他人獲利使用，均需繳付銀行貸款，亦即不論被上訴人是否違約、有無如期完工，均不影響上訴人按月給付此部份支出之義務，乃上訴人亦自承「就算可以出租，貸款利息也是要我付沒錯」（本院卷第188頁反面），因此上訴人此部份請求，即難認係屬「損害」而得請求被上訴人賠償，附此說明。
六、綜上所述，上訴人依民法第249條第1項第3款、損害賠償等規定及系爭合約第9條第1款約定，請求被上訴人給付398,266元及自93年5月27日起，至清償日止，按年息5％計算之利息，並無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及聲明之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
民事第二庭審判長法 官 鄭純惠
法 官 蔡政哲法 官 蕭胤瑮右正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
書記官 黃慧怡