臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第1462號原 告 楊錦銘(即祭祀公業楊明珠管理人)訴訟代理人 賈育民律師被 告 乙○○
號3樓被 告 甲○○共 同訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國94年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告乙○○為台北市○○區○○段三小段00000-000建號即門牌號碼台北市○○區○○路4段145巷9弄14號3樓房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，其房屋基地則為原告所有
，原告於民國86年9月30日具狀起訴請求被告乙○○返還相當於租金之不當得利，案經台灣台北地方法院於93年3月3日以86年度重訴字1214號判決，命被告乙○○應給付原告新台幣（下同）42,298元暨自86年10月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，及自86年10月1日起，至遷讓返還土地之日止，按年給付53,000元。嗣原告依上開確定判決聲請強制執行（93年度民執宙字第21968號），因發覺被告乙○○於86年12月26日就系爭房屋設定300萬元之抵押權予甲○○（下稱系爭抵押權），經本院民事執行處於94年3月22日告知拍賣無實益而撤回執行。
（二）依系爭抵押權設定契約書及建物謄本記載，其抵押權存續期間為86年12月17日至87年12月16日止，其利息、遲延利息、違約金、債務清償日期均為「依債務契約約定」。則被告乙○○以系爭房屋所為之抵押權設定，係為擔保自己之債務，而非為擔保其配偶丙○○之債務，惟被告迄今未能提出該債務契約，僅有乙○○簽發之面額3,000,000元、到期日為87年12月17日本票一紙（下稱系爭本票），且系爭本票追索權已因罹於時效而消滅，被告甲○○既未行使追索權，亦未聲請拍賣抵押物，足證其抵押權設定為虛偽。又系爭抵押權之設定，係在原告向被告請求返還不當得利之後，且被告二人間並無債權債務關係存在，可信該抵押權為虛偽設定。
（三）退萬步言，被告既無法證明確有該借貸關係之存在，且系爭本票之追索權已罹於時效而消滅，而執票人亦未曾向發票人行使追索，又該抵押權之設定時間，係在原告向台北地方法院提起86年度重訴字第1214號，請求被告返還不當得利之訴後，故足證被告二人間並無借貸關係存在，系爭抵押權為虛偽設定且已影響原告聲請強制執行之效果，自有提起確認訴訟除去之必要，故依民法第244條第1項及民事訴訟法第247條之規定，提起本訴等語。並聲明：
㈠請求判決確認被告甲○○對被告乙○○於86年12月26日
台北市古亭地政事務所辦理文山字第383700號之抵押權設定登記，其所擔保之300萬元債權不存在。
㈡被告就台北市○○區○○段三小段00000-000建號，於
86年12月26日向台北市古亭地政事務所辦理抵押權設定登記行為應予撤銷，該項300萬元之抵押權設定登記亦應予塗銷。
二、被告則抗辯如左：
（一）被告乙○○之夫丙○○曾因經營當舖而向被告甲○○借款300萬元，而以被告乙○○所有之系爭房屋供擔保，系爭債權及抵押權係同時發生，並於86年12月26日辦理抵押權登記，有抵押權設定契約書及他項權利證明書可證，並非先有債權，而於事後再無償設定抵押權之情事，尚不生侵害第三人債權之問題。
（二）系爭房屋所有權係被告乙○○於85年11月9日買受取得，而系爭抵押權於86年12月26日設定當時，原告對於被告乙○○並無債權存在，原告並無撤銷權可得行使。嗣後原告與被告乙○○間，雖有返還不當得利之訴訟，惟其所涉及之債權債務關係，係發生於系爭抵押權設定登記之後，自不得據此撤銷抵押權設定之行為，更不得據此請求塗銷抵押權登記等語。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告乙○○於85年11月9日登記取得系爭房屋所有權，於86年12月26日就系爭房屋登記設定系爭300萬元抵押權予被告甲○○，存續期間為86年12月17日至87年12月16日止，其利息、遲延利息、違約金、清償日期均依契約約定。
（二）原告於86年間起訴請求被告乙○○返還相當於租金之不當得利，經本院於93年3月3日以86年度重訴字1214號判決，被告乙○○應給付原告42, 298元暨自86年10月5日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及自86年10月1日起至遷讓返還土地之日止，按年給付53,000元。
四、兩造之爭點及論斷：原告主張被告甲○○對乙○○於86年12月17日簽發之本票追索權已因罹於時效而消滅，而系爭抵押權之設定，係在原告向被告訴請返還不當得利之後，被告間並無債權債務關係存在，足見系爭抵押權為虛偽設定且損害原告之債權行使等語。為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為：（一）系爭抵押權所擔保之300萬元債權是否不存在？（二）原告主張系爭抵押權設定登記行為詐害其債權，有無理由？茲分別論述如下：
（一）關於系爭抵押權所擔保之300萬元債權是否不存在之爭點：
１、按抵押權之性質係從屬於債權而存在，則債權人於主債務人不能清償時，自得就抵押物拍賣而受清償。至提供抵押物作債權之擔保者，究為債務人本人抑為第三人，均可不問（最高法院46年台上字第1098號判例要旨參照）。而所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人。是原告主張被告乙○○以其所有系爭房屋設定抵押權予甲○○，須為擔保自己對甲○○之借貸債務，不得為擔保其配偶丙○○之借貸債務云云，尚不足採。
２、被告辯稱：乙○○之夫丙○○於86年12月11日向甲○○借款300萬元，由乙○○提供系爭房屋設定抵押及簽發本票以為擔保等情，業據提出甲○○於86年12月11日匯款300萬元予丙○○之匯款單、同日丙○○台北國際商業銀行帳戶匯入300萬元之查詢明細表、乙○○簽發之系爭300萬元本票為證，互核相符，堪以採信。由此足見，系爭抵押借款之名義借款人即主債務人為乙○○之夫丙○○，乙○○則簽發本票及提供抵押物以為擔保。原告主張系爭抵押權為虛偽設定，尚不足採。
３、因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法320條規定甚明。因此，於新債清償即間接給付之情形，債務人為清償舊債務，對於債權人負擔新債務，新舊債務係為同一目的而併存負擔，必待新債務履行，舊債務始消滅。本件訴外人丙○○向被告甲○○借款，嗣交付被告乙○○簽發之系爭本票以為擔保，依上開說明，被告乙○○對甲○○之本票債務，與丙○○對甲○○之借貸債務，乃二者併存。又消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。本件訴外人丙○○尚未清償對甲○○之借款債務，業據被告訴訟代理人丙○○陳明在卷，而被告乙○○復未為拒絕履行本票債務之抗辯，則原告以被告甲○○對乙○○之本票債權已罹於時效，而認被告間並無債權債務關係存在云云，尚不足採。故原告請求判決確認系爭抵押權所擔保之300萬元債權不存在，為無理由。
（二）關於原告主張系爭抵押權設定登記行為詐害其債權之爭點：
１、本件原告於86年間起訴請求被告乙○○返還相當於租金之不當得利，經本院86年度重訴字1214號判決被告乙○○應給付原告42, 298元（包括85年11月10日至86年6月30日、及86年7月1日至86年9月30日之不當得利）及自86年10月5日起至清償日止之法定遲延利息，及自86年10月1日起至遷讓返還土地之日止，按年給付53,000元，有該判決附卷可稽。由此堪認，原告自85年11月10日起即對被告乙○○有請求返還不當得利之債權存在。故被告抗辯原告於86年12月26日被告乙○○設定系爭抵押權予甲○○當時，對乙○○並無債權存在云云，尚不足採。
２、按民法第244條第1項規定之撤銷權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。本件原告自陳：其對被告乙○○聲請強制執行（本院93年度民執宙字第21968號），因發覺被告於86年12月26日就系爭房屋設定300萬元之抵押權，經本院民事執行處於94年3月22日告知拍賣無實益而撤回執行等語明確（見起訴狀頁二）。由此堪認，原告至遲於94年3月22日已知債務人乙○○所為設定系爭抵押權行為有害及債權，則其迄至94年3月24日始提起本訴行使撤銷權，已逾上開規定之除斥期間。故原告請求撤銷系爭抵押權設定登記行為並塗銷系爭抵押權設定登記，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第244條第1項及民事訴訟法第247條之規定，請求判決㈠確認被告甲○○對被告乙○○於86年12月26日台北市古亭地政事務所辦理文山字第383700號之抵押權設定登記，其所擔保之300萬元債權不存在；㈡被告就台北市○○區○○段三小段00000-000建號，於86年12月26 日向台北市古亭地政事務所辦理抵押權設定登記行為應予撤銷，該項300萬元之抵押權設定登記亦應予塗銷，均無理由，應予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
民事第二庭 法 官 鄭純惠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
書記官 陳素卿