臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第1570號原 告 甲○○
樓之2被 告 乙○○訴訟代理人 黃炳飛律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於九十四年十一月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，強制執行法第14條第1項前段定有明文。原告於民國90年7月31日向被告借款新台幣（下同）1,000,000元，約定利息為月息二分半，清償期為91 年4月30日，並約定以被告所有如附表所示之不動產設定本金最高限額3,000,000元之抵押權予被告，抵押權存續日期自90年7月31日至95年7月30日止，嗣因原告屆期並未清償，被告乃聲請拍賣抵押物，經本院以92年度拍字第1688號裁定准予拍賣，被告並以之為執行名義而聲請本院強制執行進行拍賣抵押物程序在案；又兩造間抵押權並未約定違約金，被告利用登記之便逕自在抵押權設定契約書上填載違約金之約定，原告乃提起確認違約金不存在之訴，經本院以93年度訴字第1706號確認前開拍賣抵押物裁定所載兩造間之違約金債權部分不存在，另抵押權設定書上亦無利息及遲延利息之記載，是以，原告應負擔之債務僅有本金1,000,000元，今原告已於94年7月29日將債款本金暨債款到期日至清償日止（即
91 年4月30日至94年7月30日，計39個月）之法定遲延利息計162,500元（計算式：1,000,000×0.05/1 2×39＝162,500），全數匯入被告所有台北國際商業銀行正義分行第0000000000000號帳戶內以為清償，並以存證信函通知被告。蓋本件抵押權擔保之範圍應限於抵押權設定契約書及抵押權設定登記簿所登載之內容而定，而本件抵押權設定契約書既無利息及遲延利息之約定，違約金部分亦經本院判決不存在，則原告提供抵押物所擔保之範圍，僅限於本金部分，至於本件系爭債務之實際約定利息為何，乃被告與實際借款人高文義間之債權債務關係，非屬本件原告所應負抵押擔保優先債權責任範圍內，原告既業就本件所擔保之抵押債權及法定遲延利息全部清償完畢，依法自得請求被告就該抵押債權所為之設定登記以及被告據以所提起之相關強制執行程序，予以塗銷及撤銷等語，並聲明：（一）被告於民國九十年七月三十一日就原告所有如附表一所列不動產，向台北市建成地政事務所辦理之抵押權設定登記，應予塗銷。（二）鈞院九十三年度執字第八六二五號，兩造間因拍賣上開抵押物強制執行事件所為之執行程序，應予撤銷。
二、被告則以：本件原告係實際借款人，高文義只是背書人，又本件借款約定借款期間之利息為二分半，且借款期間利息均有按月給付，並持續清償利息至91年7月31日，之後即未再付利息，原告若欲全部清償本件債務，願將遲延利息降為年息百分之二十，原告仍須給付至清償日止以年息百分之二十計算之遲延利息，本件債務始清償完畢，不應以年利率百分之五計算遲延利息等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告為擔保向被告借款之1,000,000元，以原告所有如附表所示之不動產設定本金最高限額3,000,000元之抵押權予被告，抵押權存續日期自90年7月31日至95年7月30日止，抵押權設定契約書利息、遲延利息均記載「無」，違約金記載「逾清償期每日每萬元罰20元」部分經本院93年度訴字第1706號確認不存在；又上開借款之清償日為91年4月31日，約定借款期間之利息為月息二分半，借款期間均有按月給付利息，然因屆期並未清償，故被告聲請拍賣附表所示之抵押物，現繫屬於本院執行處（93年度執字第8625號），原告並於94年7月29日以法定利息計算91年5月1日至94年7月30日之遲延利息，連同本金計1,162,500元匯入被告帳戶清償等情，為兩造所不爭執，並有領款收據、抵押權設定契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、本院93年度訴字第1706號判決、匯款單、存證信函等附卷可參，並經本院調閱93年度訴字第1706號、93年度執字第8625號卷查閱無誤，應堪信為真實。
四、原告於庭訊時主張高文義始為實際借款人，其僅提供不動產作為擔保，而抵押權設定契約書既無利息、遲延利息、違約金之記載，則其提供抵押物所擔保之範圍僅限於抵押債權及法定遲延利息，今原告既已清償完畢，自得請求塗銷抵押權登記及撤銷強制執行程序，被告則辯稱原告為實際借款人，且須以年利率百分之二十計算遲延利息始全數清償完畢等語，經查：
（一）本件係由原告向被告借款領得款項，再由原告將所借得之款項借給訴外人高文義等情，業據證人高文義證稱：「因為陳律師（即原告）借這個錢是要給我用的，這個錢是我向陳律師借的，當天約定借款二百萬元（除本件系爭一百萬元外，另一百萬元係向訴外人李香蘭借貸，然已清償而與本案無關），利息二分半，沒有違約金的約定... 」（見本院93年度訴字第1706號卷第50頁），參以領款收據亦記載：「立據人所有座落臺北市○○區○○段一小段247地號及基地上建築物.... 設定抵押... 借款新台幣貳佰萬元整，該抵押借款金額業已全部收到是實。此據領款人（借用人）甲○○... 」，並經原告親自簽名蓋章等情，復有上開領款收據影本1紙可參（見本院93年度訴字第1706號卷第18頁），是縱使原告事後將所借得之系爭款項再轉借予訴外人高文義，並由高文義按月給付所約定之二分半月息給原告，高文義亦僅是原告之債務履行輔助人，借貸關係仍存在於原告與被告間，是以原告辯稱其非實際借款人云云，並不足採。
（二）又所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。而此種抵押權定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及（最高法院66年度台上字第1097號判例參照），且抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院92年度台上字第370號判決參照）。查本件登記謄本上利息及遲延利息之記載均為「無」，最高限額抵押權設定契約書上亦記載⑰利息：無、⑱遲延利息：無，而登記謄本上違約金之記載業經判決不存在確定，是以本件抵押權所擔保之範圍僅限於本金，而不及於利息及遲延利息。
（三）再者，最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年度台上字第1055號判決參照），然此情形仍須抵押權所擔保之債權獲得清償，始得請求塗銷抵押權設定登記。本件原告雖於94年7月29日將債款本金暨債款到期日至清償日止（即91年4月30日至94年7月30日，計39個月）之法定遲延利息共162,500元匯入被告帳戶中，然其清償時並未指定其給付之抵充順序，依民法第323條規定：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。」，再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率（民法第229條第1項、第233條第1項），是以原告所為之給付是否全部清償完畢，仍應依上開順序抵充後判斷之。查本件被告辯稱：系爭債務於91年4月30日到期後，仍以月息二分半計算支付了3個月的利息（即91年5月1日至91年7月31日）共75,000元等語（見本院94年11月22日言詞辯論筆錄），並有存摺明細表可徵，核與證人高文義證稱：「我認為我現在透過原告向被告借錢的這個壹佰萬元部分，本金壹佰萬元還在。我利息繳了一年多」等語相符（見93年度訴字第1706號卷第76頁），系爭債務於到期後仍以原約定之月息二分半繳交利息，足見兩造就該債務之遲延利息係約定以月息二分半計算，又本件借款期間之利息均已按月繳納完畢，且遲延後已給付遲延利息75,000元，是以原告於94年7月29日清償時，尚積欠借款遲延利息575,000元（計算式：1,000, 000×20%×39/12＝650,000元，650,000－75,000＝575,000）（約定利息超過年息百分之二十部分無請求權，不得列入抵充，最高法院41年度台上字第807號判例參照），原告所為之清償先抵充上開利息後，餘額為587,500元（計算式：
1,162,500－575,000＝587,500），是系爭債務尚有587,500元之原本尚未清償。
（四）至原告一再陳稱：其提供之抵押物僅擔保本金，至於高文義與被告約定之實際借款利息究竟如何與其無關云云，然本件原告為實際借款人已如前述，且退萬步言縱如原告所辯其僅提供抵押物擔保而非實際借款人，然其所為之清償僅係代實際借款人清償，並依民法第879條規定對債務人取得求償權而已，至於抵押權所擔保之債權是否生清償之效力，仍須依民法323條規定判斷之，而本件抵充後本金尚未清償完畢已如前述，是以原告主張所擔保之債權已消滅云云並不足採。
五、綜上所述，系爭借款之本金既未全數清償完畢，則縱使本件最高限額抵押權擔保之範圍僅限於本金，則在本金尚未清償之範圍內其抵押權仍然存在，是以原告請求塗銷最高限額抵押權登記，並撤銷本院93年度執字第8625號拍賣抵押物強制執行事件所為強制執行程序，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
民事第五庭 法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
書記官 劉寶鈴