臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第1634號原 告 乙○○訴訟代理人 周國榮律師被 告 甲○○訴訟代理人 李富祥律師上列當事人間酌減違約金事件，本院於中華民國94年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院執行處91年度執字第23785號拍賣抵押物強制執行事件，委託台灣金融資產服務股份有限公司於民國94年3月7日所制作之分配表，就被告所分配第1順位抵押權違約金新台幣6,674,295元部分，應減為新台幣3,645,800元並重為分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：原告起訴主張違約金酌減，嗣於第一次言詞辯論期日當庭變更為分配表異議之訴，同時原告請求基礎事實又相同，參酌民事訴訟法第255條第1項第2款規定，本院自應准原告為訴之變更，應先敘明。
二、原告起訴主張略以：
（一）原告于民國（下同）70年11月間向被告借款新台幣（下同）1,743,000元，並以台北市○○區○○段七小段546，548，550三地號之三筆不動產物為共同擔保品，設定抵押權給予被告，並約定逾期違約金每萬元每月為400元，原告嗣因週轉困難未依限清償借款；嗣二造於84年12月11日會算協議債務金額為3,800,000元，其中違約金2,057,000元，扣除已清償違約金1,200,000元，尚欠違約金857,000元。並約定原告應於85年5月12日清償完畢，逾期未依約清償，仍按每月違約金每萬元400元計算，惟原告屆期仍因週轉問題未能清償；87年7月1日被告持本院73年度拍字第3417號拍賣抵押物裁定，聲請拍賣原告所有前開供擔保土地及其上建物等，因無人應買而視為撤回執行結案。91年8月22日被告再持前開拍賣抵押物裁定聲請拍賣原告及訴外人王招治、王保、王阿蘭、王阿桂、王林寶秀等人上述不動產，經台灣台北地方法院執行處以91年執字第23785號執行拍賣，並於93年5月4日經訴外人佟木蘭、齊全以9,519,900元買受；93年11月5日再由台北地方法院執行處發函予台灣金融資產服務股份有限公司（下簡稱金資公司）辦理分配表製作等程序。惟依94年3月8日金資公司「執行金額計算書分配表」被告應得之違約金為6,674,295元，年利率竟高達48％，故違約金顯然過高，原告乃依法提出本件分配表異議之訴。並參考近十年來之存放款利率已降至年利率百分之2左右，故原告主張依民法第205條之法定最高利率百分之20來計算違約金為宜；爰請求判決將准將鈞院91年度執字第23785號強制執行案件分配表中，被告應得之違約金由6,674,295元減為2,780,956元並重為分酌。
（二）二造約定違約金過高依民法第252條之規定應予酌減。本件二造約定「逾期違約金每月每萬元新台幣四千元正至清償日止」雖經登記在案，惟原告借款本金僅為1,743,000元，至分配表製作完成時，依被告計算原告仍積欠被告違約金6,674,295元，是被告以年利率百分之48來收取違約金顯然過高。依最高法院79年台上字第1612號判例之意旨，原告自得請求酌減違約金。同時近年來存放款利息均在年利率百分之2、3左右，故原告請求法院依職權將違約金酌減至百分之二十，仍遠超過被告所受之損失。
（三）二造84年12月11日協議原告尚欠被告違約金857,000元，已罹於時效：「按該違約金債權係每次一個月（即每次一年以下期間）之經過順次發生之債權，係與利息有同一性質之債權，其請求權因五年間不行使而消滅。應適用民法第126條時效期間之規定。」司法院院字第1227號、1331號解釋文及最高法院28年上字第605號判例參照。故原告與被告於84年間所約定之違約金債務857,000元已罹於5年時效規定，原告已毋庸給付。被告雖主張曾于87年度執字第9534號案件中，聲請強制執行該金額之違約金，而生時效中斷，但該案于90年7月間經特別變賣程序後之拍賣，無人應買，債權人亦未承受而視為撤回執行，，而被告又未於視為撤回執行之日（90年7月）起6個月內起訴或聲請再執行，故時效視為不中斷。本件原告又主張時效抗辯，是此部分金額自不能列入分配表。
三、被告抗辯略以：
（一）二造間借款關於違約金之約定並未過高；同時該違約金之約定既經二造合意，且原告亦有給付違約金債務之情事，自應認為債務人已有拋棄違約金過高之抗辯的效力，不得再請求酌減。同時違約金性質又與利息性質不同，違約金並並不受民法第205條法定最高利率之限制，是原告主張違約金過高同時主張依年利率百分之二十計算云云，並無理由。又二造於84年間協議時，被告同意且自願給付違約金，同時本件違約金債權又非「定期給付」債務，是無短期時效之運用。兼以被告次亦對該部分違約金債權聲請強制執行，是縱認應適用短期時效，惟時效亦應中斷。是綜上，本件原告主張應酌減違約金至最高法定年利率百分之二十，於法無據，是請求判決駁回原告之分配表異議之訴。
（二）本件違約金並未過高：依原告所自認，本件原告借款自71年5月5日債務清償期起迄今共為21.99年未清償，而以原告自認之利率年息百分之20計算，違約金應為7,665,714元（1,743,000×20％×21.99），扣除原告已清償之違約金1,200,000元，仍然有違約金6,465,714元未清償，同時本件債務原告積欠長達二十餘年，再參酌系爭分配表所列之違約金金額為6,674,295元，與上開6,465,714元相當，差額僅為208,581元，尚難謂有違約金過高之情事。且違約金與利息之性質不同，約定之違約金額過高者，法院固得依民法第252條規定，減至相當之數額，惟不受民法第205條規定之限制，因此無民法第205條之適用。故原告主張應依民法第205條規定酌減違約金之利率為年息百分之二十於法無據。
（三）本件原告己清償不得再主張酌減違約金。兩造於84年12月11日會算債務清償協議，原告已清償違約金120萬元，另約定而未清償之違約金857,000元，同時再約定原告應於85年5月12日清償完畢，逾期未依約清償，仍按每月違約金每萬元400元計算。而約定之違約金如有過高者，債務人出於自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不得請求法院酌減。因此，原告依照上開清償協議約定給付之違約金，應屬自願依約履行，自不得請求酌減。同時原告於上述清償協議中，再次承諾如未依約清償，仍按原約定之利率給付違約金，係在自由意識下再次確認違約金之給付義務，應認為原告有依約自願履行之意思，均有拋棄違約金過高之抗辯的效力，亦應不得請求酌減。
（四）原告主張應給付之違約金其中之857,000元，應適用短期消滅時效云云，並無理由。按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為15年而非5年，最高法院72年度台上字第1221號判決即採相同見解，是被告主張應適用短期時效並無理由。又縱如原告所主張系爭違約金應適用5年消滅時效，惟被告於87年間聲請強制執行（鈞院87年度民執字第9534號，嗣該執行事件經特別拍賣無人應買視為撤回），原告於該執行事件中在88年5月6日具狀承認除本金外尚有違約金未清償，是依民法第129條第1項規定，有消滅時效中斷之效力。再者，原告委任律師提起本件訴訟時，於起訴狀中亦自認：「違約金為2,057,000元，原告並先償還一部分違約金1,200,000元。而後原告已毫無能力再為任何清償。」，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付。是原告時效抗辯並無理由。
四、法院協助兩造整理爭點如下：
（一）二造不爭執之事實：
１、原告於70年11月間向被告借款1,743,000元，並以其名下所有土地等設定抵押權以為擔保，約定71年5月5日清償，逾期清償每萬元每月應給付違約金新台幣（下同）400元（依利息利率計算則為年息百分之四十八），同時並未約定應給付利息，惟原告屆期未清償。
２、二造於84年12月11日會算協議債務金額為3,800,000元，其中違約金2,057,000元，扣除己清償違約金1,200,000元，尚欠違約金857,000元。並約定原告應於85年5月12日清償完畢，逾期未依約清償，仍按每月違約金每萬元400元計算。
３、87年7月1日被告持本院73年度拍字第3417號拍賣抵押物裁定，聲請拍賣原告所有台北市○○區○○段七小段五四六地號、五四八地號、五五０地號應有部分土地，及該土地上之訴外人王林鳳等人有之建物，嗣於90年7月10日經特別變賣程序無人應買而視為撤回執行結案。91年8月22日被告再持前開拍賣抵押物裁定聲請拍賣原告及訴外人王招治、王保、王阿蘭、王阿桂、王林寶秀等人前開不動產。經本院以91年執字第23785號執行拍賣，並於93年5月4日經訴外人佟木蘭、齊全以9,519,900元買受系爭不動產。
93年11月5日再由台北地方法院執行處發函予台灣金融資產服務股份有限公司（下簡稱金資公司）辦理有分配表製作等拍賣程序後端事項。
４、94年2月5日金資公司並本件分配表發函予二造等人，並預定於同年月25日上午十時辦理分配。同年月16日債權人合作金庫銀行股份有限公司聲明異議，被告則於同年月23日具狀陳報有關違約金遭分配表誤列為遲延利息等事，並於分配期日（25日）到庭表示對異議人之聲明異議不同意，金資公司乃於94年3月7日再發函附更正後分配表並再指定同年4月4日為分配期日。惟原告於同日具狀向金資公司對分配表聲明異議，並於同日向本院送狀提起請求酌減違約金之訴訟。
５、原告嗣於94年5月30日向本院具狀變更訴之聲明主張改為分配表異議之訴，同時聲明請求將前開分配表中被告應獲分配之違約金6,674,295元減為2,780,956元。
（二）二造爭執要點：
１、本件違約金是否過高，應否予以酌減？若應酌減以年息百分之二十計算是否妥當？
２、原告主張違約金過高應予酌減，應自70年11月借款時起亦或應自84年12月11日起始能聲請法院依職權酌減？
五、法院之判斷：
（一）本件二造約定之違約金過高，應予酌減至週年利率百分之二十計算為宜。
１、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條至第253條定有明文。同時於民法債編施行前約定之違約金，亦適用之。故系爭有關違約金之約定，自應視為損害賠償額預定性之性質。又依最高法院62年台上字第1394號判例所示，違約金如為損害賠償約定之性質，應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償額，不得更請求遲延利息及賠償損害等語。是在消費借貸未約定利息而僅約定違約金時，當事人一方未依約清償借款履行債務造成他方損害時，僅能請求違約金，而不能再請求遲延損害。再按當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第252條規定減至相當之數額，惟違約金是否過高，乃事實問題，應由債務人就此利己之抗辯負舉證之責，法院並應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能如期履行時，債權人可得享受之利益，以為酌定之標準。
２、經查本件二造間借款（消費借貸）並未約定利息，惟逾期清償之違約金每萬元每月為400元，依利率計算則為週年利率百分之四十八。次查本件原告主張二造原並不認識，係透過第三人劉代書介紹，被告始借款1,743,000元予原告，同時被告是為賺取高額利息，並為被告為巧取利益、避免違法，乃以約定違約金方式並訂為週年利率百分之四十八等語，並提出之台北市土地登記簿登記謄本為證，經核原告所陳確與一般民間利用「高利率」計算違約金方式，以規避民法第205條之法定最高利率百分之二十之限制等手法相符，是堪認為真實。再查本件原告違反二造間消費借貨契約未於期限內清償本件借款，被告遭受之損失係無法利用該金額所造成之損失。兼查一般無法利用金錢所造成之損失在無其他證據證明時，均被認為僅有利息損失，實務上最高法院92台上402號判決意旨即認為違約金以週年利率百分之五計算為宜（其中被上訴人請求之違約金部分，依被上訴人與陳００約定之違約金額換算，週年利率達百分之七十三，顯然過高，爰斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害，及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等衡量標準，認被上訴人於借用人未清償所受之損害，係相當於法定利息之損害，應以週年利率百分之五計算違約金），而最高法院87年台上字第595號判決意旨則認為違約金以週年利率百分之二十計算較符公平原則（被上訴人抗辯違約金過高，原審依客觀事實、社會經濟及當事人受損情形，綜合判斷，本件違約金四百萬元，顯然過高，認比照民法第205條規定，以年利率百分之二十計算其違約金，較符公平原則。），而本件被告從未提出因原告未依約履行還款所造成之損害為何，從而被告主張本件被告所受損害僅為利息而本件違約金過高等，自亦有據。
３、再查本院審酌本件借款之初原告確有急迫需要始願約定並給付被告高額違約金，而被告就借款要求原告提供不動產設定抵押權並約定高利率之違約金，及目前社會經濟狀況游資充沛，銀行定期存款利率甚低（僅百分之三上下），被告於84年即先取得違約金1,200,000元（借款金額為1,743,000元），被告所受損害為無法取得之利息，而被告可得預期之利益至多亦僅為借款之週年利率百分之二十之利息，及他本件之所有客觀事實等情事，並參考前開說明，本件違約金應依原告主張酌減為借款之週年利率百分二十為宜。
４、再查違約金確與利息之性質不同，違約金過高固得依法酌減，惟不受民法第205條最高利率之限制。是原告另主張依民法第205條之法例酌減違約金為年息百分之二十部分，其論理程序即不足採，應併敘明。
（二）二造於84年12月11日會算協議債務金額後，有關70年11月借款時起至84年12月10日止之違約金，依法即不能酌減。
１、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。最高法院著有79年台上字第1915號判例可資參照。
２、依前述二造不爭執事實２所示，二造於84年12月11日會算協議債務總金額，並確認原告己清償違約金1,200,000元，及尚欠違約金857,000元。是參照首開說明，本件被告業出於自由意思支付84年12月11日以前之違約金，同時並願依約履行，是此部分違約金自不能事後再主張酌減並請求返還，原告主張仍得訴請酌減云云，即有誤會。
（三）二造於84年12月11日協議書載明原告尚欠被告之違約金857,000元部分時效並未消滅。
１、按違約金之契約，乃本契約之外，獨立存在之契約；故契約當事人雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，違約金債權人自得請求債務人給付違約金。次按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項訂有明文，而此請求權，於民法第125條（１５年）之消滅時效完成前，仍得行使之，最高法院43年台上字第752號判決即採相同見解。本件依原告提出之台北市土地登記簿謄本上記載，本件違約金是「逾期」違約金每月每萬元新台幣400元正至清清償日止按月計算，是自係指債務人即原告逾清償期而給付遲延之情事，故此部分違約金既非因債務人遲延給付所生相當於使用原本代價之損害，上訴人亦無從「按期」收取，自無民法第126條短期消滅時效之適用。是參考前述說明，本件原告一再抗辯依84年12月11日協議書尚欠之違約金857,000元是每次一個月經過且順次發生之債權，與利息有同一性質之債權，請求權時效應適用民法第126條規定云云，自容有誤會且無所據，難以採據。
２、又本件前述違約金債權857,000元既尚未罹於15年之消滅時效，則二造爭執時效有無中斷及不完成部分即與判斷結果無涉，爰不再予斟酌。
（四）綜上本件二造約定之違約金固然過高，應依週年利率百分之二十為計算基準加以予酌減。據此計算，本件被告得請求之違約金部分金額及分配表上得受償金額計算式如下：
①85年5月13日起至93年5月13日止（計8年）違約金：
1,743,000X20%X8=2,788,800元.②二造84年12月11日協議書同意及約定原告尚欠之違約金857,000元。
③以上合計違約金為3,645,800元。
④再加計本金部分金額1,743,000元，合計被告可得主張優先受償之金額為5,388,800元。
從而原告主張本院91年度執字第23758號強制執行事件，本院執行處委託台灣金融資產服務股份有限公司於94年3月7日所制作之分配表，就被告所分配第1順位抵押權違約金6,674,295元部分，應減為3,645,800元並重為分配，爰判決如主文第一項所示，而原告主張逾此部分金額即無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，二造其餘攻擊防禦方法及提出未經斟酌之證據及爭點，均均核判斷結果無涉，爰不一一審酌。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 7 日
民事第四庭 法 官 洪遠亮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 9 月 7 日
書記官 柯金珠