臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第180號原 告 甲○○訴訟代理人 葉子瑋律師被 告 乙○上列當事人間履行和解契約等事件，本院於94年9月13 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告聲明：被告應返還原告新臺幣（下同）2,433,491 元及美金500元。其中700,000元及美金500 元並自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息；被告應將坐落臺北市○○區○○段5小段314地號土地所有權100,000分之171及其上房屋門牌號碼臺北市○○○路○○○巷○○號14樓之1所有權全部共同設定1,750,000元之第2順位抵押權予原告；如獲勝訴判決，原告願供擔保請准宣告假執行。並陳述：
（一）被告於民國91年7 月間，以欲購買北投稻香路「阿曼之旅」大廈房屋（下稱阿曼之旅房屋）一戶為由，向原告借貸700,000 元。嗣於92年11月間，被告以阿曼之旅房屋距其工作地點太遠，欲將阿曼之旅房屋賣掉，另購臺北市○○○路○○○巷○○號14樓之1房屋（下稱林森北路房屋），惟在沒賣掉之前，因急於購屋為由，又向原告借款總計達1,733,491 元。被告於當時聲稱阿曼之旅房屋賣掉後，即先返還原告700,000 元，其餘因購買林森北路房屋部分之借款，則將設定第二順位抵押權1,750,000 元予原告，現「阿曼之旅」房屋已賣掉，惟被告未償分文，至於林森北路房屋亦未辦理抵押權設定予原告。
（二）原告曾為此以被告涉嫌詐欺等罪對被告提出刑事自訴，於訴訟進行中，兩造曾於93年6月25日達成和解，被告同意將700,000元返還原告，至於1,730,000餘元部分，仍應設定抵押權予原告，並分10年攤還。惟至今被告仍未清償原告。
（三）兩造於刑事庭已達成和解，原告得據此和解條件請求被告履行，退步言之，若和解不成立，則原告主張依民法第474 條消費借貸法律關係，請求被告清償上開借款共計2,433,491 元。退萬步言，若雙方間並非消費借貸之法律關係，則雙方間至少可認為存在無因管理之法律關係，原告自得依民法第176條第1項規定，請求被告償還已支出必要或有益費用。設若無因管理之法律關係均不存在，則被告受有利益，致使原告受有損害，原告仍依民法第179 條不當得利之法律關係，主張被告應返還該利益。
（四）另兩造就上開事項發生糾紛時，被告聲稱其在中國大陸，要求原告匯款美金500 元作為回臺旅費，惟事實上當時被告在臺灣，顯係施用詐術，原告以起訴狀繕本送達被告時撤銷前開借貸意思表示，並依不當得利法律關係請求被告返還美金500元。
二、被告聲明：駁回原告之訴。並陳述：
（一）於刑事訴訟進行中並未與原告達成和解。
（二）兩造為男女朋友關係，700,000元及1,733,491元是原告給被告的安家費用，是原告送給被告，不是借款。被告也沒有同意設定抵押權。
（三）美金500 元部分，當時被告在臺灣，因為不想與原告見面，故向原告稱其在中國大陸，原告要求被告回來才匯款給被告，被告並未要求原告給付美金500 元，因為原告有習慣會匯錢給被告用，此筆款項是原告自願匯到被告的帳戶內，是原告送給被告的，並非借款。
三、兩造不爭執之事項：
（一）以被告名義購買之阿曼之旅、林森北路二房屋，其中部分價金、規費共700,000元及1,733,491元為原告支付。
（二）原告匯款美金500元至被告中國大陸中國銀行重慶南岸區支行「000000000000000000號」帳戶內。
（三）被告向原告稱其在中國大陸，惟當時被告在臺灣。
（四）原告以被告涉詐欺罪嫌，向本院提起自訴，經判決無罪確定。
四、得心證之理由：本件爭點為：⑴兩造有無就返還2,433,491 元及林森北路房屋設定抵押權予原告成立和解契約；⑵原告係依何法律關係為被告支付計2,433,491元之價金、規費及匯款美金500元予被告；⑶兩造有無約定就林森北路房屋設定第二順位抵押權予原告。經查：
（一）原告雖主張兩造於94年6月25日本院93年度自字第116號刑事案件開庭時已成立和解，被告同意返還2,433,
491 元及設定抵押權予原告云云，惟經本院調閱本院93年度自字第116號刑事卷宗，該刑事案件93年6月25日開庭時法官曾詢問兩造是否願意談和解，當時原告陳稱「我希望被告把阿曼之旅的房子授權給我處理賣掉，林森北路的房子設定第2 順位，設定的金額是一百三十萬元的抵押權給我」，被告則陳述「我願意和解，阿曼之旅的房子我有與建商簽訂夾層裝潢的合約，我大約已經付了三十幾萬元的錢，我希望林森北路的房子自訴人把設定抵押時間是十年」，之後法官即諭知改期，有上開刑事卷宗93年6月25 日準備程序筆錄可稽。則由前開筆錄記載可知，兩造陳述用語均為「希望」，而非「同意」，且原告敍述希望被告將阿曼之旅房屋授權原告處理，被告卻提及不相干之裝潢花費事宜，而被告陳述希望抵押設定時間為10年，原告亦未表示同意，前開筆錄更未見有原告所稱被告同意返還700,000元，及其餘款項分10 年攤還之陳述，足見兩造於94年6月2 5日刑事案件開庭時僅係分別表達願意和解之意及和解條件，就返還2,433,491 元及設定抵押權等事項，兩造尚未達成意思表示之合致，實難認兩造已成立和解契約，或被告已同意返還2,433,491元及設定抵押權予原告。
（二）其次，原告固主張兩造間就原告支付之2,433,491 元成立消費借貸契約，並以購買林森北路房屋之仲介吳佳真、代書林淑芬於前開刑事案件審理中證稱有聽聞原告要求設定第2 順位抵押權等語為證，惟本院觀之吳佳真、林淑芬於前開刑事案件審理時之證詞，吳佳真與林淑芬雖均證述有聽到原告要設定第2 順位抵押權，然吳佳真已明確證稱不清楚被告是否有向原告借款一詞（見前開刑事卷宗第227頁 ），而林淑芬則證述原告說要設定抵押時，被告在場，沒有表示意見等語（見前開刑事卷宗第232頁 ）。按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762 號判例可資參照。則縱或原告有向吳佳真及林淑芬表示林森北路房屋要設定第2 順位抵押權予原告，惟此究為原告單方意思或經雙方合意，均無法以被告單純之沈默而推之，更難以之推論兩造間係成立消費借貸契約，原告所舉吳佳真、林淑芬之證詞尚不能證明兩造間就2,433,491 元之支付成立消費借貸契約。反之，本院審酌以下各點，認被告辯稱原告支付前開款項係贈與行為為可採：
１、原告就阿曼之旅及林森北路房屋支出之款項數額高達數百萬元，依社會通情，若兩造間僅為單純之消費借貸關係，焉有未書立借據之可能。又倘如原告所述於借款700,000 元後未及簽訂借據被告隨即消失1 年半時間，惟被告購買林森北路房屋過程中，原告曾多次隨同被告前往看屋、交屋，此業經吳佳真、林淑芬於本院93年度自字第11
6 號刑事案件審理時結證屬實（見前開刑事卷宗第229頁、第230頁、第232頁 ），則原告應有充裕時間要求被告書立借據，又豈會在前次債務未返還情形下，不要求被告簽立借據作為債權憑證，即再次借貸高達0000000 元之款項予被告？是故，由原告迄今均無法提出有關借貸關係成立之相關借據等證明文件以觀，原告主張是否屬實，已啟人疑竇。
２、佐以原告於前開刑事案件審理中及本院審理時均自承曾與被告單獨至大陸出遊，被告之旅費由原告代為支付，原告亦有支付陪伴費用予被告，兩造於旅遊期間都是睡在同一房屋等語（見前開刑事卷宗第191頁、本院94年9月13日言詞辯論筆錄第2頁 ），則兩造均為成年男女，且雙方均為有配偶之人，倘僅係普通友人，焉有同宿一室之理。是故，綜觀兩造間交往情形及購屋、支付款項過程，堪認被告所稱與原告為男女朋友，原告支付前開款項係贈與予伊一詞足以採信。
（三）原告係基於贈與法律關係為被告支付2,433,491 元價金、規費等款項，已如前述，則原告依消費借貸法律關係請求被告返還前開款項，洵屬無據。又原告並非未受委任，並無義務，而為被告處理事務，被告亦非無法律原因受有利益，原告基於無因管理、不當得利法律關係請求被告償還費用或返還利益，亦無理由。
（四）至於原告匯款美金500 元予被告部分，雖兩造就被告當時人在臺灣，卻告知原告其人在中國大陸之事實並不爭執，惟原告主張前開匯款係基於消費借貸關係，並未提出任何證據證明之，且被告否認有要求原告匯款，原告就被告有向原告施用詐術要求匯款一節復未舉證證明，則原告前開匯款究係出於被詐欺，或誤認亦無法得知，是故，原告主張撤銷被詐欺而為貸與之意思表示，請求被告返還匯款美金500 元，即非有據。
（五）又原告雖主張被告已同意將林森北路房屋設定第2 順位抵押權予原告云云，然由上（二）說明可知，被告於原告向林淑芬表示林森北路房屋要設定第2 順位抵押權時雖在場，然被告當時並未表示意見，尚難以被告單純之沈默而認被告有同意之意，而吳佳真於前開刑事案件審理中，經被告詰問被告是否有當場同意設定抵押權予原告時，則證述：「他們兩人講什麼話我不清楚」一詞（見前開刑事卷宗第227頁 ），是由林淑芬、吳佳真之證言，均無法證明兩造對林森北路房屋設定第2 順位抵押權予原告有意思表示合致，原告復未提出其他證據證明之，從而，原告請求被告應將林森北路房屋設定175萬元之第2順位抵押權予原告尚非正當。
五、綜上所述，原告請求被告返還2,433,491元及美金500元，並將林森北路房屋設定第2 順位抵押權予原告，尚屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦因原告之訴駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 29 日
民事第三庭 法 官 鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 9 月 29 日
書記官 方美雲