臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第2134號原 告 丙○○訴訟代理人 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 鍾毓理律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國94年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴時其聲明原為：本院93年度執字第4541號強制執行事件，對原告丙○○所分配之金額1,200,000元，應更正為2,458,185元。嗣原告於本院94年10月19日言詞辯論期日更易其訴之聲明為請求更正分配表對原告丙○○分配金額改為2,040,46 5元。核其訴之聲明內容雖有變更，惟僅屬減縮聲明而已，且經被告表示同意（參本院94年10月19日言詞辯論筆錄），參酌與民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款之規定，應該准許。
二、原告起訴主張：原告曾借予訴外人游玉蘭新臺幣（下同）1,000,000元，並約定違約金為日息每10,000元以20元計算，由游玉蘭簽發同面額本票交予原告，且原告復就游玉蘭所有坐落於台北市○○區○○段2小段376地號土地所有權應有部分26/1,000及其上394建號，門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號5樓房屋所有權全部（以下簡稱本案標的物）辦理第二順位最高限額抵押權之設定登記，權利價值為1,200,000元。嗣因游玉蘭未能清償欠款，原告遂以鈞院91年度票字第49288號本票准予強制執行之裁定為執行名義，聲請鈞院民事執行處以92年度執字第4541號執行事件查封拍賣本案標的物。嗣前開本案標的物經拍定後，原告連同本金及違約金之債權額確定為3,926,000元，因民事執行處通知實行抵押權，原告遂以第二順位抵押權人身份就債權額1,200,000元部分參與分配優先受償外，其餘債權額2,726,000元應列入一般債權，就其他優先債權人受償後之拍賣價款即1,256,453元部分與其他普通債權人之債權平均受償，即原告此部分應可受償840,465元。詎鈞院民事執行處所為分配表計算書雖就原告以第二順位抵押權人身份參與分配之部分足額分配，然就優先債權人受償後之剩餘價款1,256,453元卻全部分配予被告即普通債權人乙○○。原告對於鈞院民事執行處所為之分配表之計算有異議，而被告亦對於原告之主張為反對之陳述，遂於法定期間內提起本件訴訟等語。並聲明：鈞院92年度執字第4541號強制執行事件對原告之分配金額應由1,200,000元更正為2,040465元。
三、被告則以：本件原告之執行名義為鈞院91年票字第49288 號民事裁定，依裁定主文所載︰「相對人（即訴外人游玉蘭）於民國89年11月30日簽發之本票內載憑票支付聲請人（即原告）之新台幣100萬元，得為強制執行。聲請人其餘聲請駁回。」以及本票之記載欄中並無違約金之約定等情，足見原告對訴外人游玉蘭之債權僅為1,000,000元而已，並無其他債權存在。縱認原告與訴外人游玉蘭間確有違約金之約定，惟連同本金、違約金債權就超過最高限額抵押權最高限額1,200,000元之債權部分，因於聲請本票強制執行裁定時經法院裁定駁回，致未取得執行名義，依強制執行法第34條之規定，即不得列入本件分配表中分配。又如認原告違約金債權確實存在且亦可參與分配，惟其主張之違約金係以每日每萬元以20元計算，而原告之本金債權為1,000,000元，其一年之違約金即為730,000元，顯屬過高，應予酌減。復因原告係在90年10月30日提示本票未獲付款，依票據法第124條準用第85條第1項規定，其自提示後始得行使追索權，因此原告違約金請求權亦應自90年10月30日起算，惟鈞院民事執行處誤以89年11月28日作為原告違約金之起算日，並據而製作分配表，即有違誤，其債權應扣除672,000元各語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告與訴外人游玉蘭於89年11月28日簽訂土地及建築改良物
抵押權設定契約書，將訴外人游玉蘭所有之本案標的物，設定最高限額1,200,000元之抵押權予被上訴人，存續期間（即債務發生期間）自89年11月28日起至92年11月27日止，違約金為每逾一日每萬元以20元計算，債務清償日期依照各個債務契約之約定，並辦妥抵押權設定登記在案，嗣訴外人游玉蘭於89年11月30日向原告借款1,000,000元，並簽發本院91年票第49288號本票裁定所示之同面額之本票一紙交原告，惟原告於90年10月30日提示前揭本票未獲付款，遂向法院取得前開本票准予強制執行之裁定，據以聲請拍賣本案標的物，經本院民事執行處以92年度執字第4541號強制執行事件拍賣本案標的物，並於94年2月5日製作分配表。
㈡原告於94年2月18日收受執行法院通知對分配表表示意見之
書函，原告異議，經被告於94年4月7日表示異議，原告遂於
94 年4月8日提起本件訴訟。㈢原告就本院民事執行處92年度執字第4541號強制執行事件於
94年2月5日製作分配表中，確可依其與訴外人游玉蘭締結之最高限額抵押權契約之內容，以第二順位抵押權人之資格優先受償1,200,000元。
五、本件依民事訴訟法第270條之一第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造於94年10月19日言詞辯論期日同意本件兩造爭執之重點厥為：
㈠原告與訴外人游玉蘭間就借貸款1,000,000元，曾否約定違
約金？㈡本件法院能否審酌違約金有無過高之情事而為酌減與否之決
定？㈢原告就優先受償1,200,000元外，如有普通債權可以主張，
其普通債權部分得否列入分配表，而與被告就拍賣本案標的物後扣除優先受償價款外之其餘拍賣所得1,256,453元平均受償？㈣如認原告對於訴外人游玉蘭之違約金請求權存在，則執行法
院對於違約金計算之起始時間是否誤將90年10月30日載為89年11月28日，致原告之債權額應再扣除672,000元？
六、原告主張：游玉蘭於89年11月28日向伊借款1,000,000元，並約定違約金每逾一日每萬元以20元計算，並交付面額1,000,000元之本票等語，並引卷附之本票、抵押權設定契約書為證。被告則辯稱：原告所持執行名義即鈞院91年票字第49288號民事裁定並未准許原告所述違約金之請求，且前揭本票內亦無違約金之約定，足見原告與游玉蘭間之借貸並未約定違約金，故本件僅有原告據以聲請發動強制執行之本票債權1,000,000元為最高限額抵押權擔保效力所及等語。然查，兩造對於前述本票乃為原告與游玉蘭間因借貸所交付之憑證，而為本件抵押權所擔保之債權等情並無爭執，而揆諸原告與游玉蘭締結上開抵押權設定契約書之日期係在89年11月28日，並於其上之「權利存續期間」書明「自民國89 年1月28日起至民國92年11月27日止」，而「債務清償日期」欄並已明確記載「按照各個債務契約所約定之清償日期」、違約金欄復敘明「每逾壹日每萬元以新臺幣貳拾元整計算」，而「利息」、「遲延利息」等則均記載為「無」，可見渠等間自已合意就彼此間於89年1月28日起至92年11月27日間所生金錢之債，雖無利息、遲延利息之約定，但游玉蘭仍必須於遲延履行時依上開約款內容給付違約金無疑。則游玉蘭於上開抵押權存續期間內之89年11月30日即向原告借款1,000,000元並簽發交付同額本票，自需依前揭約款內容，於遲延履行時給付原告每逾1日每萬元以新臺幣20元計算之違約金。
而被擔保債權，其利息、遲延利息、違約金於確定時（即存續期間屆滿）已發生者，如與債權原本合計未逾最高限額時，本即可記入被擔保債權，甚至於確定後發生者，如未逾最高限額，亦為擔保效力所及（謝在全著，民法物權論下冊169頁參照）。何況抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法如經登記，即生物權之效力。乃本件原告請求參與分配之違約金，既然已由兩造約定為抵押權擔保之債權範圍，並載明在抵押權設定契約書中，縱依分配表所載，有部分發生在抵押權存續期間之外（即92年11月27日以後之違約金），但只要連同本金合計未達最高限額1,200,000元之範圍，其後所衍生之違約金債權仍為抵押權效力所及，亦即本金、違約金可繼續為業經登記之最高限額抵押權擔保效力所及，應無疑問。是以縱訴外人游玉蘭交付原告本票上並無違約金之記載真正，然亦難憑此指稱原告所述違約金約定之情節不實。至於本院前述91年票字第49288號民事裁定主文固未准予原告所為違約金之請求（此經本院依職權調閱查核無誤），然參酌該裁定其理由欄已稱係「本件聲請除違約金非票款，聲請人無請求權」一節，可證前開裁定所以排除原告所為違約金之請求，無非因為前揭本票上並無該等違約金之約定所致，自不得倒因為果，徒以前開裁定主文所載內容，即否定原告違約金債權之存在。此外被告對於所述原告之違約金債權不存在一節未能舉證證明，因此原告主張：彼對於游玉蘭之債權包含前揭本票裁定准予強制執行之債權及其餘違約金債權等語，核屬有據，洵堪採信。反之，被告抗辯原告與訴外人游玉蘭間之借款，並未約定違約金云云，即無可取。
七、再者，被告雖抗辯原告與訴外人游玉蘭間之借款債務，約定之違約金過高，應予核減。然查，強制執行法第39條規定，「債權人」對於分配表聲明異議者，以金額之計算及分配之次序有不同意者為限。至同法第41條規定，對於分配表異議之訴，係指債權人對於分配表不同意，於分配期日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，經執行法院認為非正當，或雖認為正當而因他債權人有反對之陳述，致異議未終結，由聲明異議人自分配期日起10日內，對於他債權人提起之訴訟而言。故此類形成訴訟爭執所在，自應以「債權人」對於分配表金額之計算及分配之次序生有爭執，始得起訴請求法院判決更正者。茲被告既未依循前揭規定提起訴訟救濟，則其得否於本案中，以居於被告之身分主張此類形成權之效果，本即可疑；更何況依其抗辯內容：本件原告主張之違約金過高，請求法院依民法第252條規定予以核減之陳述，核其性質乃屬於債權額之一部應否列入分配表之爭執，並非就原告債權金額之計算及分配之次序所為之爭議，亦非屬本件分配表異議之訴所得處理（最高法院70年度台上字第4252號判決要旨參照）。換言之，被告前揭辯解內容，即非本件所得審酌（即本院不得於本件斟酌原告主張之違約金有無過高並為酌減與否之決定），附此說明。
八、其次，原告雖主張其對原告連同本金及違約金之債權額為3,926,000元，除開以第二順位抵押債權人身份參與分配優先受償之1,200,000元外，其餘債權額2,726,000元應列入一般債權，就優先債權人受償後之拍賣所得剩餘價款（即1,256,453元）應與被告（即游玉蘭另其餘普通債權人）之債權平均受償。惟按：
㈠本件原告起始固持本票准予強制執行之裁定作為執行名義，
聲請拍賣訴外人游玉蘭所有之本案不動產，然按「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」、「第二項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同」，已經強制執行法第34條第2項、第4項分別定有明文。亦即抵押權人於強制執行程序中如決定實行抵押權主張債權請求清償，即屬其權利之行使，蓋強制執行法第34條第2項規定依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，其目的乃在為貫徹強制執行之賸餘主義及塗銷主義，系爭債權屬實行抵押權性質，就經抵押權所擔保之債權範圍為限，優先受償，不生無執行名義之問題，因此本院民事執行處據此通知原告行使其抵押權，並於分配表中就其抵押權所擔保之1,200,000元債權列為第6次序之優先受償債權有如前述，而就原告主張之債權超逾最高限額抵押權所擔保債權之範圍之部分，其超過部分，即無優先受償之權（最高法院75年度第10次民事庭會議決議、同院85年度台上字第2065號判決意旨參照）。
㈡惟原告主張其就得優先受償之債權1,200,000元外，其餘無
優先受償權利之債權2,726,000元（計算方法：3,926,000-1,200,000 ＝2,726,000）應列為普通債權而與被告就優先債權人分配所得之剩餘價款平均受償，然此已為被告所否認。且查，原告前揭抵押權之行使，有如以抵押權人之身分參與分配，性質上與准許拍賣抵押物之非訟裁定近似，「僅具物之執行名義」，就抵押標的物所擔保之債權存否，並不具實體法上確定之效力，故形式上不受抵押權擔保之部分債權，即屬無執行名義之債權甚明，且此參之辦理強制執行事件應行注意事項第14項第3款「執行名義為拍賣抵押物或質物之裁定，如拍賣結果不足清償抵押權或質權所擔保之債權者，其不足金額，『需另行取得執行名義』，始得對債務人之其他財產執行，不得依本條（按即強制執行法第27條）發給債權憑證」規定之解釋，亦足明瞭。則揆諸前開說明，原告就其前揭抵押權所擔保之債權1,200,000元以外之其餘債權2,726,000元即屬無執行名義之普通債權甚明。茲考之強制執行法第34條第1項之反面解釋及辦理強制執行法應行注意事項第19項第2款「無執行名義之普通債權人聲明參與分配者，執行法院應即駁回之」之規定，本件執行法院未將原告前述未受分配之債權2,726,000元列入上述分配表內之普通債權欄內，而准與被告就優先債權人債權分配後之餘額之1,256,453元平均受償，即無不當。
㈢綜上，本件原告主張：本院92年度執字第4541號強制執行事
件於94年2月5日制作之分配表應將原告得受分配之債權金額更正為2,040,465元云云，即無理由，難以採取。㈣再者，本件被告固抗辯：本件原告之違約金債權縱然存在，
其違約金亦應自90年10月30日起算，故其得請求之債權額應予扣除672,000元云云。然查被告此部分抗辯情節縱屬成立，惟依其所述金額計算結果，原告亦擁有本金及違約金合計超逾1,200,000元之債權（3,926,000－672,000＝3,254,000），而因原告超逾前述金額之其餘債權又不得列入上開執行事件之分配表前已述及，是本院前揭執行事件之分配表其正確性並不因為被告此類抗辯是否成立而受影響，因此被告此部分辯解，本院因認即無斟酌之必要，附此敘明。
九、從而，原告依強制執行法第41條規定之法律關係，請求判決原告就本院92年度執字第4541號民事強制執行事件於94年2月5日製作有關應受分配之債權額應更正為2,040,465元，為無理由，不應准許，應該駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、主張與立證方法均與本案之判決結論不生影響，爰不另為一一論敘，併此說明。
十一、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
民事第二庭 法 官 蕭胤瑮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
書記官 黃慧怡