臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第2569號原 告 丁○○
甲○○庚○○
3樓丙○○乙○○辛○○共 同訴訟代理人 林樹旺律師被 告 戊○○訴訟代理人 黃虹霞律師被 告 己○○
壬○○上列三人共同訴訟代理人 李振燦律師複代理人 郭瓔滿律師
陳志誠律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於九十六年六月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣被告在渠等共有坐落台北市○○區○○段二小段39地號土地上，投資興建地上8層、地下1層之「癸○○○」大樓，並於民國（下同）92年11月間，該建物結構體興建完成，尚未取得使用執照時，將房地對外公開銷售，被告等意圖欺矇誘使消費者購屋，明知該大樓屋頂平台並無任何溫泉施設之合法設計，且無合法之溫泉水源可供大樓住戶使用，竟於報紙廣告及銷售海報上載明大樓屋頂設置「空中溫泉花園」，並於工地銷售現場之大樓屋頂平台上施設溫泉湯屋供消費者參觀，致使原告等人陷於錯誤，誤認大樓屋頂平台上之溫泉設施（包括湯屋﹑浴池﹑溫泉管線等）為合法之建物施設，及合法之溫泉水供應，而於92年11月至93年2月間分別向被告訂購簽約，以高價購買上開大樓之1、2、4、7、8樓計5戶房屋。嗣被告於93年3月起至5月間，陸續通知原告等人辦理交屋手續，並成立大樓管理委員會，原告卻發現大樓屋頂平台所設置之溫泉湯屋業遭拆除，原告查證後發現系爭大樓之建造執照（台北市政府工務局89建字第328號）之設計圖及使用執照（92年12 月2日92使字第386號）之竣工圖，其屋頂平台僅有花台之設計，並無任何溫泉設施之設計，溫泉水之供應，亦未經合法申請，而是自大樓相鄰之被告住宅私自施設管線至大樓屋頂，致被告在系爭大樓屋頂平台所完成興建之溫泉湯屋，遭台北市政府工務局於93年3月間，以違章建築予以拆除。
（二）依消費者保護法第22條、民法第354條第1項、第2項及同法第224條之規定，被告負有在大樓屋頂平台設置溫泉湯屋等溫泉設施之義務，茲溫泉湯屋因屬違章建築而遭拆除，溫泉浴池未能合法使用，溫泉水之供應亦非適法，原告即得依法為下列法律關係之請求：
⒈被告應負物之瑕疵擔保責任：
原告所購系爭房屋因無溫泉湯屋等溫泉設施得以合法使用，顯已減損買賣標的物之預定效用及價值，被告等人自應依民法第354條之規定負瑕疵擔保責任，原告依同法359條之規定，自得請求減少價金。
⒉被告應負不完全給付之責任：
被告未能依約給付溫泉湯屋等溫泉設施，自屬未合乎債之本旨而為給付，原告自得依民法第227條不完全給付規定，請求被告賠償損害。
⒊被告應負侵權行為責任：
被告等明知大樓屋頂平台並無任何溫泉設施之設計及溫泉水之合法供應，如違規興建或違規使用將遭主管機關強制拆除或飭令停止使用，竟於銷售廣告上載明大樓屋頂設置「空中溫泉花園」，並於銷售現場之大樓屋頂平台施設溫泉湯屋，於銷售時並故意隱瞞溫泉全部設施及溫泉水供應並非合法之事實，致原告等人誤以溫泉全部設施及溫泉水之供應並無不法而購買系爭房地，其等自始即有故意詐欺之意圖，實甚顯然，且原告因此受誘購買系爭房屋，致權益嚴重受損，被告等人就此不法行為，自應依民法第184條第1項及第2項規定負損害賠償責任。又被告己○○與被告壬○○共同為上開不法行為，將房屋分別出售予原告甲○○、辛○○，亦應依同法第185條共同侵權行為之規定，對甲○○及辛○○連帶負損害賠償責任。
⒋被告應負違反公平交易法之侵害行為責任，及給付消費者保護法之懲罰性賠償金：
被告等於共有系爭土地上共同投資興建「癸○○○」大樓，並將房屋及其基地出售，其等明知大樓屋頂平台並無任何溫泉設施之設計及溫泉水之合法供應，如違規興建或違規使用將遭主管機關強制拆除或飭令停止使用，竟於銷售廣告上載明大樓屋頂設置「空中溫泉花園」，並於銷售現場之大樓屋頂平台施設溫泉湯屋，於銷售時並故意隱瞞溫泉全部設施及溫泉水供應並非適法之事實，致原告等人誤以溫泉全部設施及溫泉水之供應並無不法而購買系爭房地，原告之權益受損，被告等人顯然違反公平交易法第21條，事業不得為商品虛偽不實廣告之規定，及消費者保護法第22條應確保廣告內容真實之規定，原告等人自得依公平交易法第31條及32條之規定，請求損害額3倍以下之損害賠償，及依消費者保護法第51條之規定請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金。
⒌原告請求金額之計算：
⑴按家居房屋之住戶能隨時使用溫泉湯屋等溫泉設施，享受
泡湯解除身心疲勞之樂趣，其影響房地交易價格甚鉅，實無疑議；茲無此溫泉湯屋等溫泉設施，致原告等人所購房屋之價值明顯減低。依鈞院囑託展碁不動產估價師事務所鑑定結果，無溫泉設施較有溫泉設施所減少之差異值，分別為1樓新台幣（下同）2,107,427元（丁○○）、2樓1,984 ,912 元（甲○○）、4樓1,614,624元（庚○○）、7樓1, 700,693元（丙○○、乙○○）、8樓1,711,501元（辛○○），此有不動產鑑定報告書附卷可稽，原告依法自得以之作為上開瑕疵擔保請求減少價金、不完全給付損害賠償及侵權行為等損害賠償之計算依據。
⑵原告依公平交易法第31條、32條之規定，及消費者保護法
第51條之規定，對被告等人之故意侵害行為得請求損害額
3 倍以下之賠償及損害額3倍以下之懲罰性賠償金。茲原告主張以損害額3倍之請求為適當，從而原告等所得請求之金額，分別為丁○○6,322,281元、甲○○5,954,736元、庚○○4,843,872元、丙○○及乙○○5,102,079元（即每人各2,551,039.5元）、辛○○5,134,503元。
（四）被告等就系爭買賣而言，符合公平交易法所規定之事業及消費者保護法所規定之企業經營者：
系爭「癸○○○」大樓共計8戶房屋，被告等人先委由建築師負責設計監造，繼而發包予營造廠承攬興建，再委由房屋銷售公司銷售8戶房屋及其基地持分，登報及散發銷售廣告宣傳，預先製作壹式之房地買賣契約書，並由被告等人連續與客戶分別簽約，將8戶房地銷售一空。從而，被告等人自係公平交易法所規定提供商品從事交易之人，亦係消費者保護法所規定「經銷商品為營業者」。被告等人雖非建設公司，但其等就房屋之興建、銷售及自訂定型化契約等行為，均與建設公司無殊。
（五）原告得主張物之瑕疵擔保，並請求被告負損害賠償責任：⒈大樓屋頂平台上之溫泉設施（包括溫泉湯屋﹑溫泉浴池管線及其他設施）為兩造買賣之部分標的物：
⑴按買賣成立前出賣人所為買賣標的物之任何說明，不論文
字、圖片、影像或其他方法，足以引起消費者發生購買之慾望者，均屬廣告之範圍，本件報紙廣告及銷售海報雖無溫泉湯屋之描述，但在銷售現場有溫泉湯屋提供消費者參觀，該溫泉湯屋即屬廣告之內容，被告所辯湯屋非銷售廣告內容云云，即無理由。又溫泉湯屋既屬廣告內容之銷售標的物，依消費者保護法第22條之規定，自為本件買賣之部分標的物。
⑵被告所稱湯屋係贈與客戶乙節，未見其舉證以實其說，其
理由顯難成立。依系爭買賣合約書第1條規定：「公共部分：係指各樓層之樓電梯間…屋突及依法令應列入公共部份之項目皆屬之」，溫泉湯屋既供大樓住戶使用，自屬大樓公共設施之一部分，豈得辯稱未予一併出售。
⒉大樓屋頂平台之溫泉設施是否有瑕疵？
依原證6系爭大樓使用執照竣工圖所示，大樓屋頂平台僅有花台之設計，並無溫泉湯屋﹑溫泉浴池及溫泉水管線之設計，而溫泉浴池為利用原設計之花台設施為浴池之違規使用。按建築管理上所謂違規使用，係指建築物未按原（使用執照）核准之用途加以使用；按現行建築法第73條第2項規定「建築物應依核定之使用類型使用。」第91條第1項規定: 「有左列情形之一者處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新台幣六萬元以上三十萬元以下罰款，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第七十三第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。二、…」故系爭大樓屋頂平台所設計之景觀花台，如擅自變更為浴池使用，即為違規使用（違法變更使用），將遭受上開規定之處罰及勒令停止使用，原告等人及大樓住戶於事後瞭解上開違規使用之嚴重性後，迄今未為浴池使用。且系爭大樓屋頂平台溫泉池之私自移裝接水，並非適法，其將遭停止供應溫泉，亦甚明顯。
⒊被告應否負瑕疵擔保責任？⑴系爭買賣於簽約時，室內專有部分之裝修未全部完成，而
大樓公共設施亦未完成，甚且於交屋時亦有甚多公設未完成，經銷售人員引導至大樓屋頂平台參觀時，雖見湯屋屋頂為金屬建材，面塗裝修塗料，內容和式裝置，均認為此係考量溫泉水質所作之建材考量（硫磺或碳氫水質有腐蝕一般建材之虞），而所購房屋又為接近新成屋，實無由懷疑湯屋為違章建築。
⑵銷售專案經理林祖澤固於刑事庭審理時證稱，其於銷售時
有將湯屋為二次施工及溫泉由隔壁接水之事實告知原告。惟按，林某於簽約前僅向原告辛○○告知溫泉水由隔壁接管而來，其他原告則未獲告知，更無向全體原告告知湯屋為二次施工或違章建築之情事。因林某銷售時未將溫泉設施為非法之事實告知購屋客戶，事涉其應負詐欺共犯刑責，故於刑事庭審理時為不實之供述，依經驗法則自難期其證詞為不利被告之供述，刑事庭未審其利害動機，遽予採信其證詞，顯有未當，且由後述理由更可明白其證詞之不實。至子○公司總經理陳淑敏並未實際參與現場之銷售業務，對於銷售人員有無告知客戶違章之事實並未知悉，依法自不得執為有利被告之事實認定依據。
⒋被告得否依民法第365條規定，主張原告之減少價金請求
權業已消滅？按被告僅將原告所購買房屋之專有部分於前揭日期點交與原告，至於大樓之共用部分即公共設施則未同時點交原告，而依約共用部分應俟管理委員會成立後，再由被告移交由管委會管理，在此之前，均由被告管理，已如前述。被告既未於交屋同時將大樓公共設施交由原告受領，被告主張原告之減少價金請求權因自交屋之日起6個內未行使而消滅，依法即難成立。又被告明知湯屋為違章，花台設施充作溫泉浴池為違規使用及溫泉水之供應並非適法，卻故意不將瑕疵告知買受人，依民法365條第2項規定，亦不適用同法第365條第1項消滅時效之規定。
（六）訴之聲明：⒈被告戊○○應給付原告丁○○6,322,281元；給付原告庚
○○4,843,872元；給付原告丙○○及乙○○每人各2,551,039.5 元，並均自93年6月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。
⒉被告己○○、壬○○應連帶給付原告甲○○5,954,736元
；連帶給付原告辛○○5,134,503元，並均自93年6月1日起至清償日，按年息5％計算之利息。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋原告願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：
（一）依本件相關之台灣台北地方法院刑事判決，被告戊○○等3人均無詐欺行為（己○○、壬○○均受不起訴處分），故原告本於侵權行為規定請求被告損害賠償為無理由。
（二）被告3人均非消費者保護法或公平交易法所指之企業經營者或事業：
⒈依卷附戊○○名片影本，被告戊○○原長期旅居美國，從
事生物製藥科技研究工作，回國後直到本件大樓興建之89至92年間，亦係服務於生物科技機構從事生物科技研究工作；被告己○○10多年前移民美國，在美國從事航空貨運業，被告壬○○為被告戊○○、己○○之母，也是10多年前移民美國，為家庭主婦，即被告3人均非從事建設公司業務之營業人。
⒉本件大樓之起造人為被告戊○○及己○○（被告壬○○則
為土地應有部分1/2之土地所有人，另土地產權1/2為被告戊○○名義）而非建設公司，有本件大樓之使用執照（92使字第0386號）及本件建物之建造執照可證。
⒊本件大樓建築面積僅173.290平方公尺（每層面積才50餘
坪），係地上8層、地下1層（停車空間）共僅8戶之簡單建物，有卷附使用執照可證。依土地及建物謄本，本件大樓基地係被告戊○○之父，於46年左右為自用目的以被告壬○○名義購入，並於56年間以被告壬○○名義先興建2號及6號兩棟，68年再以被告戊○○名義興建4號房屋。上開2號、4號及6號均係在同一圍牆內，並作為被告壬○○、戊○○、己○○等家人自用住宅使用。
⒋依卷附溫泉申請書，系爭溫泉係82年間向台北自來水事業
處申請接水使用，被告本意即係為供在同一圍牆內之3棟號2、4、6號房屋使用目的而申請，惟因相關設施係位近2號後院空地上，且原含珠海路60巷2、4、6號均供被告家人使用，故乃以珠海路60巷2號名義申請之，該溫泉自82年申請後，向亦併供4、6號房屋使用多年，從無4號、6號房屋不得使用之爭議。戊○○於89年間，因見家人自用房屋面積過大，部分房屋閒置，未物盡其用可惜，乃就其中6號房屋之基地部分，委請黃秀莊建築師設計，並自籌經費委託營造廠興建系爭房屋（門牌號碼由6號變更為8號），直至房屋結構體完成，並已向建築主管機關申領使用執照，確定應可領得使用執照後，乃將已為成屋之本件大樓委託房屋銷售機構銷售，為原告不爭之事實，系爭買賣契約前言首句並已明載本件為「成屋買賣」云云，故本件大樓之銷售非一般購買人無法知道房屋興建後實況之預售，而係成屋出售【原告主張非成屋出售不足採，由附表使照領得日期（92年12月2日）、保存登記日期（93年1月7日）等對照即明】，故被告就本件大樓房地之銷售，充其量為只有1次之自地自建銷售行為，與一般從事房屋銷售之營業行為之態樣顯然有別，參考財政部關於營業行為之解釋，被告並無營業行為，依消費者保護法第2條第2款及公平交易法第2條規定，就本件銷售行為，被告均非消費者保護法所指企業經營者，也非公平交易法所稱之事業。
⒌本件大樓共8戶，原告等5戶之買入價格共為89,000,000元
，依此比例計算，被告等出售8戶之總價約為140,000,000元。再以本件營造費用超過25,000,000元、設計監造等費用百萬元，銷售費6,000,000元，及被告應原告要求增設修改陸續支付之費用，換算土地部分總價僅不及100,000,
00 0元；再按基地面積共136坪換算，每坪土地不及800,000元，低於以素地每坪出售之市價；又按原證1號5份契約上所示建物賣價5戶合計為21,050,000元，反算8戶建物賣價約為33,680,000元，扣除上述營造等興建費用及自興建期間至93年出售期間之興建費用利息負擔，合計已超過建物之賣價，故就建物部分，被告未獲利，而且係賠付，因此，被告顯然未如一般建設公司般，因本件大樓之建築而受鉅利，故被告顯然也無如建設公司般以營利為目的之意思（被告等原擬保留第1、2及7層自用，也因原擬為自用，且本件房屋之前身即6號房屋係使用2號申請之溫泉水，故乃本於同一延續原溫泉水使用之想法，而有利用屋頂周圍花台形成之低凹構造，引進2號名義申請溫泉水進入，形成溫泉水池設施，繼續使用之構想及作為，被告沒有惡意，沒有藉屋頂溫泉設施得利之意思）。又公平交易法本質上係要規範反覆性交易之營業行為，消費者保護法雖稱營業不以營利者為限，但前提為有營業行為，而何謂營業行為，財政部已著有解釋，且一般百姓偶一為之之一次性出售長期持有數量有限之自地自建不動產行為，如以之為營業行為，顯非合理，因此，不能也不宜擴大認定被告等為營業人，有營業行為，本件應無消保法及公平法之適用。
（三）本件依刑事判決書第4頁至第5頁被告並無刻意隱瞞之意思之認定及依刑事庭所採證人即子○公司之專案經理林祖澤、總經理陳淑敏之陳述，本件被告沒有故意詐欺或故為不實廣告行為，亦不生被告故意不告知瑕疵之問題（另外還有原告等在刑事庭之陳述亦可以證明被告沒有故意詐欺及不實廣告行為等。被告不但沒有承諾湯屋，沒有保證溫泉設施為合法，且要求銷售公司告知為二次施工及溫泉水源，另依使用執照領得日期在先，及二次施工在領得使照之後之事實，及該違章建築之外觀可明顯看出係二次施工之事實等，暨依前所述，被告充其量係因系爭以2號名義申請之溫泉，向併供4號及本件大樓改建前之6號使用，無爭議，故誤認以2號房屋申請之溫泉可接管供改建後8號大樓屋頂平台池使用，被告不是故意詐欺，也沒有故為不實廣告之行為）。原告主張原告等陷於錯誤，並除乙○○等2人外，係在交屋後才知違章建築及遭拆除云云，與事實不符。此外，本件被告已施作違章建築，有屬合法建築物之花台圍起之中間凹地可供盛水，並拉妥溫泉管線均為不爭執之事實，故被告沒有不履約之行為。
（四）系爭溫泉設施充其量係屬主建物之附屬設施，原告等不但知其為二次施工等，於受領主建物時，該違章建築已遭拆除，而原告未作保留主張，故原告不得嗣後再為本件損害賠償或減少價金請求：
⒈原告自承93年3月10日本件屋頂金屬棚架即已遭拆除，而
且依被證2、3原告丁○○於93年3月28日、甲○○於93年4月3日、庚○○於93年3月27日、辛○○於93年3月12日完成交屋，則依民法第356條第2項規定或應視為原告已承認所受領之物，不得再主張民法第359條之權利，或因原告未於交屋後6個月內行使減少價金請求權，依民法第365條規定，其減少價金請求權已然消滅，不得再為請求。
⒉此外，原告庚○○之妹妹代理庚○○辦理交屋時即知系爭
違建拆除之事實，有刑事庭筆錄陳金盞94年7月19日刑事庭訊問筆錄可證；原告辛○○於95年11月23日刑事庭審判筆錄亦稱其知悉頂樓是違建時，無要求被告買回或賠償，另丁○○於95年12月28日審判筆錄亦自承交屋時已知違建拆除及未主張追討等，告訴代理人亦表示交屋時對頂樓被拆除未抱怨等，則依民法第356條第2項規定即應視為原告已承認所受領之物，不得再主張民法第359條之權利。
（五）依民法第355條規定，被告就系爭違章建築不負瑕疵擔保責任：
⒈本件已經刑事判決查明認定「於大樓屋頂加蓋增建物，通
常係屬違建，乃一般社會大眾所週知之常識，且為不難查證之事項，本件買賣交易成立時，大樓已近完工（本件係成屋買賣已如前述，且因於92年12月2日已領得使用執照及於93年1月7日完成建物保存登記，故除丁○○外均係於使用執照領得及建物保存登記後才買入本件房屋），故於屋頂搭建新增的金屬棚架，係屬違建，應非告訴人（即原告）等於交易時所不能察覺者，復參酌該違建完成不久，即遭人檢舉拆除，足見由外觀上可輕易辨別其性質為違章，而非被告所得隱瞞者（原告稱本件違建屋頂為金屬建材，面塗裝修材料云云，與事實不符，事實上在領得使照後始開始加蓋，在93年3月以前不論其內外牆均為鐵皮原色，未塗任何油漆或塗料，一望即知為違建）。因此，被告辯稱屋頂加蓋之更衣間及浴廁等違建，乃二次施作，被告有要求子○公司之現場銷售人員要據實告知客戶等語，衡諸上情應為可信，並據證人子○公司之專案經理林祖澤、總經理楊淑敏到庭結證稱被告表示要跟客戶說，現場人員也都有將此部分為二次施工之情形告知客戶，被告有向子○公司說明頂樓違建部分為二次施作，而子○銷售人員亦有將此情形轉達客戶等語，足見被告無刻意隱瞞之意思等」（「二次施工」之所以未寫在海報廣告上，是因被告認為該二次施工為不合法，不合法者怎能寫在海報廣告上，但為揭露該事實，已要求銷售公司向購買戶口頭說明，而且購買戶由成屋買賣及違建之明顯事實，也應不致有所誤認；又因被告認為溫泉設施不在買賣範圍，故乃未列入買賣契約），「…證人（即原告）辛○○亦於本院證稱：當初銷售人員有告知溫泉係由隔壁接管而來，還拿自來水公司收據給我們看，將來大家要一起分擔費用等語，…足證告訴人等於購買房屋時明知（溫泉水源）是由隔壁接管而來的」，暨銷售公司人員於刑事庭亦已證稱其曾告知原告等溫泉水係由隔鄰接管而來（如95年11月23日林祖澤於刑事庭作證稱溫泉水是自隔壁2號接管，有告知原告，且有拿2號出具之同意書給原告看等云云，請見附件二）（由隔壁接溫泉水是違反自來水處內部規章，充其量只生自來水處是否取締問題而已，不是違反法令問題；又因目前眾多溫泉戶終止契約，溫泉水有多餘，故如給付罰款，應不致遭停供），則原告等於本件買賣契約成立時，係明知系爭違章建築及溫泉水源係由隔壁接管而來之事實。
⒉另由卷附審判筆錄及大樓管理委員會決議紀錄顯示，原告
多人從刑事庭審判中作證時均自承有住過違建屋，丁○○並要求被告為其施作採光罩違建，在本件交屋後，原告等還要求被告限期完成安裝溫泉管線工作等，可知原告等不但係明知本件瑕疵，且根本不介意違章之事實。
⒊則原告等於本件買賣契約成立時均係明知系爭違章建築及
溫泉水源等事實，至少原告可由該屋頂金屬棚架之外觀及領得使用執照甚至保存登記後才施作之事實輕易察知，即原告至少係因重大過失而不知系爭違章建築之事實，故依民法第355條規定，被告就系爭違章建築不負瑕疵擔保責任（當然更不生廣告不實、詐欺等或違反消保法、公平交易法問題）。
（六）關於原告所主張係屋頂花台非水池部分：⒈查原告所指廣告只稱係屋頂溫泉花園而已。
⒉本件依卷附竣工圖，該合法花台構造確有高低差而得自然
蓄水，故該花台具水池之功能係因該花台之造型所致（其道理正如凹地形成池塘），卷附台北市建築管理處95年11月22日北市都建查字第09571965800號致台灣士林地方法院函亦肯認本件使用執照屋突壹層平面圖係標示屋頂平台周圍為「花台」，不是全部屋頂平台均為花台，而且依卷附台北市建築物暨法定空地綠化實施要點第12點㈥水池也算綠化之一，此外，並無任何法令規定該花台凹處不能由其所有人作水池使用（甚至有媒體大幅報導民眾購屋後設屋頂花園、水池，但從未見建管機關出面指摘為違反使用管制或予取締）。又本件原告所提屋頂花台，構造既未違反建築法，卷附台北市政府工務局建管處95年3月30日北市工建營字第09562297800號函更明言「其溫泉浴池及管線，經查尚未構成違建取締云云」。另遍查建築法第六章使用管理之規定，就本件合法花台構造物因其造型高低差形成得蓄水之情形，因不涉及使用類組（如辦公室、商場）之變更，或主要構造等之變更，也無需變更使用執照等，故本件花台凹處作水池，亦應不生違反建築法使用管理違規使用瑕疵之問題（據悉因政府未開放游泳池設置，故一般大樓常見之游泳池在建築上係蓄水池等，建築主管機關向亦不予取締）。本件原告於刑事庭並已表示對「被告確實有在該住宅頂樓設計及設置可容納水源之水池結構」為不爭執之事項。
⒊尤有進者，花台凹處可否作水池使用係蓄盛溫泉之容器問
題，應非本件關鍵，因為即使是有合法溫泉之房屋，其蓄盛溫泉之容器，得由購買者自行處理，非必然需由出賣人提供，溫泉之供應來源才是重要之點（溫泉水為自來水處之自來水之一種，隔鄰私自接管違反自來水處規定為可得而知之事實，非被告所能隱瞞，而本件被告於買賣成立當時，即已明白告知溫泉水源由2號接管而來，故該溫泉水源違反自來水處規定之瑕疵為兩造買賣成立時所明知，至少係原告可得而知之事實）。
⒋台北市政府工務局建築管理處95年3月30日北市工建字第0
956229800號函亦僅稱「是否涉及違規使用部分，將另依建築法相關規定辦理」而已，未肯定係屬違反建築法規定之使用；本件迄無再進一步取締行為，故本件並無證據證明系爭溫泉浴池及管線違反建築使用規定，必受取締，原告之主張不實，且無證據證明其主張為真。
（七）答辯聲明：⒈原告之訴及假執行均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：⒈被告戊○○長期旅居美國，從事生物製藥科技研究工作，回
國後直到本件大樓興建之89至92年間，亦係服務於生物科技機構從事生物科技研究工作；被告己○○10多年前移民美國，在美國從事航空貨運業；被告壬○○為被告戊○○、己○○之母，也是10多年前移民美國，為家庭主婦，被告3人均非從事建設公司業務之營業人。
⒉系爭坐落台北市○○區○○段二小段390地號土地上，投資
興建地上8層、地下1層之「癸○○○」大樓，門牌號碼為台北市○○區○○路○○巷○號1至8樓，該大樓之起造人登記為被告戊○○及己○○。
⒊系爭大樓於92年12月2日領有92使字第0386號之使用執照，並於93年1月7日完成保存登記。
⒋系爭大樓基地係被告戊○○之父，於46年左右因自用目的以
被告壬○○名義購入，並於56年間以被告壬○○名義先興建台北市○○區○○路○○巷○號及6號兩棟建物，68年再以被告戊○○名義興建同上址4號房屋。上開2號、4號及6號均在同一圍牆內，並作為被告壬○○、戊○○、己○○等家人自用住宅使用。被告戊○○於89年間，乃就其中6號房屋之基地部分，委請黃秀莊建築師設計，並自籌經費委託營造廠興建系爭大樓，門牌號碼亦由原址6號變更為同址8號。至房屋結構體完成，並已向建築主管機關申領確定可領得使用執照後，將系爭大樓委託子○廣告有限公司（以下簡稱子○公司）銷售，並刊登如原證1所示之廣告內容，及原證2所示之銷售海報。
⒌台北市○○區○○路○○巷○號之溫泉，係被告壬○○於82年
間向台北自來水事業處申請接水使用，被告壬○○並同意將該溫泉水接供同址8號大樓頂樓使用。
⒍原告丁○○、甲○○、庚○○、丙○○、乙○○（2人共有
）、辛○○，依序於92年11月28日、93年2月29日、93年2月7日、93年1月14日、93年1月5日與被告簽訂房屋買賣合約書（其中除原告甲○○及辛○○部分，出賣人為被告己○○、壬○○，由被告戊○○代理外，其餘原告部分，出賣人均是被告戊○○），分別購買系爭大樓8號1、2、4、7、8樓之房屋。
⒎系爭大樓屋頂搭建之違建更衣及衛浴室於93年3月10日遭拆
除，原告丁○○於93年3月28日、原告甲○○於93年4月3日、原告庚○○於93年3月27日、原告丙○○、乙○○（2人共有）於93年5月7日、原告辛○○於93年3月12日完成交屋。
四、本院得心證之理由：
（一）系爭大樓頂樓花台充作溫泉水池，符合廣告內容，被告並無義務之違反：
⒈查兩造所簽訂之「癸○○○」房屋買賣合約書，並未約定
被告應在大樓屋頂設置合法之溫泉設施，包含溫泉水池、以「癸○○○」大樓為名義單獨申請之溫泉水源，及應於頂樓設置有遮蔽功能之更衣衛浴室等義務，是依兩造所成立之買賣契約關係，被告縱未提供經合法建築規劃之大樓頂樓空中溫泉花園、未以系爭大樓地址單獨申請之溫泉水源、或在頂樓搭建之更衣間為違章建築等情，是否違反系爭房屋買賣契約，而構成不完全給付或給付有瑕疵，不無疑義。
⒉至於被告所刊載之銷售廣告中提及「空中景觀溫泉花園，
規劃為一處與大自然情境相融的泡湯空間，應每一位主人浸泡養生湯時能與星光為友、青山為伴，．．．」之內容，應只是宣稱該大樓之頂樓，得規劃為空中景觀溫泉花園之可能，而依系爭大樓頂樓周圍花台結構形成之低凹構造，自然有蓄水之功能，再引進上揭同址2號房屋，以被告壬○○名義所申請之溫泉水，確實可形成溫泉水池，足供大樓住戶泡湯使用，而得達到空中溫泉花園之目的，自與被告銷售廣告中所述之內容相符，不能認為被告上揭之銷售廣告有何不實之處。
⒊又本件使用執照屋突壹層平面圖係標示屋頂平台周圍為「
花台」，雖可供所有人種花植樹使用，但所有人未裁種花草之情形下，該花台因結構使然，具有蓄水功能，是系爭大樓頂樓合法花台構造物，因其造型高低自然形成得蓄水之情形，因不涉及使用類組（如辦公室、商場）之變更，或主要構造等之變更，自無需變更使用執照等，故不能因花台之所有權人消極不裁種花草，即屬違規使用或違規管理建物之行為。再依卷附台北市政府工務局建築管理處95年3月30日北市工建查字第09562297800號函說明欄記載「案址（即指系爭大樓）經核92使字第386號使用執照，．
．．，另其溫泉浴池及管線，經查尚未構成違建取締要件，至是否涉及違規使用部分，將另依建築法相關規定辦理。」意旨所示，亦肯認系爭大樓頂屋利用花台具有蓄水功能，經設置管線，由隔壁引入溫泉水後，自然形成之溫泉浴池及設置之管線，均不屬於違建，不符取締之要件。至於是否涉及違規使用，該函文未置可否，僅提及另依建築法相關規定辦理，而對此原告復未另提出其他具體證據足資證明，是其空言指稱系爭大樓頂樓之溫泉水池有違規使用云云，尚非可採。
⒋再者，被告於大樓頂樓搭建之鐵皮更衣間，乃被告居於出
賣人之身分，為使系爭大樓買受人於頂樓泡湯時方便更衣及如廁之使用，而為免費貼心之提供，應屬於贈與性質，並非兩造間買賣契約之內容，與原告所支付之價金間，並無對價關係，縱使該更衣間係屬違章建築而遭拆除，原告亦不能據此認為被告所交付之買賣標的物具有瑕疵，或屬不完全給付。
（二）原告於買受系爭房屋時，應已知悉溫泉水由隔壁接管引入，頂樓之更衣及衛浴間屬違章建築：
⒈按買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。民法第355條第1項定有明文。
⒉經查，被告戊○○委託銷售之子○公司總經理陳淑敏於臺灣士林地方法院審理95年度易字第1301號曾到庭結證稱：
「我們在跟戊○○簽約時，戊○○都有跟我們交代很清楚頂樓是二次工程，二次工程要等使用執照下來才可以施作，而我們開會時都會跟銷售人員講這是二次工程，跟客戶介紹時要講清楚，．．．所以都有跟客戶講清楚。」，而子○公司之現場行銷人員林祖澤亦於同案中到庭結證稱：「他（指被告戊○○）叫我們跟客戶說，使用執照下來二次施作部分才開始施作，我們都有跟客戶明確當知此事。」「我們都有跟客戶請清楚。」「（問：跟哪一位客戶講頂樓是二次施工，名字為何？）辛○○醫師、周太太（買7樓）、洪先生（買1樓），其他客戶我們都有跟他們講。
」「銷售時都有拿同意書（指被告壬○○同意供水之同意書）給他們看，其是有簽約要買的客戶一定會拿同意書給他們看，因為他們都會問水源。」「（問: 有無告知客戶頂樓溫泉從隔壁接管線是非法的?）這部分是否非法，我不知道，我只是據實以告。」等語，此有被告提出之審判筆錄影本在卷可稽，足證被告戊○○委託子○公司銷售系爭房屋時，對於頂樓加蓋之更衣及衛浴室為二次施工之違章建築，及溫泉水是由隔壁接管引入之事實，均有要求銷售人員於銷售時據實告知客戶，且證人亦證稱於實際銷售時確有為告之履行，是原告於購買系爭房屋時，對於上開事實，應已知悉且同意，否則原告等人於頂樓違章加蓋之更衣及衛浴室遭拆除當時，豈有未向被告質問或要求賠償之理。
⒊又查，本件原告丁○○係92年11月28日與被告戊○○簽訂
買賣契約，當時系爭大樓尚未領取使用執照（於92年12月
2 日領取），自不可能二次施工搭蓋屋頂違章更衣及衛浴室，是對原告丁○○而言，被告並未展示違章更衣及衛浴室，該設備應不足以影響原告簽訂系爭契約之意思。再者，被告於大樓頂樓以金屬材質加蓋之增建物，通常係屬違建性質，此乃一般社會大眾所週知之常識，原告陳稱不知頂樓加蓋物為違章建築，實與常情相悖，尚難採信。是原告等人既於買賣契約簽訂時，對於溫泉水是由隔壁接管引入，及頂樓加蓋之更衣及衛浴室屬於違章建築等事實，已知悉且未表異議，依上揭法律規定，自不得事後指為瑕疵，而要求被告等人負賠償之責。
（三）原告請求減少價金，亦已逾除斥期間，不得行使：⒈按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之
物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。民法第356條、第365條定有明文。又民法第365條第1項規定因買賣標的物有瑕疵之契約解除權或減少價金權為形成權之一種，所定六個月之解除權存續期間係屬除斥期間，自買賣標的物交付於買受人後六個月間不行使而消滅，不得任意延長之。最高法院85年度台上字第2191號著有裁判意旨足參。
⒉經查，本件原告丁○○、甲○○、庚○○、丙○○、乙○
○（2人共有）、辛○○，依序於92年11月28日、93年2月
2 9日、93年2月7日、93年1月14日、93年1月5日與被告簽訂房屋買賣合約書，分別購買系爭大樓8號1、2、4、7、8樓之房屋。而原告丁○○於93年3月28日、原告甲○○於93年4月3日、原告庚○○於93年3月27日、原告丙○○、乙○○於93年5月7日、原告辛○○於93年3月12日完成交屋，是原告等人於完成交屋後，已實際占有使用系爭房屋，自然包含大樓公共設施部分，至於大樓管理委員會，僅是各區分所有人委託授權管理公共設施部分之單位，並非買賣契約當事人或標的物所有權人，無涉買賣標的物移交之問題，是原告指稱被告應另向大樓管理委員會移交公共設施部分云云，尚非可採。且系爭大樓屋頂搭建之違建更衣及衛浴室，早於93年3月10日即遭拆除，且被告亦無故意不告知之情形，已如前述，是原告等人對於頂樓空中花園溫泉及搭建更衣室之來龍去脈應已知悉，但原告等迄至94年5月30日始對被告提起本件訴訟請求減少價金，顯已逾6個月之除斥期間，依法自不得再向被告請求。
（四）被告不構成民法侵權行為：⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。民法第184條第1項前段定有明文。又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言，最高法院54年台上字第1523號著有判例足參。是民法侵權行為之成立，必須賠償義務人有故意或過失不法侵害他人權利之行為存在為前題，而此部分，屬於有利於原告之事實，依舉證責任分配而言，自應由原告負舉證之責。
⒉本件原告主張被告等人有詐欺行為，無非係指被告以非合
法之屋頂溫泉水池、溫泉水源及違建之更衣室欺騙原告，令原告以超額之價值購買系爭大樓房屋云云，惟查，屋頂應具備合法規畫之溫泉水池、溫泉水源及更衣室，並非兩造簽訂買賣契約所約定之內容，是否與原告支付之價金有對價關係，不無疑義，已如前述。且因屋頂花台高低差之結構使然，自然具有蓄水之功能，再由隔壁接管引入之溫泉水後，尚符合廣告所稱之「空中景觀溫泉花園」之狀態。另關於溫泉水由隔壁接管引入，及更衣室屬於二次施工之違章建築，業於原告看屋購買前，被告已盡告之義務，已如前述，是被告自無施用詐術使原告陷於錯誤之行為存在。除此以外，原告復未提出其他資料足供證明被告確有詐欺之事實，是原告指稱被告有詐欺之事實，構成民法之侵權行為，應負賠償之責云云，洵非可採。
（五）本件被告出售系爭大樓房屋予原告之行為，無適用消費者保護法及公平交易法之規範：
⒈按消費者保護法第2條規定：稱消費者，指以消費為目的
而為交易、使用商品或接受服務者。稱企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入經銷商品或提供服務為營業者。稱消費關係，指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。而公平交易法本質上係要規範反覆性交易之營業行為。經查，本件被告等人均非從事建設公司業務之營業人，且系爭大樓之興建，乃被告等人以自有之基地，委請建築師設計，並自籌經費委託營造廠興建完成後出售，被告等人之前亦未有同類型之銷售行為，故其行為模式，較符自地自建房屋出售之類型，與一般從事房房銷售之營業行為有別，應不屬於消費者保護法所稱之「企業經營者」或公平交易法所稱之「事業」。
⒉再按財政部台財稅字第811657956號函釋內容所示，建屋
出售本應按營業稅法規定課徵營業稅，但土地所有權人以持有一年以上之自用住宅用地，拆除改建房屋出售者，僅按其出售房屋之所得課徵綜合所得稅外，無庸另課徵營業稅及營利事業所得稅。此乃鑑於土地所有權人以自用住宅用地，拆除改建後出售之行為，無異於一般房屋所有權人直接出售其房屋土地之情形，與交易市場上專門從事建屋出售而獲利之營業之行為有別，故特別函釋此種自地自建之出售行為，不屬於營業行為，自無課徵營業稅及營利事業所得稅之必要。
⒊經查，本件系爭台北市○○路○○巷○號大樓之坐落基地為
台北市○○區○○段二小段390地號，改建系爭大樓前，原所有人為被告壬○○，其上並蓋有房屋自住，可見上開390號土地應屬於自用住宅用地，且屬被告壬○○所有，被告等人於該土地上拆除改建房屋後之出售行為，依上揭函釋所示，自不屬於營業行為甚明。是被告等人自地改建房屋出售之行為，應不屬於消費者保護法所稱之「企業經營者」及公平交易法所稱之「事業」所為之營業行為，自無適用該等法律之規定，是原告指稱被告等人違反公平交易法第21條之規定，依同法第31、32條之規定得請求被告損害賠償云云，亦非可採。
五、綜上所述，兩造所簽訂之房屋買賣契約書，並未約定被告應給付合法規劃之屋頂溫泉水池、溫泉水源及更衣衛浴室，是被告未為給付，並不構成不完成給付或給付有瑕疵。而被告利用屋頂花台高低差之結構，盛接溫泉水後，自然形成溫泉水池，足供大樓住戶泡溫使用無訛，與其廣告中所述之「空中景觀溫泉花園」之情相符，不能認為被告有何廣告不實之處。且被告於委託銷售房屋時，均有要求銷售公司應告之客戶溫泉水由隔壁接管引入、屋頂之更衣衛浴屋，為二次施工之違章建築，證人亦證稱均有告知原告等人，是原告等人於簽約購買系爭房屋時，對於此事，均已知悉且同意，依民法第355條之規定，自不得再指為瑕疵而要求賠償。再者，原告請求被告瑕疵擔保而為減少價金之請求，亦已逾6個月之除斥期間，已不得行使。且上揭被告種種所為，並不涉及詐欺，不構成民法之侵權行為。又被告以自用住宅用地拆除改建出售之行為，並非營業行為，並不屬於消費者保護法所稱之「企業經營者」或公平交易法所稱之「事業」，自無適用該等法律規範之餘地。從而，原告依民法184條第1項前段、第227條不完全給付之規定，請求損害賠償，依民法第359條之規定，請求瑕疵擔保之減少價金、依消費者保護法第51條、公平交易法第31、32條之規定，請求以損害額3倍計算之賠償金，均屬無據，為無理由，應予駁回。
原告既受敗訴之判決，則其假執行之聲請，失所附麗，自應併予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 13 日
民事第五庭 法 官 陶亞琴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 13 日
書記官 林詩元