臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第2772號原 告 癸○○訴訟代理人 彭國能律師被 告 甲○○
庚○○辛○○壬○○己○○丙○○乙○○共 同訴訟代理人 劉宇堂律師被 告 丁○○
戊○○上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於95年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就原告所有、坐落台北市○○區○○段三小段第六八九地號土地應有部分四分之一，及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○○路五段二五一巷三二弄五號四樓所有權全部，經台北市松山地政事務所以七十一年松山字第三○六五五○號收件，於民國七十一年十月五日設定登記債權額新台幣壹佰伍拾萬元、存續期間自民國七十一年九月二十九日起至七十三年九月二十八日止之抵押權，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告前於民國71年8月間購買坐落於台北市○○區○○段3小
段689地號土地應有部分1/4，及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號4樓所有權全部，當時被告之被繼承人王保康答應提供新台幣150萬元資金供原告給付購屋款，惟王保康要求以設定抵押權登記方式提供擔保，原告遂於系爭不動產設定債權額150萬元之抵押權，約定存續期間自71年9月29日至73年9 月28日，並於71年10月5日經台北市松山地政事務所以71年松山字第306550號辦理登記在案。然其後王保康並未依約提供購屋款所需150 萬元資金，原告為此只得另行申辦公教貸款貸得48萬元，詎王保康並未塗銷系爭抵押權登記。嗣訴外人王保康於91年10月28日死亡，系爭抵押權即由被告等人繼承。
㈡本件抵押權所擔保債權之存續期間至73年9月28日屆滿，而
其所擔保之借款債務並不存在，則從屬性質之抵押權亦無存在，是原告自得訴請塗銷抵押權；又系爭抵押權之存在，既有礙原告所有權之完整，原告自得基於民法第767條之規定，訴請除去系爭抵押權登記，為此提起本訴，並聲明如主文第1項所示。
二、被告丁○○認諾原告之請求，被告戊○○自認原告主張之事實。
三、被告甲○○、庚○○、辛○○、壬○○、己○○、丙○○、乙○○則均辯稱：被告等7人均為訴外人王保康之繼承人，被告於整理王保康遺物時，發現其生前確實曾借貸150萬元予原告，並設定系爭抵押權。雖然被告無法提出證據以證明債權之存在，惟查原告辦理公教貸款並辦理抵押權登記之時間，早在原告與王保康辦理抵押權登記時間之前5天，足證原告所言王保康未給付借款，以致於原告必須辦理公教貸款等詞並不實在。又被告丁○○與戊○○為原告之女，其訴之利益與原告相同，所為之認諾及自認並不可採。並聲明：原告之訴駁回。
四、經查本件原告為系爭不動產之所有權人，且系爭不動產以王保康為權利人，設有系爭抵押權之事實，有土地暨建物登記謄本影本各一份附卷可稽（本院卷第15-16頁）。而系爭抵押權所擔保債權約定存續期間自71年9月29日至73年9月28日，債務清償日則為73年9月28日，並非最高限額抵押權，亦有抵押權設定契約書影本一份可證（本院卷第59頁），並均為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、原告主張王保康並未給付借款，系爭借款債權並不存在，原告自得請求塗銷系爭抵押權等語。被告甲○○、庚○○、辛○○、壬○○、己○○、丙○○、乙○○則否認之。
㈠按金錢消費借貸契約之成立，以貸與人移轉金錢所有權於借
用人為要件。次按抵押權之成立，以債權已存在為前提；惟因抵押權係擔保債權之清償，故只需將來實行抵押權、拍賣抵押物時，有被擔保債權存在，即為已足，至於抵押權成立時，有無債權存在，並非所問。從而擔保債權為金錢消費借貸債權者，如約定債權清償期已屆至，但貸與人仍未移轉金錢所有權於借用人時，該消費借貸契約即確定不成立，且該抵押權即因違反抵押權成立上之從屬性而無效；此時就債權人而言，並未取得抵押權，就抵押人而言，自得訴請塗銷該抵押權登記。
㈡本件被告甲○○、庚○○、辛○○、壬○○、己○○、丙○
○、乙○○既主張系爭金錢消費借貸契約已成立，且迄未尚消滅，則被告等人即應舉證證明王保康已移轉金錢所有權予原告。經查被告聲請本院調閱系爭抵押權設定登記申請案相關資料，惟查該等資料業因逾越保存年限而經銷燬，有台北市松山地政事務所函文一份附卷可證（本院卷第71頁）。被告又聲請本院調閱原告於72年間，檢呈嘉義縣稅捐稽徵處查核之系爭借貸契約影本及相關證明文件，然該等資料亦均已因保存年限屆滿而全卷銷燬，有該處函文一份可稽（本院卷第75頁）。又查依系爭抵押權設定契約書影本所示，原告與訴外人王保康約定，系爭債務清償日為73年9月28日，已如前述；則約定清償期既已屆至，而被告仍不能證明消費借貸債權存在且未受清償，即無從實行抵押權。被告雖另辯稱：原告所謂王保康未交付借款，以致於原告另行申辦公教貸款等情，前後矛盾云云；惟查被告既不能證明系爭消費借貸契約成立，則原告之主張，並不能為有利於被告之認定。從而系爭抵押權所擔保之債權，既於抵押權人得行使抵押權時並不存在，則揆諸前揭說明，抵押人即原告自得請求抵押權人即被告塗銷該抵押權登記。
六、綜上所述，被告既不能證明系爭消費借貸契約成立，則原告主張系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在，即屬有據。從而原告本於抵押權之從屬性，主張抵押權不存在，而請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 95 年 4 月 11 日
民事第六庭 法 官 邱 琦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 4 月 11 日
書記官 池東旭