臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第2863號原 告 山水不動產顧問有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 田振慶律師
邱瑞元律師王玉楚律師被 告 台灣固網股份有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 甲○○
戊○○上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國95年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告原起訴依不完全給付及承攬瑕疵擔保責任之規定，請求被告賠償其所受損害，訴訟中追加依給付遲延之規定請求被告賠償其所受損害，屬訴訟標的追加，惟請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）原告於民國93年5月間委請被告設計法拍網站（專案名稱為『104bid.com網站』），被告並提出本專案企畫書，後經雙方多次商議合約內容，於93年6月23日議定設計費用及追加設計費用共計新台幣（下同）123萬元，原告並按被告之承辦人員丁○○先生之指示，於其所提供之「網站製作委託合約書」（下稱系爭契約）上用印且擲回被告，而原告同時亦開立二紙支票，由被告之丁○○先生領收，以交付系爭合約所約定之三成價金計36萬3,000元。嗣後，於93 年8月中，被告以其內部主管變動，就系爭合約有不同意見為由，表示無法於契約正本上用印，惟被告除將前開其中一紙支票於7月10日兌現外，並依系爭契約提出本專案之測試網站，經雙方多次就本設計專案『104bid.com網站』為測試意見溝通，依此，既雙方均已依系爭契約內容履行，則系爭契約雖未經被告用印，然系爭契約仍應認已成立。而依系爭契約約定，被告應於93年9月27日前完成本件網站設計並交付原告，詎屆期後，被告卻未能完成全部工作，另其所為成之部分內容，亦是瑕疵重重，經原告不斷催促，被告卻依舊無法完成。之後被告發覺事態嚴重，由雙方協議，研議解決方案，席間，原告為維護雙方商誼，勉強同意將履約期限延至93年10月底，然被告非但未把握時間，反而繼續拖延，且未提出完整工作內容。原告遂於93年12月7日委請律師發函通知被告於函到一週內將本專案『104bid.com網站』全部完成，否則將解除系爭契約，惟被告仍未於期限內完成，故系爭契約依法業已解除。
（二）系爭契約經解除後，被告除返還一紙支票予原告外，另一紙已兌現支票之金額18萬元，卻不返還之，爰依民法第259條第2款規定，請求被告給付18萬元自受領時起算之利息。
（三）又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文。本件被告所提出之設計網站資料，於94年1月中旬經原告之乙○○先生與被告之己○○經理雙方認定顯不合格，則被告既未依債之本旨履行，致原告依契約之目的以經營法拍屋『104bid.com網站』不能實現，乃屬不完全給付，爰依民法第227條第1項准用第226條第1項規定，請求被告就原告因此所受損害負賠償責任；另系爭契約之性質乃屬承攬，原告於93年12月7日委請律師發函，命被告就已完成而有瑕疵之部分，酌定期日，請其修補，惟被告逾時仍未修補，且該瑕疵之部分實屬重大，致原告無法依系爭契約之目的經營法拍屋網站，併依民法第495條第1項解除系爭契約，並請求損害賠償。以上就被告因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權與本於承攬瑕疵擔保責任所生之損害賠償請求權間所涉請求權競合部分，請擇一為有利於原告之判決。而損害賠償之範圍說明如下：
1、所受損害：
（1）人事費用之損害：原告因系爭契約內容有關設計法拍屋網站，自93年5月起，除經內部多次開會討論外，並多次至被告處開會研討，及以電子郵件方式溝通，因此所造成原告人事成本損失，計16萬5,471元，為求便利，以16萬5,000元計算。
（2）設備閒置之損失：原告依系爭契約預定完成期間，所預購之設備，因被告未依約完成而造成閒置之損失計26萬2,499元，為求便利，以26萬2,000元計算。
（3）支出律師費之損害：原告因請求被告限期履行及賠償損害，而委請律師所支出之費用損害計6萬8,000元。
2、所失利益：原告依雙方協議應於93年10月已完成。原告即可開始經營法拍屋網站，而至系爭契約解除時止，此預定計畫原告因此可得預期之利益，包含因該網站可產生之會員費收入、廣告收益、培訓課程收入等營業利益總計232萬5,000元。
（四）另依系爭第5條第4項約定：「甲方（即被告）如無法按照雙方訂定之『時間表』內如期交付乙方（即原告），則每延一日按總價千分之一賠償」，被告依雙方約定之時間表，最遲應於93年10月24日提出經原告驗收合於契約本旨之網頁設計，然被告斯時並未提出，且經原告催告履行，被告於期限內亦不履行，應負遲延損害賠償責任，爰依民法第229條第1項及系爭契約第5條第4項之約定，請求被告負遲延損害之賠償。而損害賠償之範圍如下：
1、遲延損害部分：如前所述，被告應於93年10月24日提出合於契約本旨之網頁設計，然迄至被告收受原告律師函7日後終止契約時即93年12月15日止，被告仍未提出，被告總計遲延52日，依此，被告依約應賠償原告遲延損害總計6萬3,960元（1,230,000/1000×1×52＝63,960）。
2、損害賠償之所失利益：依原告請求遲延損害之限度內，減少請求所失利益，故所失利益部分原告請求被告應賠償226萬1,040元。
（五）綜上，聲明：1、被告應給付原告300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；2、願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）兩造間是否有系爭契約存在？
1、原告之負責處理本件網路事宜之乙○○明知被告並無與原告締約之意思表示：
查本件原告主動於93年5月間，透過被告之網路客服人員與被告聯繫，而於洽商議價階段，原告雖先於空白之「網站製作委託合約書」用印後交予被告之業務人員丁○○，惟因被告並非網站軟體設計、撰寫之專門公司，故斯時丁○○已明確向原告表明本合作契約之成立與否，仍有待被告內部評估之後，始能定奪；且在被告不擬與原告簽約後，丁○○亦隨即與訴外人魔法時尚股份有限公司（下稱魔法時尚公司）之負責人庚○○親自拜訪原告之企畫部總監乙○○，明白告知本件被告無法與原告簽訂、成立網站製作合約，而乙○○在知悉此事後，當即口頭面告丁○○及庚○○由魔法時尚公司繼續進行本件網站建置事宜。是以，本件網站之製作合約係存在於原告與魔法時尚公司，要與被告無涉。原告既明知兩造間之合約不成立，豈有迄其與魔法時尚公司之合約衍生糾紛爭議後，始反要求被告代第三人負責之理？
2、兩造間並無任何契約、發票足以證明網站製作委託合約之存在：
查本件網站製作過程之往來電子郵件，皆係由魔法時尚公司庚○○直接與原告之乙○○聯繫，甚至亦由魔法時尚公司通知原告進行驗收，所有網站委託製作過程被告皆未曾參與，益徵被告與原告間顯未成立系爭契約。
3、本件被告不擬與原告締約之意思表示明確，且原告亦明知被告無締約之意願，自無推定契約成立之餘地：
查本件被告除未簽署原告已用印之合約外，更明白向原告表示不擬與原告簽訂系爭契約，自己推翻系爭契約成立之推定。其次，被告業務人員丁○○所受領之二紙支票，其中一紙面額18萬元之無記名支票，被告早已將之轉交魔法時尚公司庚○○；而另一張面額18萬9,000元之支票，受款人雖為被告，但被告迄未兌現，被告亦直至93年12月間收受原告之存證信函後，始知有該紙支票之存在，並立即要求業務人員丁○○將該紙支票返還原告，倘被告與原告間果有系爭契約之存在，被告當早已提示兌現，豈有保留6個月原封不動之理？
4、業務人員並無代表公司對外締約之全能，且本件被告之業務人員丁○○已明確告知原告不與之締約，原告自無誤認被告有與之締約之意思表示之虞：
按丁○○係被告之前業務人員，雖得對外與客戶商議交易條件，惟其並無代表公司締約之權限，契約關係須依相關法令之規定，由有權代表公司之人正式簽署或承諾，契約始有效成立。況丁○○於本件協議之初即已表明是否締約，須另經被告之內部評估，且原告之企畫部總監乙○○亦於作證時表明其於93年8月已知被告不擬締約之事實，顯見原告自無誤認被告有與之締約之意思表示之虞。
（二）被告設計製作之網站是否有交付驗收？是否有瑕疵？兩造間既無系爭契約存在，被告自無設計製作網站之交付、驗收與瑕疵可言，查實際製作原告網站者為魔法時尚公司，該公司於93年12月6日即以電子郵件通知原告驗收網站，然原告皆拒絕受領又依魔法時尚公司庚○○先生之解說：網站之製作二部分，一是網頁設計部分，一是資料庫之程式，其中前者早已完成，而後者遲遲未能完成之原因係原告未提供測試欄位之基本參數。原告僅一再指稱網站設計瑕疵、錯誤重重，無法達成契約之目的云云，為通觀原告所提出主要瑕疵之附件二，並未據體指出或陳述魔法時尚公司為其製作之網站有何設計不良或無法運作之虞，何能得知瑕疵之所在。
（三）原告有無得請求之損害賠償：退步言，縱認兩造間有系爭契約存在，原告所提出損害賠償範圍，亦顯有重大誤會，僅一一說明如下：
1、所受損害部分：
（1）人事費用之損害：原告所稱人事費用包括自93年5月起，其公司內部之開會討論及與網站建置者之溝通，此乃原告內部事務之討論及締約之必要行為，何來人事費用之損害可言？況原告之員工並非專為製作網站而聘用，該等員工於原告內亦必負責其他事務，且原告所提員工薪資證明，因原告係本件之利害關係人，故而是否真正，要非無疑，得以作為薪資計算基礎者，應係所得稅扣繳憑單，或員工每月薪資之匯款證明。
（2）設備閒置之損失：原告所購置之設備，為伺服器專屬35V機櫃、3KVAUSP不斷電系統，IU Rack-mount Server、FG- 100-3-port等。皆係原告之固定資產，上述設備並未因本件契約未完成而喪失其使用之效能，因而請求賠償上述預購設備之價金。實無理由。
（3）支出律師費之損害：按我國民事訴訟法就第一、二審並未採取強制律師為訴訟代理人之制度，是以原告委請律師所支出之律師費用並非必要費用，亦非損害，自無從認屬其得主張之損害賠償請求權之範圍，此部分之支出自不得請求。
2、所失利益部分：原告所稱營業損失，並未明確其計算基礎，亦未說明其現今之營業情形。且原告顯未有網站建置完成後之招收會員計畫、會員規約、推廣會員企畫專案等等，原告既未有積極規劃妥當之企畫與執行，原告對於網站顯毫無使用計畫，則何來所失利益之可言。況是否網站一建置完成，原告1個月即得有二百位之購屋會員？而其中原告所列其他收入包括培訓課程、出版品等等，又與網站是否建置完成有何關係。況魔法時尚公司請原告提供數據以進行測試，原告遲遲未能提出，是否原告法拍不動產之資訊尚未充足，此又有何能期待網站一建置完成，原告即可招收會員。而原告係不動產顧問有限公司，所營業的項目非僅網路上招收會員與買賣法拍屋，故而原告將其營業損失列為所失利益，顯有未當。另原告提及「依原告請求遲延損害之限度內，減少請求所失利益，故所失利益部分原告請求被告賠償226萬1,040元」云云，惟就何部分減少請求，亦未敘明，益徵原告請求所失利益並無理由。
3、過失相抵：本件第三人魔法時尚公司受原告委託代其為網站之製作，除了魔法時尚公司負責庚○○於受託之初所兌現18萬元外，魔法時尚公司皆仍未受領任何承攬之報酬，又魔法時尚公司於93年12月6日即通知原告驗收網站，然原告拒絕受領，是損害之發生與擴大，原告顯與有過失，因而，即便原告有損害賠償請求權，亦應有民法第217條過失相抵之適用。
4、庚○○已兌現之18萬元部分：本件網站之委託設計、製作合約係存在於原告與魔法時尚公司間，已如前述，且18萬元係由魔法時尚公司之負責人庚○○所兌現，則原告請求被告返還「定金18萬元」，自無理由。
（四）綜上，原告之請求，並無理由。並聲明：1、原告之訴駁回；2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事實：查93年5月間，原告原擬委請被告設計法拍屋網站，原告並先於空白之「網站製作委託合約書」用印後交予被告之業務人員丁○○，同時亦開立二紙支票交丁○○領收，一紙為金額18萬元，未記載受款人，此紙支票並於93年6月30日由庚○○兌現；一紙為金額18萬9,000元，受款人載為被告，此紙支票被告於93年12月間交還原告等事實，為兩造所不爭執，並有兩造未簽署之合約書範本、系爭支票在卷可稽，堪信為真實。
五、兩造之爭點及論述：原告主張兩造間成立系爭契約，原告於93年5月間委請被告設計法拍網站（專案名稱為『104bid.com網站』），被告未依約履行，爰依不完全給付、給付遲延及承攬瑕疵擔保責任之法律關係請求被告賠償損害等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造所爭執之處，首應審究者在於，兩造間是否成立系爭契約？經查：
（一）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第第377號判例參照）。本件原告主張兩造間成立系爭契約，本於系爭契約所衍生之債務不履行、瑕疵擔保責任請求被告賠償，被告既否認兩造間有成立系爭契約，依上說明，即應由原告就兩造間有意思合致成立系爭契約之事實，負舉證之責任。
（二）次按，原告主張兩造間成立系爭契約，無非以：原告與被告之業務代表丁○○於93年6月23日訂立系爭契約，並於訂約時交付二紙支票，其中一紙支票於93年6月30日兌現，被告並私自委由其協力廠商魔法時尚公司履行系爭契約云云，並舉原告單方用印之網站製作委託合約書、系爭二紙支票、魔法時尚公司負責人庚○○寄給乙○○之電子郵件，及證人即原告法定代理人丙○○、原告員工乙○○及被告業務經理己○○到庭所為證詞為證。惟查：原告所提伊單方用印之網站製作委託合約書，被告並未於上簽署，尚難據此認定兩造間成立系爭契約。又原告雖將系爭二紙支票交予丁○○，惟其中一紙未載受款人、面額18萬元之支票，係由魔法時尚公司負責人庚○○所兌領，另一紙載受款人為被告、面額18萬9,000元之支票，被告已於93年12月間交還原告之事實，為原告所不爭，依此，果被告同意與原告簽訂系爭契約，並收受原告所交付之系爭二紙支票作為定金，為何被告未於收受後即與原告簽約？為何其中一紙支票由魔法時尚公司負責人庚○○所兌領？另一紙未兌領支票則返還原告？並證人己○○於本院證稱：「93年12月間看到原告存證信函後，我馬上找丁○○來了解情況，才知道有支票的事，我要求丁○○退票，要還給山水」、「收到存證信函之後我才知道有支票款項的事情，原因是在之前我們公司就這個案子最後決定不作，因為技術方面無法支援，我認為案子已經結束，直到我看到存證信函之後，才知道有這樣東西，我第一個要求丁○○必須把山水開給台固的支票退還，這個案子部分我也請丁○○要魔法時尚公司出面處理，如果客戶無法接受他設計的產品看是要退還還是要如何處理」等語（見本院95年3月20日言詞辯論筆錄），此外，原告亦無法舉證丁○○於收受原告所交付之系爭二紙支票後即轉交被告，並被告將其中一紙交予魔法時尚公司負責人庚○○之情事。自難僅憑原告將系爭二紙支票交予丁○○一事，遽認兩造間有意思合致成立系爭契約。至於原告所舉證人丙○○、乙○○、己○○到庭所為之證詞部分，姑不論其中丙○○為原告負責人、乙○○為原告員工，渠二人證詞難免偏頗原告，且渠二人所提到與之接洽系爭契約事宜之人為丁○○、庚○○，倘係被告與原告訂立系爭契約，何以未見被告高層主管與原告接洽及正式簽署契約？何以頻頻由魔法時尚公司負責人庚○○與原告接洽處理系爭契約事宜？並證人己○○亦明確證述被告並未與原告成立系爭契約，已如前述（以上均見本院同上言詞辯論筆錄）。是尚難以證人丙○○、乙○○、己○○到庭所為之證詞，或魔法時尚公司負責人庚○○寄給乙○○之電子郵件，或魔法時尚公司與被告間有經銷商關係，即認兩造有意思合致成立系爭契約。綜上，由原告所提證據，不足以證明兩造間有系爭契約存在。
（三）再者，按意定代理與法定代理不同，前者代理權之範圍，係依法律規定，後者代理權範圍，則依本人之授權行為定之；又代理行為須代理人有代理權，並於其代理權限內為之，始直接對本人發生效力，此觀民法第103條第1項規定自明。查本件係原告欲擬請被告為其設計法拍屋網站，而被告派出其業務人員丁○○與原告接洽，接洽過程丁○○固有代理被告之權限，惟被告之業務部經理即丁○○之主管己○○證稱丁○○雖能代表被告與原告談交易條件，然交易條件是否成立？契約是否成立？仍須經過被告內部之簽呈作決定等語（見同上言詞辯論筆錄），且揆諸一般商業交易習慣，丁○○僅為被告之業務人員，層級不高，其是否對外有權代表被告與他人簽訂契約，實有疑問。又得否代理被告與原告協商交易條件與得否代理被告簽約，係屬不同之二件事，縱被告有派出丁○○與原告人員接洽，至多僅得認丁○○有代理被告與原告人員洽商系爭契約相關事宜，尚難據此認定丁○○有代理被告簽約之權限。否則丁○○大可事先攜帶蓋妥被告大、小章之合約範本前往與原告談判，而於雙方談妥，當場與原告簽約，何須於原告單方用印後攜回？證人己○○之證詞，合乎經驗法則，應屬可信。又原告雖主張丁○○已代被告收受原告交付之定金（即系爭二紙支票），系爭契約依民法第248條推定為成立，然如前所述，原告並無法證明丁○○有權代表被告簽約，被告既未授權丁○○代理為訂約行為，即使丁○○當時收受原告所交付之定金，亦非在被告授與之代理權範圍內，自不對被告發生效力。另按民法第170條第1項規定，無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。丁○○無權代理被告與原告訂約，縱丁○○以被告之名義與原告訂約或收受原告交付之定金，即屬無權代理，非經被告承認，對於被告不生效力，而被告已表示不承認丁○○該代理簽約之行為，自不對被告發生效力，亦即兩造間並不成立系爭契約。
六、綜上所述，兩造間並無系爭契約關係存在，則原告本於系爭契約所發生之債務不履行（不完全給付或給付遲延）及承攬瑕疵擔保責任所生之損害賠償請求權，請求被告賠償300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。而其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
民事第六庭 法 官 曾部倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 11 月 1 日
書記官 謝梅琴