臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第300號原 告 甲○○訴訟代理人 張秀夏律師複代理人 張菀萱律師
郭佩宜律師丁○○被 告法定代理人 丙○○被 告 乙○○
樓前列二人共同訴訟代理人 黃啟倫律師上列當事人間返還買賣價金事件，本院於九十四年十一月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告居大建設股份有限公司應給付原告新臺幣貳拾貳萬元，及自民國九十四年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新臺幣捌拾捌萬元，及自民國九十四年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告居大建設股份有限公司負擔十分之一，被告乙○○負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌萬元為被告居大建設股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告居大建設股份有限公司以新臺幣貳拾貳萬元為原告預供擔保後，得免假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣叁拾萬元為被告乙○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○以新臺幣捌拾捌萬元為原告預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：原告於起訴時主張依民法第92條、第359條請求被告等返還所受領之買賣價金，並聲明：被告居大建設股份有限公司（下稱被告居大公司）應給付原告新臺幣（下同）1,300,000元；被告乙○○應給付原告1,100,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於民國94年8月9日言詞辯論期日，原告變更聲明為：被告居大公司應給付原告480,000元；被告乙○○應給付原告1,920,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告復於94年10月18日言詞辯論期日追加主張依民法第184條第2項請求被告等返還所受領之買賣價金。核原告擴張、減縮應受判決事項之聲明，且被告等均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項規定，應予准許。
二、原告聲明：被告居大公司應給付原告480,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；被告乙○○應給付原告1,920,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。並陳述：
（一）原告前於93年6月18日分別與被告居大公司及乙○○簽訂買賣契約，買受臺北市○○段○○段○○○號、權利持分100,000之3268之土地（下稱系爭土地）、及坐落其上門牌號碼臺北市○○街○○巷○○號4樓之3建物（下稱系爭房屋），約定價金為6,500,000元。原告遂依約給付前期買賣價金予被告居大公司計480,000元、予被告乙○○計1,920,000，共計給付被告2,400,000 元，並均由被告居大公司開立訂購單、統一發票及收據。惟被告居大公司於銷售時，展現已經施作夾層裝修之成屋予原告，並表示包括夾層面積共計20坪為銷售範圍，使原告誤信該夾層施工係屬合法買賣標的之一部分，而與之簽訂該房屋買賣契約。然原告於簽約後，經他人提醒始知悉依照建築法規，合法之夾層施作應取得建管機關之同意，並應有建管機關核准建照之平面圖可供比對，違背上述法令之夾層施作，將可能隨時招致拆除之命運。原告為確認該夾層施作之合法性，遂再度前往該屋銷售之接待中心，要求被告居大公司提出建築執照平面圖，被告卻僅能提出不相關的「B、C、D戶二-四樓家具配置參考圖」，然細觀此參考圖仍包含上下夾層樓面的使用配置，故被告此時尚有矇騙原告夾層施工為合法之意，屬信而有徵。故原告只得自行向臺北市政府工務局調閱系爭建築之建築執照平面圖、結構平面圖，始發現被告所販售之建案確實並未合法申請施作夾層。被告居大公司出售違法施作夾層裝修之建案，並對於此交易上重要之點有隱匿之情，原告為此於93年7月19日，委託永然聯合法律事務所發函與被告居大公司及乙○○，主張系爭建物具有瑕疵，被告應負瑕疵擔保責任，並依消費者保護法第11條之1第2項規定，聲明原告不受兩造間定型化契約之約束，請求被告等於文到3日內返還原告已給付之買賣價金2,400,000元。詎被告等置之未理，自收受前揭函件，迄今仍未返還原告已給付之買賣價金。尤有甚者，被告於原告簽訂房屋買賣契約書以前，並未提供該契約書供原告審閱，且簽約後亦未讓原告攜回契約書，更於房屋買賣契約書上以定型化契約條款不實記載原告於簽約前已攜回契約書審閱，原告在參觀過買賣標的物以後，如被告當時善盡告知之義務，使原告得知悉該夾層建築為違法，則原告斷無可能甘冒此風險、同意以如此顯不相當之高昂單價購買系爭不動產，就此違法銷售行為，原告亦已依法向公平交易委員會提出檢舉申訴案。
（二）兩造間簽訂之房屋土地買賣契約書、訂購單、聲明書，均屬於法律上所稱之「定型化契約」，其中所有條款均屬「定型化契約條款」，有消費者保護法第11條之1之適用應保障原告契約審閱期間，以及受到消費者保護法第12條、施行細則第14條等平等互惠原則及誠信原則條款之保護。被告業已於答辯二狀第三（一）點中自認銷售人員於契約簽訂後旋即將契約書收回乙節，另於答辯 (六)狀第一 (二)點中亦自認，於原告給付預約及簽約金360,000元及買賣價金1,440,000元後，再行交付買賣契約書乙節，另依據公平會公處字第094068號處分調查後認定：被告銷售人員確於原告契約簽訂後旋即將契約書收回，未及時交付契約書，由此可證被告確實未保障買受人契約之審議期間無疑，原告自得依消費者保護法之規定，主張不受契約條款拘束。又依消費者保護法第11條之1、第12條及消費者保護法施行細則第14條規定，就系爭不動產買賣契約中定型化契約條款第7條、第14條2、3、5款以及聲明書、訂購單之備註欄拋棄審閱期間以及免除被告負夾層施作瑕疵擔保責任等「驚奇條款」，皆屬無效且不構成契約內容。
（三）被告於銷售當時所給予原告系爭建案之廣告傳單上，確實載明「總價578萬，辦公書房+主臥房+和室+客廳」，並有樓中樓之照片為佐，且並無被證一及被證十九右方之警語，足令被告誤信該建物為合法施作夾層且銷售面積包含三房一廳之大坪數房屋。且前揭公平會公處字第094068號處分調查後認定: 「倘被告並未以系爭廣告吸引檢舉人前往購屋，則被處分人為何未於一開始答辯時即予以否認，卻於再次來函時始稱是92年3、4月時所使用之廣告，且自92年4月起至93年止之期間，被告以何種宣傳品吸引消費者前往購屋，被告未提出佐證。又被告雖有定期更新廣告版面之內容，惟仍無法排除被處分人仍在散發舊版廣告，即仍於93年使用系爭廣告吸引檢舉人前往購屋之可能性，否則檢舉人如何取得被處分人1年多前之廣告文宣前往購屋，再者，實務上難有消費者將1年多前所取得之廣告長時間留存，以便交付親友作為購屋參考之情形。」亦可知，被告提出被證一及被證十九亦顯不符實情。另系爭不動產買賣契約第14條第2項規定如前述，被告於銷售時並無給予原告審閱契約內容之機會，原告對於契約條款之意涵尚未充分理解，依消費者保護法第11條之1規定，該條款自不構成契約內容，且依消費者保護法第12條及施行細則第14條規定違反誠信而無效。高等法院93年度上字第279號等判決已認定同一被告及該批銷售人員之銷售手法確屬詐欺之行為，被告居大公司與被告乙○○販賣系爭房地與建物，由被告居大公司出面負責建案之廣告與銷售，卻以不實銷售手法，刻意隱匿買賣契約上重要之點，使原告誤信該夾層施工係屬合法，而與被告締結買賣契約。故原告爰以起訴狀繕本送達被告主張因受詐欺而為意思表示，撤銷雙方之買賣契約。契約經撤銷者，依民法第114條規定，視為自始無效，故被告收受系爭買賣價金為不當得利，原告得請求被告予以返還，方符法理。
（四）被告於銷售當時所給予原告系爭建案之廣告傳單上，確實載明「總價578萬，辦公書房+主臥房+和室+客廳」，並有樓中樓之照片為佐，且被告居大公司於銷售時，展現已經施作夾層裝修之成屋予原告，並表示包括夾層面積共計20坪為銷售範圍，使原告誤信該夾層施工係屬合法買賣標的之一部分，而與之簽訂該屋買賣契約，是原告於購買系爭建物當時，被告係以該夾層無遭拆除之虞之成屋為標的，又因買賣契約於倉促簽訂之情狀下，復遭被告銷售人員戊○○藉口取走，並無充分時間審閱契約，足證原告對於契約中所載該二次施作屬於「違法」與「贈與」一事，並無了解。故系爭買賣標的有不得合法增建夾層之瑕疵，且已無法補正，是系爭建物不能達到被告於銷售時所表示之通常效用與預定效用，原告自得依瑕疵擔保之規定，主張解除雙方買賣契約，並請求被告返還已受領之買賣價金。
（五）原告得知違法夾層施作將遭致拆除後，為保障自身權益，避免將來法律關係複雜，故表示暫不支付尾款，乃合理正當之權利保障方法，被告無端指摘，並以原告未給付尾款主張解約，實對於瑕疵擔保之效力有重大誤認。被告於93年8月5日主張解除契約前，原告業已主張同時履行抗辯，故當時被告之解約不合法。嗣後原告以起訴狀主張撤銷締約之意思表示，並依民法瑕疵擔保之規定解除買賣契約，被告自不得再就同一契約行使解除權。退萬步言，縱認被告於被訴前曾經合法解約，其沒收2,400,000元作為違約金，顯有過高情事，原告自得請求本院酌減之，並命被告返還1,425,000元之買賣價金。
（六）被告之系爭銷售行為既經公平會以違反公平法第21條及第24條處分在案，被告顯已違反保護他人之法律致原告支出買賣價金共計2,500,000元而受有損害，應對原告負侵權行為損害賠償責任，爰依民法第184條第2項請求被告損害賠償。
三、被告等聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，被告願供擔保，請准予免為假執行。並均陳述：
（一）本件房屋不動產買賣契約第14條第 (五)項明載：「本契約書簽訂前銷售現場備有合約樣本，買方已攜回審閱五天以上（少於五天者係自認無異議），並經買方詳實明確審閱後，確認本約各項條款其權利與義務之規範，並未達違背平等互惠與公平之原則。．．．」並經原告確認無誤後，簽名於其下。且於原告書立之聲明書中亦載明：「二、本人就本件之房地買賣已於民國93年6月18日正式簽訂房地買賣契約書，簽立前本人已就合約充分審閱或已由賣方銷售人員詳細解說並充分了解，或雖審閱未達法定期間，惟本人誠意購買本戶房地，特聲明放棄法定審閱權利。」，均足證被告確已告知原告有關契約審閱權之規定，並已給予被告攜回契約審閱之機會。又原告於93年6月18日當天即決定簽訂買賣契約，依本件不動產買賣契約之約定，買受人於預約及簽約時共給付房屋買賣價金360,000元，及土地買賣價金1,440,000元，惟因原告於簽約時僅給付100,000元與被告，故被告銷售人員始與原告約定於原告給付上述金額之款項同時，再行交付買賣契約書，被告並無禁止或拒絕消費者將空白契約書範本或契約書影本攜回審閱。原告於簽約時，業已詳細審閱本件房屋及土地之不動產買賣契約書，始同意逕於當天簽訂系爭契約，此有房屋不動產買賣契約書第14條第 (五)項、土地買賣契約書第14條第5項、訂購單之備註欄、及聲明書可證，依據前述之說明，原告即不得於事後始以審閱期間未用盡為由，恣意否認契約之效力。且本件房屋不動產買賣契約書第7條、第8條、第9條、第14條各項及土地買賣契約書第7條、第9條、第14條各項等約定，均經原告審閱無誤後，簽名於其下，足證原告確己詳細審閱本件買賣契約書之內容，自不得再於事後任意反悔，枉指被告有違反消費者保護法之情事。
（二）原告提出之行政院公平交易委員會公處字第094068號處分書雖略謂被告於簽約後，未及時交付契約書與原告，違反公平交易法第24條規定。然姑不論該處分認事用法顯均有違誤，被告已依法提起訴願。核該處分之內容僅謂契約書是雙方主張權利義務最主要依據，故被告於簽約後，未及時交付契約書與原告，將有礙原告行使權利云云，亦未認被告於簽約前有何不當限制原告審閱契約之情事。本件房屋不動產買賣契約書第7條、第8條、第9條、第14條各項及土地買賣契約書第7條、第9條、第14條各項等，均經原告確認無誤後簽名於其下，堪認該等條款實已經雙方合意成為契約之內容，而已非屬定型化之契約條款，自亦不得再援引消費者保護法第11條之1之規定，主張該等條款不構成本件買賣契約之內容。且不論原告主張「依消費者保護法第11條之1規定，上述契約條款不構成契約之內容。」有無理由，均不會影響被告已告知、以及原告已知悉「夾層或隔層均有遭主管機關拆除或處罰之危險與可能。」之事實。
（三）依本件房屋不動產買賣契約書第1條約定：「買賣不動產標示：建物門牌．．．共35.87平方公尺（10.70坪）含主建物18.79平方公尺，附屬建物4.82平方公尺，共用部分11.76平方公尺。」及本件買賣之訂購單面積欄所載：「約10.7坪」，均未包括隔層或夾層部分之面積，被告就本件賣標的房屋之面積並無任何不實之說明。再依本件房屋買賣契約第7條約定：「買賣不動產標的，以簽約時現狀為準，如已有室內裝修或使用執照外之加作工程，均屬乙方（即被告，契約書誤繕為甲方）無償贈與甲方（即原告，契約書誤繕為乙方）」，亦已明白告知原告買賣標的房屋之隔層部分，非屬本件買賣契約之標的。尤被告業已告知原告本件買賣標的房屋隔層或夾層均有被拆除或處罰之危險與可能，此有本件房屋不動產買賣契約第14條第 (二)項更明載：有關二次施工之部分，將來均有被拆除或處罰之危險與可能；另買方了解如有隔層裝修者，其隔層增加之使用面積並不列入銷售面積等語，並皆要求原告簽名於其下，以促其注意該等特別約定，被告及被告銷售人員委無可能表示或保證本件買賣標的房屋隔層或夾層係屬合法。另本件房屋及土地之銷售廣告中，不但全無支字片語表示買賣標的房屋具有合法之夾層，且更載明：「本案銷售為樓層挑高之建物，住戶自行施作隔層、夾層裝修，或現場實品屋有、隔層裝修者，係屬未經建築許可之施作，並不列入產權面積就其合法性，本公司不予承諾或擔保。」，亦無為任何虛偽或不實之廣告。原告本應自行瞭解法令之規定，換言之，系爭房屋得否施作夾層或隔層，純屬法令規章之範疇，要非被告所得施詐或隱飾。尤本件買賣契約係屬成屋買賣，原告不但可於訂約前檢視系爭買賣標的房屋現狀，亦得查閱相關之公示登記資料，是以任何與房屋登記事項不符之廣告內容或說明，均難認仍可構成買賣契約之內容，亦不得於事後諉稱不知買賣標的房屋有增建或違建之情事，而主張撤銷買賣契約。況86年間，即已爆發夾層屋之糾紛，並經媒體多方報導，業為一般人所週知，原告應無可能有其所謂陷於錯誤之情事，且本件買賣契約第14條第 (二)項更明載買受人倘就房屋為二次施工（含隔層裝修等），將來均有被拆除或處罰之危險與可能等語，均經原告簽名於其下，堪認被原告實已明知或可得而知上述隔層裝修之適法與否或不無爭議，洵無所謂陷於錯誤之情事。原告除於簽約當日給付100,000元元外，復先後於93年6月23日給付1,800,000元，及93年7月5日給付500,000元，換言之，原告於93年6月25日收受本件不動產買賣契約書後，仍繼依約給付買賣價金500,000元，益足證上述買賣契約之約定，委無違反當事人締約時之真意。
（四）原告所提本院90年度自字第845號被告居大公司法定代理人被訴詐欺乙案，雖經一審法院為有罪判決，惟其理由顯有諸多違誤，早於91年9月9日即經臺灣高等法院廢棄原判而為被告公司法定代理人無罪之判決。原告所提出之臺灣高等法院93年度上字第279號判決及本院93年度消簡上字第1號判決則係因被告居大公司關係企業就有利於己之事實難以舉證，始受法院為不利之判決。且臺灣高等法院93年度上字第279號事件為預售屋買賣契約，而本院93年度消簡上字第1號事件之成屋買賣契約並未如本件賣契約載明：有關二次施工之部分，均有遭主管機關拆除或處罰之危險與可能；另買方了解隔層裝修增加之使用面積並不列入銷售面積等語，二者均與本事件之事實不同，自不得徒憑該等判決，即枉稱被告於本件買賣契約中亦有詐欺之情事。原告所指之行政院公平交易委員會公處字第092154號處分書，雖或認被告關係企業於銷售另案房屋時，未予消費者相當期間審閱契約云云，惟其認事用法實不無違誤，被告已就此部分依法提起行政訴訟；且上述處分就檢舉人檢舉被告涉有不實廣告部分，則認被告於銷售該案房屋時所製作之廣告，均無就夾層設計有虛偽不實或引人錯誤之表示，尤該處分檢舉人略依詐欺及瑕疵擔保等規定撤銷或解除契約，請求上訴人返還價金事件，或提出詐欺告訴，亦均經法院判決駁回其等之請求，或經檢察署為不起訴之處分，益足證被告確無任何不實廣告之情事。又行政院公平交易委員會公處字第094068號處分雖亦略謂被告違反公平交易法之情事云云，姑不論其認事用法顯均有違誤，核該處分所指之廣告傳單應為被告於本件房屋之前預售時所製作之廣告，此由該廣告之右下方所載：「2003/0/12印製」及下方特別註明: 「SARS，接待中心已全面消毒，請安心參觀樣品屋」等語，可知該廣告傳單應為92年間預售房屋時所製作之廣告傳單。而本件買賣契約係屬成屋買賣契約，即於房屋興建完成後始簽訂之買賣契約，被告銷售人員委無可能於本件房屋銷售時將該廣告交付與原告，故該廣告自與本件買賣無關。
（五）本件買賣契約書及訂購單中約定之房屋面積均未包含隔層或夾層之面積，被告並已於簽約時告知原告有關隔層或夾層等二次施工均有遭主管機關拆除或處罰之危險及可能，且載明於契約書中，堪認本件房屋之上層部分非屬本件買賣契約之內容，本件房屋自無原告所稱之瑕疵存在。本件房屋銷售廣告並無支字片語表示買賣標的房屋具有合法之夾層。原告略依房屋銷售廣告即謂本件買賣標的房屋應具有合法之夾層等語，顯無所憑。被告於銷售期間，不但於銷售廣告上均載明：「本案銷售為樓層挑高之建物，住戶自行施作隔層、夾層裝修，或現場實品屋有、隔層裝修者，係屬未經建築許可之施作，並不列入產權面積就其合法性，本公司不予承諾或擔保。」，更於本件房屋不動產買賣契約第14條第（二）項明載：有關夾層或隔層等二次施工之部分，將來均有遭主管機關拆除或處罰之危險與可能；另買方了解如有隔層裝修者，其隔層增加之使用面積並不列入銷售面積等語，再於第24條第
（三）項明定：本契約銷售工地現場所提供有關之樣品屋及其創意空間隔層之裝潢，買方完全認知了解，僅供買賣雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部分，其如有出入，一切均以買賣契約為準，買方絕不據此請求退戶或其他一切請求等語。委已以「明顯易見」及「淺顯易懂」，讓消費者一望即知之語句，明示排除買賣標的房屋具有合法之夾層或隔層之效用，並均經原告簽名於其下，即雙方己約定銷售廣告所示之房屋室內裝修並非本買賣合約內容之一部分，原告自不得再枉稱本件買賣標的房屋依約應具有合法之夾層。退萬步言之，縱認本件買標的果有原告所稱之瑕疵即隔層或夾層有遭主管機關拆除之可能及風險存在，然原告於簽約時均已知悉系爭房屋之隔層或夾層未經申請主管機關許可，已如前述，堪認原告實已明知系爭房屋有其所謂之瑕疵存在，依民法第355條第1項之規定，及最高法院49年台上字第2544號判例要旨，被告亦不負擔保之責任。況依述本件房屋買賣契約第7條之約定，系爭房屋之隔層部分加作之工程，均屬被告無償贈與原告，依民法第411條之規定，被告亦不負瑕疵擔保之責任。房屋銷售廣告，並非當然為房屋買賣契約內容之一部分，原告亦不得僅執銷售廣告即遽謂本件買賣標的房屋應具有合法之夾層云云。
（六）原告於給付第一、二、三期款後，即拒不配合辦理貸款事宜，亦不依約繳清買賣價金，經被告多次催請，原告不但均置之不理，更於93年7月19日委由律師發函否認契約之效力並請求被告返還價金，原告顯己斷然地、嚴肅地、毫無挽回餘地地表示拒絕履行本件買賣契約。依本件房屋買賣契約第9條之約定：「如買方違反本契約含附件之各項規定時，賣方得逕行解除本約，．．」，故被告乃依法解除本件買賣契約。倘被告之前所為解除契約之意思表示尚不生解除契約之效力，被告亦已再以93年2月1日答辯狀催請原告於該答辯狀繕本送達之翌日起7日內，依約配合被告辦理貸款手續，或繳清約定之貸款金額，如屆時猶未置理，即依法解除本件買賣契約，並逕以該答辯狀為解除契約之意思表示。惟原告均置之不理，故被告上述解除契約意思表示之停止條件即告成就，亦已生解除本件房屋及土地不動產買賣契約之效力。
（七）本件買賣標的房屋縱有原告所稱之瑕疵，其並非於買賣契約成立後始發生，而係於買賣契約成立時便已存在，依據前述之說明，即不構成不完全給付，依法尚無權請求交付無該瑕疵之物，故原告自不得持此為同時履行之抗辯。且原告並未付清全部之買賣價金，此為原告所不爭執，依約尚不得請求交付本件買賣標的房屋及土地，依民法第264條第1項但書之規定，原告亦不得遽為同時履行抗辯之主張。
（八）本件不動產買賣契約係屬成屋買賣契約，而非預售屋買賣契約，故原告略依內政部公告之預售屋買賣契約書範本規定違約金最高不得超過房地總價款之百分之十五，主張本件約定違約金有過高之情事云云，自無可採。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已衡旴自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對於債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。本件房屋及土地不動產買賣契約第9條明定：「若甲方違反本契約任何條款不屐行義務時，視為甲方違約，甲方同意乙方沒收已收全部款項」，並經原告簽認無誤，依據上述之說明，原告自不得肆意指摘原約定之違約金為過高，而要求核減其金額。
（九）行政院公平交易委員會雖對被告銷售廣告曾作成廣告不實之處分，惟該處分係主管機關針對廣告作通案觀察，有無構成第21條之事由，所為之判斷。於個案契約當事人是否因此權益受有侵害，或有無因果關係，據該條主張者，仍應就其構成要件負舉證責任。原告係基於系爭買賣契約所定之買方義務而支付價金，而非基於廣告支付價金，殊不得徒憑被告曾因廣告不實遭公平會處分，即遽謂該不實廣告與支付價金間有原因與結果之相當因果關係。且本件房屋不動產買賣契約第14條第二項明載：有關隔層裝修之二次施工部分，將來均有遭拆除或處罰之危險與可能，且其隔層增加之使用面積亦不列入銷售面積等語，並經原告親自簽名於其下，故縱認原告係受廣告之吸引而至現場參觀，然其至遲於簽約時，委已知悉隔層或夾層之部分均有遭主管機關拆除或處罰之危險與可能，自無因此而遭受任何損害。又被告於簽約後，己於93年6月25日將本件不動產買賣契約書交付與原告，此業為原告所自認，並無妨礙其依據契約行使權利，原告當亦無因此而遭受任何損害。另原告依買賣契約給付之買賣價金，係基於雙務契約所為之給付，於買賣契約撤銷前，買受人即原告一方面應給付買賣價金，一方面取得買賣標的物及移轉所有權之請求權及瑕疵擔保請求權，尚無遭受任何財產減少之積極損害；於買賣契約撤銷後，買受人所得向出賣人請求返還之買賣價金，則係因契約撤銷後所生之不當得利，性質上亦非所謂之損害賠償，均不得逕認買受人已給付之買賣價金即為其所受之損害，而向被告為損害賠償之請求。
四、兩造不爭執之事項：
（一）原告於93年6月18日看屋後，即分別向被告居大公司及乙○○購買系爭房屋、土地，總價為6,500,000元，並簽立系爭土地及房屋買賣契約書，當日契約書即交回被告居大公司，至93年6月25日才寄回予原告。
（二）原告已給付被告等系爭房屋及土地買賣價金2,400,000元。
（三）依臺北市政府工務局核發之建造執照，本件買賣標的房屋並無夾層之設計。
（四）本件買賣標的房屋於取得使用執照後，業由被告為隔層之裝修。
五、得心證之理由：本件爭點為：⑴就系爭房屋可否增建合法夾層，被告等於締約時有無施用詐術；⑵系爭房屋施作夾層是否為兩造契約約定之通常效用與預定效用，被告無法提供合法夾層，是否給付有瑕疵；⑶被告銷售廣告有無違反公平交易法第21條、第24條規定，而有民法第184條第2項違反保護他人法律之情形；⑷兩造間系爭土地及房屋買賣契約，是否因原告未依約給付買賣價金，經被告催告而已解除；⑸若兩造間系爭土地及房屋買賣契約已因原告未給付價金，被告解除契約，兩造約定之違約金有無過高。經查：
（一）原告雖主張依消費者保護法第11條之1、第12條及消費者保護法施行細則第14條規定，就系爭不動產買賣契約中定型化契約條款第7條、第14條第2款、第3款、第5款以及聲明書、訂購單之備註欄拋棄審閱期間以及免除被告負夾層施作瑕疵擔保責任等條款，皆屬無效且不構成契約內容云云。惟按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1固有明文。該條之立法目的是在給予消費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。本件系爭土地、房屋買賣契約書第7條、第14條第2款、第3款、第5款均明定「買賣不動產標的，以簽約時現狀為準，如已有室內裝修或使用執照範圍外之加作工程，均屬於甲方（指被告）無償贈與乙方（指原告）」、「買方認知了解賣方銷售人員於銷售工地告知或依買方詢問所提供有關二次施工（含隔層裝修等）違規使用之建議，書面資料，如買方交屋後依該建議實作，其將來均有被拆除，處罰之危險與可能，惟買方願自負其風險與責任，絕不因此向賣方請求退戶或為其他任何之請求。另買方了解如有隔層裝修者，其隔層增加之使用面積並不列入銷售面積」、「本契約銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝潢，買方完全認知了解，僅供買賣雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部份，其如有出入，一切均以買賣契約為準，買方絕不據此請求退戶或其他一切之請求」、「本契約書簽訂前銷售現場備有合約樣本，買方已攜回審閱五天以上（少於五天者係自認無異議），並經買方詳實明確審閱後，確認本約各項條款其權利與義務之規範，並未達違背平等互惠與公平之原則。且賣方所委任之廣告公司提供之各項廣告內容亦與本約內容相符並無不實，所標示之尺寸除另有註明外皆為結構體尺寸。惟本案之透視圖、模型係以寫意手法表現，賣方保有美化修改權；另樣品屋之室內裝修材料、飾品傢俱及隔間配置僅供買方參考，以上內容均為買方所認知、瞭解。任何口頭承諾或未載明於本契約書內之敘述，均視為無效」，並由原告逐條簽名於下，上開有關審閱期間之約定或夾層之施作為二次施工，將來有遭拆除之可能等內容，係任何人於簽名前均可輕易看見，且無字體細小、位置隱蔽、印刷不清或其他情事，致原告難以注意其存在或辨識之情形，原告實難推諉不知。況原告就其主張被告居大公司銷售人員戊○○未讓原告詳加審視即要原告逐條簽名一節，亦未舉證以實其說，則縱兩造對於93年6月18日原告當日簽立系爭土地、房屋買賣書，該買賣契約書並隨即於當日交回被告居大公司等情並不爭執，然而就系爭土地、房屋買賣契約書被告已留予原告合理之契約審閱期間，原告對此權利之拋棄，並非法所不許，被告並無違反消費者保護法第11條之1第1項、第12條及消費者保護法施行細則第14條等規定之情事，原告執此主張前開契約條款無效云云，自非足採。
（二）如前所述，兩造間系爭土地、房屋買賣契約書已明白約定夾層屬二次違規施作，將來有被拆除處罰之危險及可能，則原告於簽立系爭買賣契約書時已知悉而簽名於上，實難認被告就此有何施用詐術之詐欺行為或兩造約定以興建合法夾層為契約之通常效用或預定效用。況兩造間系爭房屋買賣契約書第1條就系爭房屋門牌、面積大小均另以手寫方式特別記載，衡之常情，購買不動產之消費者，對於買賣房屋面積多少等契約必要之點，應會特別加以注意，若系爭房屋可合法增建夾層，則系爭房屋面積應會包含夾層面積，惟本院觀之系爭房屋面積記載為10.7坪，與原告主張被告居大公司銷售人員表示包含夾層面積共計20坪為銷售範圍云云，顯然不符，亦足認原告應知悉所謂夾層或隔層面積非屬兩造間買賣標的至明。又綜觀原告所提出有關本件系爭房屋銷售之廣告，該廣告用詞亦僅記載「臨沂街雙捷運站 日式投資商務別館 投資置產、中正特區」、「總價578萬，自備69萬，辦公書房＋主臥房＋和室＋客廳」、「提供外商專業租賃公司出租規劃」，並無提及可施作合法夾層、隔層等字句，再參酌二次施工之方式興建夾層係屬違法，此業經主管機關及媒體多方宣導，已為一般民眾所周知，本件兩造契約成立日期為93年6月間，則原告亦不致因前開廣告陷於錯誤，尚難認被告有以不實廣告欺罔原告或引人錯誤之行為。是由本件契約條款約定及廣告內容綜合以觀，均無法認定被告有表示系爭房屋可興建合法夾層而致原告陷於錯誤，與被告締約之詐欺行為，或兩造間以可興建合法夾層為契約約定之通常效用、預定效用，原告就此復無法另舉證證明之，從而，原告依民法第92條主張因受詐欺而撤銷兩造買賣契約，及依民法第354條、第359條主張系爭房屋有瑕疵無法補正而解除兩造買賣契約云云，均非可採。
（三）原告固另主張被告違反公平交易法第21條、第24條規定，係違反民法第184條第2項保護他人之法律云云，惟如前述，被告並無以廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示，而公平交易法第24條規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，係不公平競爭行為之概括規定，所謂「交易秩序」應與同法第1條之涵義相同，皆指市場之競爭秩爭，而「競爭」於同法第4條已加以定義，準此，所謂足以影響交易秩序者，係指該行為對於市場上以較有利之價格、數量、服務或其他條件，爭取交易機會之效能競爭秩序，有妨礙之虞者，始足當之。蓋公平交易法所欲維持者為自由、公平之交易秩序，與競爭無涉之單純交易關係之交易秩序，即非公平交易法上之交易秩序，雖公平交易法第21條廣告規範等，因交易相對人可能為消費者，而兼具保護消費者之意涵，然此等消費者利益之保護，仍以事業之營業競爭行為扭曲市場競爭機能為前提，對購屋之交易相對人而言，除非事業有利用其市場地位（相當比例之市場佔有率所顯示之市場力量），造成購屋者無法合理地或根本無從選擇交易對象，否則在購屋之交易相對人仍有充分之交易機會可供選擇之情形下即無公平交易法之顯失公平情事。本件原告有充分之交易機會可選擇交易對象，揆諸前開說，原告主張被告違反公平交易法第21條、第24條規定，構成民法第184條第2項之侵權行為，請求被告負損害賠償責任，亦非有據。
（四）兩造間系爭土地、房屋買賣契約，被告並未施用詐術或給付有瑕疵，亦無違反保護他人法律之行為，則原告依約即有給付買賣價金之義務。惟原告於給付第1、2、3期款後，迄今未依約繳清買賣價金，此為兩造所不爭執，又被告於原告未依約給付買賣價金時，業於93年7月19日以存證信函催告原告於7日內辦理貸款手續，並於94年7月27日以存證信函解除兩造間買賣契約，此有被告提出之存證信函在卷可稽，則兩造間系爭土地、房屋買賣契約已經被告合法解除洵堪認定。再者，依兩造間系爭土地、房屋買賣契約書第9條約定，若原告違反契約任何條款不履行義務時，視為違約，原告同意被告沒收已收全部款項，除將已過戶之產權無條件返還被告名下，並應賠償被告一切損失，則被告依上開契約條款主張沒收原告已給付之價金2,400,000元，固非無據。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準；法院酌減違約金至相當之數額，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院51年台上字第19號判例、88年度台上字第337號判決可資參照。本件原告主張被告將其已繳價金全數沒收充作違約金及損害賠償，違約金顯屬過高，應予酌減，被告應返還過高違約金等語，雖為被告所否認，惟本院審酌兩造買賣總價金為6,500,000元，被告已給付之金額2,400,000元，約佔總價金之36%，參酌被告因本件契約原告履行或不履行時可獲得之利益及所受損害，認以本件買賣總價金之20%為違約金尚屬公允。是故，依原告與被告居大公司之房屋買賣價金1,300,000元之20%計算，應以260,000元為違約金為適當，而依原告與被告乙○○之土地買賣價金5,200,000元之20%計算，應以1,040,000元為違約金為適當。是故，原告請求被告居大公司返還之480,000元，扣除其中260,000元違約金後，原告得請求返還220,000元，而原告請求被告乙○○返還之1,920,000 元，扣除其中1,040,000元違約金後，原告得請求返還880,000元。從而，原告請求被告居大公司返還220,000元、被告乙○○返還880,000元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日即94年1月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據，應予准許，逾此部分之請求即非正當，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，並此敘明。
七、假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日
民事第三庭 法 官 鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 15 日
書記官 方美雲附錄民事訴訟法第392條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。