臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第3140號原 告 丙○○訴訟代理人 胡文英律師被 告 乙○○訴訟代理人 戴嘉慧律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來，本院於九十四年十一月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾柒萬捌仟元，及自民國九十三年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：緣訴外人甲○與被告為夫妻關係，甲○為殘障人士並曾在原告之夫婿沈永安所開設之鐵冠鋼鐵公司任職，而彼此認識，甲○具有經銷台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北銀行）所發行電腦型公益彩券之資格，兩造合意，由甲○提供殘障資格，原告出資及負責經營，於民國90年12月17日，以甲○商行名義，與台北銀行簽訂公益彩券乙類經銷商約定書，取得公益彩券乙類經銷證，再以甲○商行甲○名義，在台北銀行開立000000000000活期存款帳戶（下稱甲○商行帳戶），自91年1月17日起，在台北縣新店市○○路○段○○號1樓經銷公益彩券，所有帳目營收款項，概由原告處理及收取，訴外人甲○則由原告每銷售一張公益彩券所得利潤新台幣（下同）4元中，抽取1元為佣金，詎被告自91年11月1日起，至同年12月30日止，利用原告於如附表一所示時間，每次交付被告20萬元代為存入甲○商行帳戶，作為預購彩券銷售20萬元額度之機會，未依約將原告先後所交付之20萬元存入帳戶，均僅存入足以補足20萬元額度之金額，將未存入之款項共計33萬7100元侵占入己。另於91年11月間，被告趁原告不注意時，竊取原告存放於店內甲○商行帳戶之存摺、印鑑大小章，連續在如附表二所示時間，蓋用印鑑章盜領帳戶內款項，共計17萬8000元，嗣經原告發覺向台北地方法院檢察署告訴檢察官提起公訴，經本院以93年度易字第1238號刑事判決被告連續行使偽造文書及侵占罪，應執行有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算壹日，原告為確保權益，隨案提起刑事附帶民事訴訟。對被告抗辯之反駁：
原告在經營甲○商行販賣公益彩券期間，被告任職國泰人壽保險公司，訴外人甲○受僱於原告夫婿所經營之公司，被告在下班期間，或在上班後外出期間，偶爾前來商店幫忙，日久取得原告信任，未立字據，將現款20萬元，交付被告前往台北銀行繳款，補足電腦彩券20萬元額度，有該行提供之明細表，載有「乙○○」可稽，原告經營甲○商行，前後從富邦銀行匯款進入台北銀行甲○商行帳戶，及從台北銀行丙○○帳戶轉進同行甲○商行帳戶，總共高達1200餘萬元，被告倘若補足電腦額度之20萬元係其所繳付，前後十次共計200萬元，該款項之來源如何，從刑案一直到民事訴訟案，始終未提出舉證，供鈞院審酌，甲○商行之營業收入款項，均由原告收取，被告在無任何收取款項或利潤之下，如何支應上開所述200萬元之繳款，違反常情，被告訴訟代理人指稱係請原告代墊乙節，又未舉證，以實其說，不論被告所辯係其自行繳款或委請原告代墊，均不實在。為此聲明被告應給付原告51萬5100元，並自本件起訴狀繕本送達之翌日起，至清償之日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保宣告假執行。
二、被告則以：原告未曾於附表一所示時間各交付20萬元予被告：原告前於刑案中自承伊前給付予甲○之薪資均經被告簽收，並提出被告受領甲○薪資之簽收證明，足見原告本有要求受領給付者於受領時應簽收之習慣及認知。惟原告迄未提出被告受領其20萬元之簽收證明。被告自91年11月4日至12月31日存入「甲○商行甲○」帳戶之款項，係來自被告與甲○經營彩券行之銷售彩券所得，有「甲○商行」91年10、11、12月份之彩券銷售對帳單可稽。「甲○商行」非由原告出資經營，兩造間亦無任何利潤之分配：甲○商行係甲○獨資設立，此由營利事業登記證之記載即知。又甲○未曾將其殘障資格「借予」原告使用。原告於刑案偵查中自行提出「在職證明」，原告係甲○商行之員工，並非經營者。原告於刑案偵查中所提之日報單據，其中2月25日、2月26日、2月27日、2月28日、3月1日等之日報單據中之手寫數字部分，均為被告之字跡，此業經原告於刑案中所承認。該手寫數字係當日「銷售金額」減去「兌獎、未開單據者」之金額後計算而得，即為當日實收現金數額。可證明被告前至彩券行結算現金、處理營收之經營事實。被告除於彩券行開始營業前之90年12月31日參加經銷商訓練課程之外，於91年度並曾參加台北銀行委辦之關於彩券系統更新之訓練課程，果若被告非經營者，其又何必參加彩券系統更新之訓練課程？刑案中檢方證人岳國威證稱「我感覺丙○○不是老闆，應該是受僱人，來幫忙的」；證人謝佳宏證稱「（審判長問：你看到她（按指乙○○）的次數多，還是少？）絕對是超過百分之五十」；證人塗春蘭亦均證稱曾在系爭投注站向乙○○繳保費，看到乙○○操作機器；證人張韻屏證稱一周二次向乙○○在系爭投注站向乙○○購買彩券；證人郭美桂證稱：在景美巨星戲院第二次看到乙○○「我問乙○○來這邊做什麼，她表示要去北銀，丙○○表示對，她跟乙○○來北銀」。以上均足證明被告經營彩券行之事實。按若彩券行係原告負責經營，甲○僅提供資格即可分得利潤，則被告乙○○又何須辛苦地經常前至彩券行販賣彩券？關於銷售彩券所得之流向，原告前於刑案中稱：「（問：你說你經營彩券每日銷售所得你存到哪個帳戶？）我交給我小姑，請他存到我台北銀行的戶頭，後來我小姑不處理後，我就直接存到我富邦銀行的簿子」，惟觀原告於刑案中提出其富邦銀行帳戶自91年1月2日至同年12月27日之記錄：於原告所稱其小姑不處理之91年2月26日之時，存款餘額為3,934,392元；自91年8月28日至9月2日及自9月5日至18日，存款餘額竟為負數；再至91年12月底，存款餘額僅為273,648元。則果若銷售彩券所得係由原告收取，何致如此？另查甲○商行之彩券預購額度於91年3月11日申請變更為50萬元，及於91年9月12日再申請變更為20萬元，上開變更之申請表，除「申請人簽章」欄位為甲○字跡外，餘均為被告之字跡，亦可證甲○商行確係由被告及甲○所經營。證人關晉榮於本案高院刑事庭證稱91間被告打電話予伊說要購買電腦，說要裝樂透分析的軟體在電腦上，買電腦的費用在彩券行向被告拿的，軟體是被告採購，我負責安裝，組裝後有超過十次由被告聯絡去彩券行教導使用軟體及修理故障。足證銷售彩券所用之電腦及其軟體係被告所購買。原刑事判決謂該電腦設備係原告所購買，及進而認原告為實際經營，顯有謬誤。另就彩券行為經銷彩券而向中華電信申裝ADSL寬頻乙節，原告宣稱錢是原告在店裡交付云云，與中華電信公司94年7月11日函示「本公司裝設ADSL之接線、設定等裝置費用，係由ADSL附掛之市內電話月租費帳單中收取，非由工程人員到府收取」明顯不符，足見原告所稱彩券行之ADSL費用係由伊支付云云為不實。原告固曾有匯款入甲○商行帳戶之行為，惟匯款之原因多端（或為給付買賣價金、或為給付委任報酬、或為墊款、或返還貸款等等），並非匯款行為即係出資行為。實者，原告之匯款行為之性質為墊款，且被告均已返還。自91年6月25日開始，被告即陸續由自己存匯款以預購彩券，且自91年9月份起被告存匯款之次數均顯多於原告，則何能憑原告曾為匯款，不論該匯款之性質為何，即逕謂原告為彩券行之經營者？又原告謂被告未提供任何資金云云，亦顯與上開被告存匯款之事證不符。兩造間從未就彩券利潤之分配達成任何協議，或實際上為任何之分配利潤行為。原告所舉原證9之經銷商彩券銷售證明，既非分配利潤之協議，亦非簽收利潤之證明。原告所稱之利潤分配方式，先於其92年5月8日刑事告訴狀中記載係「均分」，復於刑案審理中稱該「均分」「不是指平分，這有可能是筆誤」；茲於本件則主張係「值四抽一」。果若二造間確有分配利潤之約定，則何以原告不僅提不出任何證據以實其說，甚且其所言之分配利潤方式尚前後不一？又台北銀行甲○商行之帳戶，既非原告名義，則原告如主張該帳戶之存摺、印鑑大小章係伊保管使用，則自應提出帳戶名義人即甲○所謂委託其保管使用之證據。甲○商行之初始營業地點之建物固為原告所有，惟此乃基於租賃關係而以該址做為營業地點，自不足據此認定甲○將甲○商行帳戶之存摺、印章委由原告保管使用。被告於91年6月5日至12月25日間曾15次執甲○商行帳戶之存摺印章親至銀行辦理現金存取款，由被告執甲○商行存摺印章辦理現金存取款之事實，足見甲○商行帳戶之存摺印章係由被告管理使用。甲○商行於92年1月17日遭屋主原告強制關門，原告並將被告原置於店內抽屜中之租約、甲○商行帳戶之第1、2、4本存摺、印鑑章、經銷證、營利事業登記證、吊牌等強扣不還，業經甲○於92年2月19日對之提起侵占告訴，故原告現占有之存摺及印鑑大小章，係侵占所得，自難據此而認甲○商行帳戶之存摺、印章係由原告保管使用。甲○商行帳戶於91年間之所有銀行現金存取款均由被告為之，足見該帳戶係由被告管理使用，及帳戶內款項非原告所有。原告為使被告同意借牌，前於91年2月20日自行將100萬元匯入甲○商行帳戶內，欲做為支付予甲○之借牌費用，隨即遭被告拒絕，故當日即將該100萬元轉出。足見原告亦認甲○商行帳戶內之款項係屬甲○所有，及該帳戶確實係由被告使用決定。原告就當日轉進100萬元之陳述，與證人沈慧玲之證述及出國紀錄不符及矛盾，益證甲○商行帳戶內款項並非原告所有。甲○向台北銀行借貸25萬元，台北銀行逕將款項撥入甲○商行帳戶，爾後再分別於甲○商行帳戶中扣除放款本息。果若甲○商行帳戶內之存款係原告所有，則何以原告就台北銀行每月扣除5000餘元之「放款本息」乙節，從未表示異議或主張因此受有任何損害？由此足見甲○商行帳戶內之存款絕非原告所有。此外，甲○本人亦可到庭作證證明被告有權領取甲○商行帳戶內存款。為此聲明原告之訴駁回。
三、協商兩造確認爭點如下：Ａ、不爭執事項；（一）被告與甲○係夫妻關係，甲○為領有殘障證明之殘障人士，甲○領有91年1月8日台北銀行股份有限公司核發之北銀總彩（乙）證字第003347號公益彩券乙類經銷證（原證5）。91年2月7日台北縣政府北縣商聯甲字第00000000-0號營利事業登記證（原證1）。對於台北銀行景美分行開立帳號000000000000號活期存款帳戶。該帳戶存摺（原證6）、對帳單（原證7）為真正。（二）本院93年度易字第1238號刑事判決形式真正不爭執。（三）對原告所提原證一至六、七之電腦列印部分、
八、九之電腦列印部分；對被告所提被證一至十七，形式之真正均不爭執。Ｂ、爭執事項；（一）坐落台北縣新店市○○路○段○○號甲○商行由何人出資經營？系爭公益彩券利潤如何分配？（二）甲○商行存摺、印鑑大小章由何人保管？
（三）原告有無於附表一所示時間各交付20萬元予被告？（四）甲○商行台北銀行帳戶內存款係何人所有？附表二之提款金額被告是否有權提領？茲分述如下：
四、坐落台北縣新店市○○路○段○○號甲○商行由何人出資經營？系爭公益彩券利潤如何分配？原告主張兩造合意，由甲○提供殘障資格，原告出資及負責經營甲○商行，甲○則由原告每銷售一張公益彩券所得利潤4元中，抽取1元為佣金。惟為被告所否認。經查：
（一）依據甲○商行帳戶之交易明細，與原告申請開立之台北銀行景美分行帳戶（帳號：000000000000號，戶名：丙○○，下稱原告台北銀行帳戶），及原告於富邦商業銀行所開立之帳戶（帳號：000000000000號，戶名：丙○○，下稱原告富邦銀行帳戶）交易明細相互比對，可知自91年1月17日起至91年7月2日止，自原告台北銀行帳戶語音轉出或自富邦銀行帳戶匯款入甲○商行帳戶之次數，共計45次，合計金額為1241萬元，業據原告提出甲○商行帳戶存摺、原告台北銀行帳戶存摺、富邦商業銀行匯款委託書等件為證，對於匯款事實復為被告所不爭執。若非甲○商行係原告所經營之彩券行，原告為何無故願匯入高達1241萬元之款項至甲○商行帳戶。被告雖辯稱原告所匯入之款項係墊款，且被告於91年3月20日交付25萬元、91年5月23日轉帳25萬元、91年6月10日轉帳23萬元及其他墊款以現金交付原告已返還云云，惟為原告所否認，而被告亦迄未能提出返還原告所匯入之「墊款」時，原告簽收之證據。再者：如依被告所言，經營彩券僅需準備首次資金即足，原告僅需第一次「墊款」即足，何必連續「墊款」？被告既已還款，表示被告已有能力清償墊款，且墊款僅有一次，兩造己無金錢糾葛，原告又何必繼續墊款？又比較原告所為之「墊款」數額及現金存款至原告台北銀行帳戶、富邦銀行帳戶之款項，除91年11月外，其餘各月份之現金存款均未高於原告所為之「墊款」等情，有各該帳戶存摺等附卷可佐。則原告在每月之墊款均未能回收，且差距款項並非小額之情況下，仍不計利息損失及無法回收之風險持續墊款，實與常情不符，是被告所辯，尚不可採。
（二）證人李秀蓮於本院刑事庭審理時證稱：「（問：何時在甲○商行工作，到何時為止？）大概三、四年前，我記得我九月初去上班。因為那時彩券行尚未開張，而彩券行在洗衣店的隔壁，丙○○表示哪邊忙，就在哪邊幫忙。我工作大約一年」、「（問：到底有無在彩券行幫忙？）有。時間大約有八個月以上」、「（問：做帳何人作？）丙○○」、「（問：何人點錢？）丙○○」、「（問：有無看到甲○或是乙○○來彩券行賣彩券或是做帳？）他們有幫忙賣彩券，但是從沒有點錢，也沒有做帳。」、「我記得我們閒聊時，丙○○告知我他向甲○借人頭去開彩券行。（問：為何突然聊到這個話題？）我問他沒有殘障手冊如何能開彩券行」、「（問：如果乙○○和丙○○同時在場，你如何稱呼丙○○？）老闆娘。（問：乙○○當時如何反應？）沒有任何反應」、「（問：賣到九點以後，何人來點收錢、帶走現金？）丙○○」、「（問：甲○、乙○○有無來算過錢？）無」等語（94年1月19日審判筆錄），益徵原告確係彩券行經營者，否則即不會由原告結算每日彩券行營收，並將現金取走，且證人李秀蓮亦不會聽聞原告談述向甲○借人頭開彩券行之事。再者，原告表示在彩券行經營的前階段，其係委由其小姑即證人沈慧玲由大眾銀行新生分行將款項匯入原告台北銀行帳戶等情，核與證人沈慧玲於本院刑事庭證述：伊與原告係上下樓之鄰居，伊在銀行上班，原告會將彩券行之現金收入交給伊，由伊自大眾銀行新生分行匯入原告台北銀行帳戶中等語相符。原告並稱：「店是我開的，每天的錢也是我收的，先存進丙○○的戶頭，再轉進甲○的戶頭。2月10、11、12日是過年期間，也是由沈慧玲拿現金每天存進丙○○的戶頭，我每天進出的錢並沒有每天都存，也有兩三天存一次，但我沒有把錢用總數存入，我都是照每天營業收入實收金額分筆存入」等語，參以原告台北銀行帳戶自91年1月18日起至91年2月26日止，確有多筆以沈慧玲名義匯入之款項，足認證人所述非虛。被告雖抗辯提領現金或語音轉帳至原告帳戶之款項，即係伊返還原告墊款之證明，惟為原告所否認，且與證人沈慧玲所述不符，況且，彩券每日既均有營收，被告復稱款項係循環動用，則被告將每日彩券營收存入甲○商行帳戶即可，何須先由原告墊款後再返還原告，使款項流向複雜化？
（三）原告台北銀行帳戶，與甲○商行帳戶，設有語音轉帳功能，此為被告所不否認，復有存摺附卷可參，原告亦均利用語音轉帳功能，自其台北銀行帳戶，轉帳至甲○商行帳戶，同理，運用語音轉帳功能，亦得將甲○商行帳戶之款項轉至原告台北銀行帳戶，若甲○商行確係由甲○獨資設立、被告經營，被告豈會在甲○商行帳戶與他人之帳戶間設定語音轉帳功能，而導致毋須存摺、印鑑或提款卡，即可輕易將甲○商行帳戶之款項轉至另一帳戶之結果？必定係甲○商行係原告所經營，甲○商行帳戶內款項係原告所有，始有原告台北銀行帳戶與甲○商行帳戶設定語音轉帳功能相互聯結之可能。又原告並非只有在台北銀行及富邦銀行開立帳戶，原告欲將彩券行營收款項存入何帳戶內，係其自由，是被告以原告台北銀行帳戶及富邦銀行帳戶之結餘與彩券行利潤顯不相當為由，反推甲○商行之利潤非原告領取云云，亦非的論。何況，原告自其富邦銀行帳戶匯款至甲○商行帳戶，每筆款項須扣款18元，與一般利用自動提款機以金融卡轉帳並無不同，此參上開富邦商業銀行客戶存提記錄單可證；況被告與甲○若為實際出資者，實不須將彩券營收交付予原告，而存入原告富邦銀行帳戶中，復將款項轉進甲○商行帳戶，而徒受每筆18元之手續費損失，原告更無理由代被告及甲○承受手續費損失。
（四）於92年1月17日甲○商行結束在台北縣新店市○○路○段○○號之營業，彩券行之電腦裡尚存資金5萬8200元，而台北銀行委託發行樂透彩之樂彩股份有限公司（下稱樂彩公司）業務員朱正欣，因被告及甲○之要求前往搬遷經營彩券行所需之投注機、列表機等機器時，原告要求甲○必須支付5萬8000元，始得將電腦搬離，故甲○即應原告所求，給付5萬8000元，若被告抗辯為真，甲○商行確由甲○所自行開立，由被告處理全部業務，則投注機內之資金當係甲○所有，甲○實無理由退還予原告，是由此事證亦可得知甲○商行係由原告開立之事實。
（五）證人黃泓翔於本院刑事庭審理時證述：伊與訴外人黃子榮合夥賣冰品，向原告承租其所開立之彩券行前面騎樓之店面，租了約一個多月，伊認為彩券行老闆應該是原告，因為幾乎每天晚上均是原告在結帳等語（94年4月14日審判筆錄）。富邦商業銀行之業務員謝佳宏證稱：伊常至甲○商行為身為銀行ＶＩＰ客戶之原告為外收之匯款服務，亦幫忙填寫存款、匯款單據，一開始匯款人均填原告姓名，匯款委託書亦係由其應原告要求而親自填載，後因原告害怕台北銀行會查帳，故要求伊填寫甲○為匯款人；原告會事先打電話過來，原告有時候自己來銀行，有時與被告一起來，有時被告自己一個人來，我看到就會向同事說是原告要匯款，請幫忙辦一辦等語（94年4月14日審判筆錄）。樂彩公司業務代表岳國威於本院刑事庭審理時證稱：伊受台北銀行委託，會至各投注站作每個月的例行查核拜訪，伊至位於台北縣新店市○○路○段○○號1樓甲○商行拜訪時，大部分是原告在現場，需要見到經銷商，或是宣導事項需要簽名時，甲○會在場，伊見過原告超過10次以上，伊印象中操作機器都是原告，沒有其他人。（93年11月12日審判筆錄）；「（問：舊址時，有無看到乙○○？）很少（後改稱）沒什麼印象」等語（93年11月12日審判筆錄）。樂彩公司業務代表即證人朱正欣亦於本院刑事庭審理時證述：伊至甲○商行多半係見到原告；大部分時間，伊見到原告，少部分見到被告，每次原告都在，大部分是原告在操作機器，原告曾經向伊申請代理人識別證等語。（93年11月12日審判筆錄），原告如無出資，又與甲○商行無任何關係，為何樂彩公司業務代表前往檢查、核對、宣導交辦事項時，幾乎都是原告與該業務人員接洽處理？既然甲○商行與原告無關，原告僅係單純墊款，為何原告對於業務如此熟悉，且可代表甲○商行與樂彩公司業務代表進行檢查、核對？又甲○商行出具在職證明證明原告為甲○商行員工，正可配合樂彩公司業務檢查之所需。證人岳國盛證述原告是受僱人，更證明原告與甲○商行有密切關係。又被告至彩券行，會幫忙彩券行打單等事宜，漸獲原告信任，原告經營彩券行後半期，被告並以其騎機車較方便為由，欲幫忙原告至銀行存款，而是時台北銀行亦加強對於商借人頭開立彩券行之查緝工作，原告為免遭發覺，故將彩券行現金交付被告存款等情，業據原告於刑事告訴時指陳在卷。證人謝佳宏、塗春蘭、張韻屏、郭美桂雖證述在彩券行見到被告、或被告操作機器或販賣彩券，證人關晉榮證述被告與其聯絡購買電腦及軟體，安裝中華電信ADSL係由市內電話月租費中收取、被告有親自處理存匯款及參加訓練云云。此乃被告係甲○之配偶，甲○商行營業利潤分配與其有利害關係，被告販賣彩券、協助處理存匯款、參加訓練及協助處理彩券行事務，除可增加營業收入，亦可因辭去工作後作為自己經營之準備，並可監督原告經營情形及瞭解彩券業務，對其本身有益。被告既偶在彩券行幫忙，證人關晉榮又係與被告認識，則由被告出面與關晉榮連絡處理電腦及軟體事宜，亦不足為奇。
（六）原告主張原告出資及負責經營甲○商行，甲○則由原告每銷售一張公益彩券所得利潤4元中，抽取1元為佣金，雖為被告所否認。原告未留有證據無法舉證以實其說，惟乃無礙於甲○商行係原告出資經營之事實。被告抗辯尚不可採。
五、甲○商行帳戶存摺、印鑑大小章由何人保管？甲○商行大小印鑑章、營利事業登記證印章共四枚，甲○商行帳戶之存摺第1、2、4本均由原告保管持有中，業據原告於94年9月14日本件言詞辯論審理時當庭提出，並經本院核對無誤，被告對於上開存摺及印鑑大小章為真正亦不爭執，惟抗辯原告係侵占所得，並提出92年2月19日報案三聯單為證。惟查：甲○商行經營彩券係由原告出資已如前述，且原告台北銀行帳戶，與甲○商行帳戶，設有語音轉帳功能，再加上原告保管甲○商行帳戶之存摺、印鑑大小章及存匯款之事實正與一般存款戶持有帳戶存摺及印鑑章相同，表示原告可以自由動用帳戶內款項，操控款項進出，益徵甲○商行確係由原告所出資開立。被告雖抗辯係原告強扣不還，惟為原告所否認，而被告提出報案三聯單僅能證明有報案之事實，然從報案三聯單上並無法證明與原告保管甲○商行帳戶存摺、印鑑大小章有何關連，且自92年2月19日報案迄今已有二、三年，未見被告有何動作？實有疑義。綜上，甲○商行帳戶存摺、印鑑大小章係由原告保管應是事實。
六、原告有無於附表一所示時間各交付20萬元予被告？原告主張於附表一所示時間各交付20萬元予被告，被告未依約將原告先後所交付之20萬元存入帳戶，均僅存入足以補足20萬元額度之金額，將未存入之款項共計33萬7100元侵占入己。此為被告所否認，而原告復未舉證證明其確於附表一所示時間交付20萬元予被告，依民事舉證責任分配原則，原告既無法舉證，自難信其主張為真實。從而，原告此部分請求，自屬無據，應予駁回。
七、甲○商行台北銀行帳戶內存款係何人所有？附表二之提款金額被告是否有權提領？原告主張被告於附表二所示時間盜領共17萬8000元。被告則抗辯該帳戶係甲○所有，伊有權提領云云置辯。經查：甲○商行經營彩券係由原告出資，甲○商行帳戶與原告台北銀行帳戶，設有語音轉帳功能，原告並保管甲○商行帳戶之存摺及印鑑章，原告可以自由動用帳戶內款項，操控款項進出，業如前述。則甲○商行帳戶內存款應屬原告所有。被告既不否認於附表二所示時間提領附表二所示之金額，該帳戶存款既屬原告所有，被告自應返還其所提領17萬8000元。
八、綜上所述，原告基於侵權行為請求被告給付17萬8000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年10月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此請求，則無理由，應予駁回。本件所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行。原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 14 日
民事第四庭 法 官 薛中興以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 14 日
書記官 薛德芬附表一編號 交款時間 交款金額 存款金額 未存款金額
一 91.11.04 200,000 148,500 51,500
二 91.11.08 200,000 165,000 35,000
三 91.11.12 200,000 143,000 57,000
四 91.11.15 200,000 171,000 29,000
五 91.11.22 200,000 158,000 42,000
六 91.12.10 200,000 186,700 13,300
七 91.12.16 200,000 157,000 43,000
八 91.12.20 200,000 186,000 14,000
九 91.12.24 200,000 172,700 27,300
十 91.12.31 200,000 175,000 25,000合計 337,100元附表二編號 提款時間 提款金額(元)
一 91.11.27 50,000
二 91.12.03 50,000
三 91.12.12 22,000
四 91.12.19 36,000
五 91.12.25 20,000合計 178,000元