臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第325號原 告 丁○○訴訟代理人 陳麗雯律師
李艾倫律師被 告 丙○
甲○○乙○共 同訴訟代理人 李威廷律師上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國94年 8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告丙○、乙○、甲○○向原告表示擁有陶木製造防火建材之新技術並邀請原告投資生產，雙方於民國86年8月5日簽署投資合作協議書（下稱系爭契約），約定由被告提供發明新技術，原告除提供廠房土地供設廠外，並提供新台幣（下同）500 萬元予被告，作為籌備基金。此外，雙方並約定，被告應負責提供座落於台北縣土城市清水坑之 6筆土地（地號：土城市○○○段內冷水坑小段644-4、644-5、
646、646 -1、648、653-6地號，下稱系爭土地)，作為自有資金之來源，由原告協助以該等土地向金融機構辦理貸款及開發。原告於簽約當日即提供 500萬元予被告收執，被告丙○則開立金額 500萬元，由其餘被告甲○○及乙○背書之本票乙紙，交原告收執以為擔保。嗣後原告為履行系爭契約之內容，遂提供位於桃園縣平鎮市之原華升鋼鐵股份有限公司廠房，供被告試產使用，惟被告一再拖延拒絕進駐。又依照合作協議書之約定，原告應協助被告開發其家族所有之土地，為避免被告等所有權人於開發期間擅自出售土地，原告遂於86年 8月12日先委請有自耕農身分之原告之弟黃政宏與被告及第 3人江趙碧玉簽署土地租賃契約書。嗣後，於同年月日再由原告擔任負責人之上大營造事業股份有限公司（下稱上大營造）及華升上大建設公司（下稱華升建設）與被告及江趙碧玉4人，就上開系爭土地及同地段644-1、643-3、645-1地號共 9筆土地，簽定「土城市冷水坑山坡地合作開發契約書」（下稱開發契約），依約定被告等應於簽約翌日備齊證件，會同上大營造及華升建設辦理清償第 1順位債權人中和農會之利息及辦理塗銷第2、3、4 順位之債務及地上權，並就上開土地設定第 2順位抵押權予上大營造與華升建設，以為被告履約之保證，惟被告等迄今未備齊相關文件，土地之開發工作至今仍無法進行。被告等人未能履行契約內容，原告即有權解除系爭契約並以起訴繕本送達為解除契約之意思表示，並聲明：被告應共同給付 500萬元及自86年8月5日起至清償日止按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告辯以：兩造於86年8月5日簽訂系爭契約，擬合作設廠生產防火建材，雙方約定出資比例，由被告佔 52%，餘為原告所出資，被告等除以防火建材技術出資25%外，其餘27%現金出資部份，則由原告負責以被告共有之系爭土地辦理貸款協助被告等取得資金，於未依系爭契約設立公司之前，兩造間為合夥關係，於合夥關係未終止前，原告本件請求並無理由。另原告依系爭契約給付之 500萬元，業經兩造同意，移轉作為上大公司與被告簽訂之開發契約中應代被告清償中和農會等債務之部分款項。再者，開發契約所指「籌備基金」之意，自應包含作為被告提供得貸款之土地交由原告辦理貸款之基金，上開原告給付與被告之 500萬元即屬籌備基金之一部分。被告已依開發契約書交付系爭土地之土地所有權狀、印鑑證明等必要文件與上大公司，然上大公司除系爭 500萬元外，並未依約代為給付3500萬元清償被告於中和農會等之債務，亦未依約協助被告取得貸款，被告自得依開發契約之規定沒收系爭之500萬元，並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造曾於86年8月5日簽訂系爭契約，原告並於同日給付 500
萬元予被告，並由被告丙○開立金額 500萬元，被告甲○○、乙○背書之本票乙紙交予原告，以作為擔保。
㈡上大公司、華升建設與被告及江趙碧玉，曾於86年 8月12日簽定開發契約。
㈢被告於86年8月5日收訖原告提供之 500萬元當天，立即償還
被告丙○及甲○○對中和農會欠款之利息及對合作金庫銀行之借款（見卷內第47頁至第50頁）。
四、經依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項第3款，整理並協議簡化本件之爭點為：兩造間有無合夥關係存在? 若無合夥關係存在，原告可否以被告違約（未將 500萬元用於試產而用於清償私人借款）為由解除系爭契約並請求返還系爭500萬元？茲析述本院之判斷如下：
㈠按「合夥為 2人以上互約出資以經營共同事業之契約，祗須
有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。」（最高法院22年上字第2894號判例意旨參照）；又「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。」，民法第682條第1項亦定有明文，是以，若當事人間成立合夥契約，於合夥清算前，合夥人即不得請求合夥財產之分析，合先敘明。
㈡又合夥者，係指 2人以上相約出資以經營共同事業之契約，
是以審酌是否成立合夥契約，即應考慮當事人間是否以經營共同事業為目的，及當事人是否明確分配合夥人應盡之合夥出資義務。經查：系爭契約前言明定：「茲為共同合作生產陶木製造防火建材，由乙方（即被告）提供發明新技術與甲方（即原告）共同合作。」；另第 3條亦明定：「雙方同意共同新設公司企業，經營乙方發明項目，雙方出資比例暫以甲方佔48%，乙方佔52%為基礎；有關股權分配以公司章程規定為準。公司章程由甲乙雙方協定之，乙方應得 25%智慧財產股權。」；第 4條則明定：「甲方同意於簽訂本協議書時，提供500 萬元供乙方籌備基金。」（見本院卷第9頁），則依系爭契約之上述明文，兩造就共同經營事業（合作生產陶木製作防火建材及新設立公司企業），及如何分配合夥出資義務（包括出資比例及原告先支出 500萬元為籌備基金）等合夥契約成立要件，均已達成合意，是以，兩造間已成立合夥契約，系爭契約並已生效（原告已依系爭契約履行其義務支出500萬元，該500萬元並已構成合夥財產之一部），要無疑義。
㈢原告雖以兩造並未實際設立公司，兩造均非發起人，並無合
夥關係存在云云，惟查：合夥契約是否成立，應就合夥契約本身觀察，至於合夥成立後各合夥人是否依合夥契約加以履行，要屬各合夥人如何依合夥契約加以主張之問題，尚與合夥契約是否成立無涉，原告僅以未設立公司為由（即各合夥人未依合夥契約履行），即否認兩造間已成立合夥契約，要屬無據。至原告所引學者見解部分（見卷內第 220頁），該意見主要係針對當事人間無合夥契約成立，於設立登記前各發起人間之權利義務關係應如何規範所為，尚與本件已明確成立合夥契約之情形有別，茲併敘明。
㈣承前，兩造間合夥契約已成立生效既如前述認定，則依民法
第682條第1項之明文，於合夥未清算前，原告即不得請求分析該 500萬元之合夥財產，原告以解除契約之方式，主張不經清算即得請求返還，尚無所憑。又兩造間有合夥契約存在既如前述，則關於原告主張被告違約部分，即無贅予論斷之必要。
五、綜合以上，兩造間之合夥契約成立生效，已堪認定，從而，原告於未經清算系爭合夥前，以解除系爭契約之方式，請求被告應共同給付 500萬元及自86年8月5日起至清償日止按年息5%計算之利息，即有違民法第682條第1項之規定，而不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依附，應併駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 9 月 2 日
民事第六庭 法 官 詹駿鴻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 9 月 2 日
書記官 官碧玲