臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第3300號原 告 乙○○訴訟代理人 黃英哲律師複代理人 洪韶瑩律師被 告 丙○○訴訟代理人 黃炳飛律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於中華民國95年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間如如附表編號一所示支票及如附表編號二所示本票票據債權不存在。
本院九十四年度執字第一六九七六號強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告以伊與伊丈夫即訴外人甲○○共同背書之如附表編號一所示金額新台幣（下同）100萬元之支票（下稱系爭支票）及共同簽發之如附表編號二所示金額30萬元之本票（下稱系爭本票）屆期均未獲清償，向本院聲請拍賣伊所有坐落臺北市○○區○○段4小段第307、320、321號土地及1753號建物（下稱抵押不動產），經本院93年度拍字第921號裁定准許，被告並執該裁定聲請強制執行，由本院94年度執字第1679 6號執行事件受理在案。惟系爭支票乃訴外人陳道申為擔保向被告借款100萬元所簽發，非屬上開抵押權所擔保之債權，且系爭支票並無得免除作成拒絕證書之記載，被告並未遵期提示及作成拒絕證書，依票據法第132條規定對伊喪失追索權，縱被告已遵期提示並作成拒絕證書，系爭支票發票日為民國91年4月30日，被告遲至93年9月20日始持之為債權憑證聲請拍賣抵押物，其追索權亦已罹於票據法第22條第2項規定之消滅時效，是系爭支票債權應已不存在。另訴外人蔡文弘於90年6月13日向被告借款850萬元，由伊及甲○○擔任連帶保證人，伊並提供上開抵押不動產為被告設定最高限額850萬元之抵押權為擔保，嗣被告塗銷上開抵押權由甲○○於91年9月12日向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）抵押借款820萬元，約定先清償前揭850萬元借款中之本金，尚餘本金30萬元及欠繳利息136萬元，由伊與甲○○共同簽發系爭本票及如附表編號三所示金額136萬元之本票（下稱編號三本票）予被告，並以上開抵押不動產為被告設定本金最高限額181萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保。其後伊於91年12月16日請友人匯款人民幣35萬元予被告，經兩造協議於折算100萬元範圍內清償系爭債務剩餘本金30萬元及利息70萬元，超過部分則由被告匯還40萬元，伊又於93年1月16日、1月17日以自動提款機轉帳20萬元予被告以清償系爭債務，被告另於92年間持編號三本票就其中61萬元聲請裁定准許強制執行獲准，並持本院92年度票字第55158號裁定聲請對伊及甲○○強制執行，甲○○在本院93年度執字第18387號執行事件於93年7月26日解交69萬元之案款予執行法院，被告於同年9月17日具領686,768元。綜上被告已獲償1,886,768元（1,000,000＋200,000＋686,768＝1,886,768），然上開借款剩餘本金30萬元縱加計自91年9月12日起至91年12月16日止按兩造約定之二分利計算利息約306,904元，再不論上開借款利息136萬元不應再計算利息，即使加計至被告領取前述強制執行案款之日止2年期間以票據法定利率百分之六計算之利息約1,523,200元，二者合計為1,830,104元，被告上開獲償金額亦已超過，是系爭債務應已全數清償，系爭本票債權應已消滅而不存在。再前述抵押不動產為被告設定之抵押權所擔保之債權既不存在，伊自得依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：伊於聲請拍賣抵押物裁定時提出系爭支票及系爭本票為債權憑證，原告與甲○○在系爭支票背書係為擔保陳道申向伊借款100萬元，原告與甲○○實為該借款之連帶保證人，伊雖未遵期提示系爭支票，惟原告與甲○○之保證責任仍然存在，因伊已自陳道申受償部分，且不足部分經伊對陳道申起訴後由本院94年度訴字第1570號民事判決伊勝訴在案，並有陳道申提供擔保之不動產足供清償，伊不再就系爭支票債權是否存在爭辯。又甲○○向國泰人壽公司借款820萬元係先清償蔡文弘向伊借款850萬元中之利息後再清償本金，尚欠本金166萬元，故由原告與甲○○共同簽發系爭本票及編號三所示本票予伊。原告嗣雖於91年12月16日清償100萬元，於93年1月16日、17日清償20萬元，另於93年9月17日清償686,768元，惟依民法第323條規定，原告提出之給付應先抵費用、次充利息、次充原本，並依兩造約定利率月息二分計算遲延利息，經結算後原告尚積欠伊232,945元未清償，故原告主張系爭本票債權已全部清償而不存在，並請求撤銷拍賣抵押物強制執行程序，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠蔡文弘以原告及甲○○為連帶保證人，於90年6月13日向被
告借款850萬元，並由原告提供其所有之抵押不動產設定最高限額抵押權850萬元為上開借款之擔保，原告與甲○○於91年9月11日共同簽發系爭本票及如編號三所示本票予被告，被告並塗銷第一順位抵押權。甲○○於91年9月12日向國泰人壽公司借款820萬元清償上揭850萬元借款，另將抵押不動產設定系爭抵押權予被告，以擔保上開本票債權。
㈡原告曾於91年12月16日請友人匯款人民幣35萬元予被告以清
償上開借款債務，被告嗣匯還40萬元，原告共清償100萬元。
㈢原告於93年1月16日、1月17日以自動提款機轉帳20萬元予被告。
㈣被告執編號三本票就其中61萬元聲請強制執行裁定，經本院
核發92年度票字第55158號裁定，復以該本票裁定聲請對原告及甲○○強制執行，經本院以93年度執字第18387號執行事件受理，甲○○在該案於93年7月26日解交69萬元之案款至執行法院，被告於93年9月17日具領686,768元。
㈤被告曾就抵押不動產聲請拍賣抵押物，經本院93年度拍字第
921號裁定予以准許，被告並執該拍賣抵押物裁定聲請強制執行，由本院94年度執字第16796號執行事件受理。㈥上開事實並有系爭支票、系爭本票（見本院卷第6、7、14頁
）、本院93年度拍字第921號民事裁定（見本院卷第8、9頁）、本院94年6月15日北院錦94執荒字第16796號民事執行處通知（見本院卷第10、11頁）、建物登記異動索引（見本院卷第13頁）、編號三本票（見本院卷第14頁）、土地及建物登記謄本（見本院卷第15至18頁）、匯款單影本（見本院卷第19頁）、本院92年度票字第55158號民事裁定（見本院卷第20、21頁）、本院繳費收據（見本院卷第22頁）、本院93年9月3日北院錦93執荒字第18387號執行處通知影本（見本院卷第23、24頁）、臺北國際商業銀行匯款回條聯（見本院卷第49頁）、甲○○之存摺封面及匯款紀錄影本（見本院卷第76、77頁）、本院93年9月3日北院錦93執荒字第18387號執行處通知（見本院卷第18頁）、本院領款收據（見本院卷第79頁）為證，復經本院調閱93年度執字第18387號執行卷宗、93年度拍字第921號拍賣抵押物卷宗、94年度執字第16796號執行卷宗查核屬實，堪信為真實。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例可資參照）。本件被告主張對原告享有系爭支票及系爭本票之票據上權利，並以之為債權憑證向本院聲請拍賣抵押物獲准再聲請強制執行，原告對系爭支票及系爭本票之權利既有爭執，且被告可持系爭支票及系爭本票對原告主張權利，此種法律上地位不安之狀態，應能以確認判決除去，則原告請求確認系爭票據權利不存在，揆諸前揭說明，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
六、關於系爭支票債權是否存在之爭點：㈠按支票之性質為提示證券，依票據法第130條規定，支票之
執票人應於該條所定期限內為付款之提示。又按執票人不於第130條所定期限內為付款之提示，或不於拒絕付款日或其後5日內，請求作成拒絕證書者，對於發票人以外之前手，喪失追索權，票據法第132條定有明文。經查，原告主張系爭支票之發票日為91年4月30日，被告並未遵期提示系爭支票乙節，為被告所是認（見本院卷第111頁被告95年3月6日所提民事爭點整理狀），被告就系爭支票既未為行使或保全票據上權利之行為，揆諸首揭說明，其對發票人以外之前手即喪失追索權，堪予認定。
㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在
，依最高法院42年台上字第170號判例意旨，應由被告負舉證之責。被告辯稱原告與甲○○在系爭支票背書係為擔保陳道申向伊借款100萬元，原告與甲○○實為該借款之連帶保證人，伊雖未遵期提示系爭支票，惟上開借款債權仍然存在，原告與甲○○應負保證責任云云。經查，原告與甲○○在陳道申所簽發系爭支票背書係為擔保陳道申向被告借款100萬元固為兩造所不爭執，惟尚難僅憑原告為背書之行為，遽認其已同意擔任該借款之連帶保證人。況連帶債務係以數人明示對於債權人各負全部給付之責任，或法律有明文規定為限（民法第272條規定參照），被告並未舉證證明原告有明示對前揭借款債務負連帶保證責任，亦無法律明定被告應負連帶保證之責，原告前揭主張自不足取。參以被告自承此部分借款已自陳道申受償部分，且不足部分亦對陳道申獲得勝訴判決，並有陳道申提供擔保之不動產足供清償，爰不再就系爭支票債權是否存在爭辯。準此，原告主張系爭支票債權不存在，洵屬有據。
七、關於系爭本票債權是否存在之爭點：原告另主張向國泰人壽公司貸款820萬元，兩造約定先清償原借款850萬元之本金，經結算尚餘本金30萬元及利息136萬元未清償，伊及甲○○乃共同簽發系爭本票及如編號三所示本票予被告，惟上開欠款已陸續清償完畢，系爭本票及編號三本票所擔保之原因關係借款債務既已消滅，前揭本票票據債權即不存在。被告則辯稱向國泰人壽公司借款820萬元先清償原借款850萬元中之利息後再清償本金後，尚欠本金166萬元，故由原告與甲○○共同簽發系爭本票及編號三所示本元票予伊，原告及甲○○嗣後清償款項經抵充利息後充原本，經結算尚積欠伊232,945元未清償等語。茲就兩造爭執析述如下：
㈠原告主張上開事實業經證人甲○○證稱：蔡文弘向被告借
款850萬元，由伊和原告擔任連帶保證人，約定每月利息17萬元，後來伊向國泰人壽公司借款820萬元，約定先還被告本金，借款本金剩30萬元，還欠8個月利息136萬元，所以伊和原告共同開立金額各為30萬、136萬元兩張本票，就是系爭本票和編號三本票，並設定第二順位抵押權給被告，擔保剩下的本金和利息，有約定136萬元是利息不能再算利息，30萬元部分之利息按二分利計算等語甚明（見本院卷第123頁背面、124頁）。證人之證述核與原告於91年9月11日同日簽發金額各為30萬元之系爭本票及136萬元之編號三本票等情相符，應屬可信。且倘如被告所辯向國泰人壽公司借款820萬元係先清償原借款850萬元中之利息後再清償本金，故尚欠本金166萬元，則原告及甲○○逕可開立金額166萬元之本票，何須分別開立前述二紙本票？況被告於94年9月29日所提書狀亦表示原告91年9月12日向國泰人壽公司借款820萬元，用來清償850萬元保證債務中本金，結餘尚欠本金30萬元，原告遂開立本金30萬元之本票予被告，自90年6月13日起至91年9月12日止計15個月，利息合計255萬元，扣除已付7個月利息，尚欠利息136萬元，故原告另開立136萬元本票予被告（見本院卷第46頁）。益證原告主張向國泰人壽公司借款820萬元以清償原借款850萬元債務，兩造確有合意先清償本金820萬元，故本金尚餘30萬元，利息則為136萬元等事實，應為可取。
㈡按利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定，利
息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定。又按對於利息，無須支付遲延利息。民法第207條第1項、第233項第2項分別定有明文。查本件原借款850萬元於91年9月12日清償本金820萬元後，尚欠本金30萬元及利息136萬元已如前述，兩造既無遲付之利息得滾入原本之書面約定，依前開規定，原告就136萬元利息應不得再請求利息。原告另主張嗣後陸續還款均約定先清償本金再清償利息，亦經證人甲○○證稱：
蔡文弘於大陸匯人民幣35萬元到被告大陸的帳戶，伊請被告折算相當100萬元清償系爭借款本金及利息，共清償30萬元本金及70萬元利息，至於30萬元部分利息按二分利計算等語（見本院卷第124頁）。則30萬元本金自91年9月12日起至91年12月16日止按兩造約定二分利計算利息為18,774元（300,000×2 %× (3+4/31)＝18,774.19，元以下四捨五入），迄91年9月13日止加計原欠利息136萬元，原告及甲○○共欠利息1,378,774元，扣除前述清償70萬元利息部分，尚餘678,774元，嗣被告又於93年1月16日、1月17日獲償20萬元，並於93年9月17日具領本院93年度執字第18387號執行事件案款686,768元，足認其系爭借款本息應已全部獲得清償。
㈢第按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過
部分之利息，無請求權。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。民法第205條、法第323條前段分別定有明文。又所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，既規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條前開規定，遂謂債務人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付。最高法院41年台上字第807號判例參照。經查，本件縱如被告所辯應依民法第323條規定順序抵充，因約定利率二分折算週年利率為百分之二十四，就超過週年百分之二十部分，被告並無請求權，亦不得列入抵充。則原告於91年12月16日清償100萬元，先抵充136萬元利息後，原告尚欠本金30萬元、利息36萬元及30萬元本金自91年9月12日起至91年12月16日止之利息15,645元｛300,000 ×20%÷12× (3+4/31)＝15,645.16，元以下四捨五入｝，嗣93年1月16日、1月17日返還20萬元，先抵充上開利息，原告尚積欠本金30萬元、利息175,645元（375,645－200,000＝175,645）、30萬元本金自91年12月16日起至93年1月17日止之利息65,000元｛300,000×20%×(1+1/12)＝65,000｝，至93年9月17日被告領取執行事件案款686,768元時，原告欠款為30萬元本金、利息240,645元（175,645＋65,000＝240,645）、30萬元本金自93年1月17日起至93年9月17日止之利息4萬元｛300,000×20%÷12×8＝40,000｝，總計580,645元，亦已全部清償。
㈣從而，原告主張系爭本票所擔保之借款債權已全部清償，為此請求確認系爭本票債權不存在，為有理由。
八、關於本院94年度執字第16976號強制執行程序應否撤銷之爭點：
再按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院提起異議之訴。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段、第2項分別定有明文。經查，本件被告於本院94年度執字第16796號民事執行事件係以本院93年度拍字第921號拍賣抵押物裁定為執行名義，該執行名義無確定判決同一之效力，原告主張系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票及編號三本票債權，為被告所不爭執（見本院卷第88頁背面、第103頁背面、第104頁），而該抵押權擔保之債權業於93年9月17日清償完畢俱如前述，則於同年93年9月24日執行名義成立前，當有消滅債權人請求之事由發生，原告依前開規定訴請撤銷本院94年度執字第16796號拍賣抵押物執行事件之強制執行程序，要無不合。
九、綜上所述，原告請求確認兩造間系爭支票及本票票據債權不存在，並依強制執行法第14條第2項規定訴請撤銷本院94年度執字第16796號強制執行程序，均屬有據，應予准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第四庭法 官 劉又菁附表：
┌──┬────┬───┬──────┬──────┬────┐│編號│票據種類│發票人│發 票 日 │票 據 金 額 │票據號碼│├──┼────┼───┼──────┼──────┼────┤│ 一 │支 票 │陳道申│91年4月30日 │1,000,000元 │0000000 │├──┼────┼───┼──────┼──────┼────┤│ 二 │本 票 │乙○○│91年9月11日 │ 300,000元 │0000000 ││ │ │甲○○│ │ │ │├──┼────┼───┼──────┼──────┼────┤│ 三 │本 票 │乙○○│91年9月11日 │1,360,000元 │0000000 ││ │ │甲○○│ │ │ │└──┴────┴───┴──────┴──────┴────┘以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 6 月 2 日
書記官 楊勝欽