臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第377號原 告 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 己○○
林復宏律師複代 理人 童子斌律師
高靜怡律師被 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 黃景安律師上列當事人間返還房屋等事件，本院於民國95年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表所示編號1至3房屋騰空返還原告丙○○及其共有人。
被告應將附表所示編號4至6房屋騰空返還原告丁○○及其共有人。
被告應給付原告丙○○新台幣457,150元，及自民國94年2月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，並應自民國95年3月10日起至履行本判決主文第一項所示債務之日止，按月給付原告丙○○新台幣20, 500元。
被告應自民國95年3月10日起至履行本判決主文第二項所示債務之日止，按月給付原告丁○○新台幣18,600元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔25%，餘由原告負擔。
本判決主文第一項於原告丙○○以新台幣100,000元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣183,300元供擔保後，得免假執行。
本判決主文第二項於原告丁○○以新台幣105,000元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣190,500元供擔保後，得免假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張如下：㈠附表所示編號1至3房屋為原告丙○○與莊政珀共有；附表所
示編號4至6房屋為原告丁○○與莊政美共有。原告丁○○之配偶己○○徵得原告及共有人同意，於74年間起在系爭房屋開設惠英內兒科診所（以下稱惠英診所），迄77年4月1日與訴外人啟翔生物科技股份有限公司（以下稱啟翔公司）成立合作契約，約定由惠英診所提供放射性免疫分析、酵素免疫分析等醫療設備、系爭房屋及原子能委員會核發之醫師同位素操作執照予啟翔公司使用，並協助其推廣業務、解決業務疑難問題，啟翔公司則按月給付惠英診所120,000元，如每月業績超過1,000,000元，應將超出部分之5%作為紅利給付惠英診所，合作期間五年。啟翔公司指派職員即被告負責經營。詎原告與啟翔公司之合作關係於82年3月31日終止時，被告繼續無權占有系爭房屋。為此依民法第767條、第821條規定提起本訴。
㈡被告曾於92年4月1日起至86年7月31日止按月給付己○○120
,000 元，於86年8月1日起至89年4月30日止按月給付己○○30,000元，均屬相當於租金之損害賠償，嗣原告之代理人己○○多次至系爭房屋催告原告給付未果，為此依民法第179條規定，按每月60,000元計算相當於租金之不當得利，並扣抵原告丁○○積欠被告之借款1,000,000元後，請求被告返還自86年8月起之不當利益。
㈢卷第37頁收據乃原告丁○○與被告通謀虛偽出具，用以應付
稅捐機關，此由收據記載每月租金5,000元，與附近租金行情顯不相當，且當時原告與啟翔公司之合作關係仍存在可證。
㈣否認原告丁○○與被告約定以借款利息抵扣租金。但原告同
意以該借款本金及按年息6%計算之利息與系爭不當得利債權抵銷。
㈤縱認原告丁○○與被告間存在租賃關係，惟原告委託林復宏
律師於93年1月27日限期催告被告清償欠租，被告屆期未清償，原告再委託林復宏律師於93年4月27日依民法第440條規定終止租賃契約。
㈥聲明：
⒈被告應將附表所示編號1至3房屋騰空返還原告丙○○及其共有人。
⒉被告應將附表所示編號4至6房屋騰空返還原告丁○○及其共有人。
⒊被告應給付原告各1,660,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒋被告應自94年1月10日起至履行上開⒈、⒉項債務之日止，按月給付原告各30,000元。
⒌原告願就上開⒈、⒉項聲明提供擔保，聲請假執行。
二、被告抗辯如下：㈠原告丁○○徵得系爭房屋共有人之同意，出租系爭房屋予被
告，自83年1月1日起約定月租金5,000元，於每年年底一次付清當年度租金，並自84年1月1日起成立不定期租賃關係，被告均依約給付租金，原告丁○○所為終止租約之意思表示不生效力。
㈡原告丁○○於89年9月19日日向被告借款300,000元，經被告
乙○○匯入玉山銀行儲蓄部0000000000000號「英惠內兒科診所」帳戶以代交付。原告丁○○再於同年12月25日持其簽發以玉山銀行儲蓄部為付款人，發票日90年12月26日，面額700,000元之支票向被告借款700,000元，經被告簽發以台北銀行萬華分行為付款人，受款人原告丁○○，發票日89年12月5日，面額700,000元之支票予原告丁○○提示兌現。原告丁○○本承諾於90年12月26日清償借款，但屆時未清償，並與被告約定自90年1月起按年息6%抵扣租金。
㈢本件租金債權係往取債權，原告未前來收取，被告自無遲延給付情事。
㈣被告於原告丁○○清償借款前，拒絕返還系爭房屋。
㈤聲明：
⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利判決，願供擔保免假執行。
三、本件原由原告丁○○與己○○本於民法第454條規定請求被告返還系爭房屋，及本於租賃契約請求被告給付租金，本於民法第179條規定請求被告返還利益。於94年4月7日言詞辯論變更依民法第767條規定請求被告返還系爭房屋，被告當庭未表異議，並為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255 條第2項規定，視為同意變更（卷第45頁）。己○○於94年5月4日言詞辯論期日撤回起訴，被告於期日到場，未為同意與否之表示，但其自該期日起十日內未提出異議，依民事訴訟法第262條第3項規定，視為被告同意撤回（卷第53頁）。原告丁○○再於94年5月18日將上開請求權基礎租金給付請求權變更為民法第179條規定（卷第56、60頁），雖未經被告同意，惟原告主張變更後請求權基礎之原因事實主要為被告無權占有系爭房屋，與其於原訴訟主張之原因事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應准予為訴之變更。94年8月11日原告丙○○具狀追加起訴（卷第75頁），雖未經被告同意，惟追加訴訟之原因事實同為被告無權占有系爭房屋，依同條款規定，應准予為訴之追加。
四、兩造不爭執之事實如下：㈠附表所示編號1至3房屋為原告丙○○與莊政珀共有；附表所
示編號4至6房屋為原告丁○○與莊政美共有。原告丁○○之配偶己○○徵得原告及共有人同意，於74年間起在系爭房屋開設惠英診所，迄77年4月1日與啟翔公司成立合作契約，約定由惠英診所提供放射性免疫分析、酵素免疫分析等醫療設備、系爭房屋及原子能委員會核發之醫師同位素操作執照予啟翔公司使用，並協助其推廣業務、解決業務疑難問題，啟翔公司則提供技術人員及其他設備，負責經營、維修、保管，並按月給付惠英診所120,000萬元，如每月業績超過1,000,000 元，應將超出部分之5%作為紅利給付惠英診所，合作期間五年。經啟翔公司指派被告甲○○經營。嗣上開合作關係終止後，被告甲○○與其配偶即被告乙○○繼續占有系爭房屋迄今。有原告提出之房屋稅繳款書、房屋現值證明書、土地及建物登記謄本、合作協議書可稽（卷第11、12、14至
24、48頁），並經證人即啟翔公司負責人戊○○證明在案（卷第133至135頁）。
㈡原告丁○○於89年9月19日日向被告借款300,000元，經被告
乙○○匯入玉山銀行儲蓄部0000000000000號「英惠內兒科診所」帳戶以代交付。原告丁○○再於同年12月25日持其簽發以玉山銀行儲蓄部為付款人，發票日90年12月26日，面額700,000元之支票向被告借款700,000元，經被告簽發以台北銀行萬華分行為付款人，受款人原告丁○○，發票日89年12月5日，面額700,000元之支票予原告丁○○提示兌現。又原告丁○○承諾於90年12月26日清償借款，但屆時未清償。有被告提出之電匯回條、支票為證（卷第38至40、122頁）。
五、原告主張被告自始無權占有系爭房屋。被告則抗辯原告丁○○徵得系爭房屋共有人之同意，出租系爭房屋予被告等語。
本院就此爭執，論述如下：
㈠按民事訴訟法第279條第1項規定：「當事人主張之事實，經
他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、第3項規定「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」次按當事人先為不利於己之陳述，對造對之加以援用時，亦能有效成立自認，此即自發的自認，則除該自認合於民事訴訟法第279條第3項所定之要件得撤銷者外，不得任意推翻之，最高法院87年台上字第1290號判決意旨可資參照。查原告丁○○於94年1月12日提出之起訴狀主張上開合作關係終止後，其與己○○徵得共有人同意，出租系爭房屋予被告等語（卷第6頁）。經被告於94年2月15日提出之答辯狀援用上開原告丁○○徵得共有人同意，出租系爭房屋予被告部分事實（卷第33頁），揆諸前揭說明，就被告援用部分發生原告丁○○自認之效果，被告無庸舉證。原告丁○○嗣後否認此租賃關係，但未能證明其所為之自認與事實不符，或經被告同意，不生撤銷自認之效果。
㈡原告提出台北長安郵局第216、888號存證信函及回執，顯示
原告丁○○委託林復宏律師於93年1月27日本於租賃契約，催告被告於20日內清償欠租，於同日到達被告；再於93年4月27日對被告為終止租賃契約之意思表示，於翌日到達被告（卷第25至29、119頁），符合被告抗辯其與原告丁○○間曾存在租賃契約之事實。
㈢綜上，本院認為被告抗辯之事實為可採，原告既未舉反證推翻之，其主張被告自始無權占有系爭房屋云云，難予採信。
六、原告主張上開租賃契約已於93年4月27日終止，為被告否認，本院論述如下：
㈠原告於起訴狀及上開台北長安郵局第216號存證信函陳述於
86年8月間因部分醫療設備受法律限制，不能繼續使用，乃與被告合意調降月租金為65,000元，再合意自89年1月起調降為45,000元，再合意自89年5月起調降為20,000元，但被告於88年7月僅支付租金30,000元，於88年8月未支付，自88年9月至89年4月每月僅支付30,000元，自89年5月起未支付等語（卷第6、25頁）。核與證人戊○○證稱：「（問：上開合作期間是否為5年？屆期是否延展3年9個月，但未續訂契約書？）對，到86年9月底．．5年合作到期後，甲○○於82年12月底說他要在系爭房屋成立英惠醫事檢驗所，他做負責人，他說已經跟己○○醫師講好，後來成立英惠醫事檢驗所，啟翔沒有參與該部分業務，啟翔到86年9月仍按月付黃醫師每月120,000元，當月底黃醫師的核子醫學執照撤銷，啟翔也沒有再付費，但甲○○的英惠醫事檢驗所還繼續營運。（問：自77年4月1日到86年9月30日按月付120,000元？）那部分的業務是獨立自負盈虧，有獨立的會計，所以120,000元是由甲○○負責由那裡的會計支付，帳目上仍記載啟翔的支出。甲○○於86年曾經跟我說因為核子醫學執照撤銷，黃醫師同意每月降為65000元。」相符（卷第133至135頁）。
㈡被告抗辯：伊等與原告丁○○約定月租金5,000元，於每年
年底一次付清當年度租金，伊等迄89年12月31日止均依約給付租金予原告丁○○云云，為原告否認，被告就其抗辯之事實負證明之責。被告雖提出原告丁○○於83年12月31日出具之收據一紙，記載「收到英惠醫事檢驗所83年1月1日至83年12月31日止之房屋租金，計新台幣陸萬元正」字樣為證（卷第37頁），惟原告陳稱此乃其與被告通謀虛偽出具，用以應付稅捐機關等語。經查，證人戊○○證實83年間起至86年9月止被告甲○○在系爭房屋經營英惠醫事檢驗所期間，仍以啟翔公司名義按月支付120,000元予惠英診所之事實。且如被告抗辯其每月支付租金5,000元，經原告丁○○出具上開收據乙節為真，為何被告未要求原告丁○○出具84年1月1日起之租金收據？是本院認為原告之陳述非不可採信，上開收據自不足以證明兩造間約定每月租金5,000元。被告復未舉證其他證據以實其說，其上開抗辯無可憑採。
㈢被告抗辯其與原告丁○○約定自90年1月起，以上開借款利
息（按年息6%計算，每年60,000元）抵扣租金云云，為原告否認，被告亦未舉證以實其說，難以採信。再按民法第335條第1項前段規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。」本件被告既未抗辯曾向原告丁○○為抵銷之意思表示，亦無從發生抵銷租金債務之效力。
㈣按土地法第100條第3款規定：「出租人非因左列情形之一，
不得收回房屋：．．承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上時。」。次按民法第440條第1項規定「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。」、第2項規定：「租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。」查被告自88年7月起至93年1月止遲付租金總額已超過二個月之租額，且無擔保金可供抵償。再被告抗辯兩造約定原告丁○○應前來被告處收取租金等語，為原告所不否認，堪信為真正。至被告抗辯原告丁○○未前來收取，伊等無遲延給付情事云云，原告丁○○則主張其多次委由代理人己○○前往收取遭拒等語，經查，原告之主張核與證人己○○證述：「我大約每月初去收取，被告拒付後說會搬走，以後補給我，但一直沒給，我到系爭房屋催告好幾次。存證信函寄出後，我在一個月左右到系爭房屋催收，他避不見面，我又在晚上去找，找到被告，他說他會搬，以後再補給我。」相符（見本院95年3月9日言詞辯論筆錄），堪予採信，被告既未舉反證推翻之，應認其負有遲延給付租金責任。從而原告丁○○於93年1月30日定相當期限催告被告支付租金，被告於該期限內不為支付，原告丁○○於93年4月28日對被告為終止租約之意思表示，於法尚無不合，應生終止之效果。
七、原告依民法第179條規定，請求被告返還自86年8月起至93年4月28日止占有系爭房屋所生之不當得利云云。經查，被告於上開期間係本於與原告丁○○間之租賃契約而占有系爭房屋，非無法律上之原因。再原告丙○○同意原告丁○○出租系爭房屋，被告自得以租約對抗原告丙○○，是原告丙○○亦不得主張被告於此期間無權占有系爭房屋。從而原告請求被告返還此部分占有之不當得利，為無理由，不應准許。
八、被告於租約終止後繼續占有系爭房屋，欠缺法律上之原因，屬無權占有，則原告丙○○、丁○○分別依民法第767條、第821條規定，依序請求被告將附表所示編號1至3房屋騰空返還原告丙○○及其共有人，及將附表所示編號4至6房屋騰空返還原告丁○○及其共有人，尚非無據，應予准許。被告雖抗辯其於原告丁○○清償借款前，得拒絕返還系爭房屋云云，惟被告依租賃契約對原告丁○○負租金給付義務，原告丁○○則依消費借貸契約對被告負返還借款之義務，二契約互不牽連，各該義務自非立於對待給付關係，被告無從依民法第264條第1項前段規定主張同時履行抗辯權。又原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、關於原告依民法第179條規定，請求被告返還自93年4月29日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月以60,000元計算之不當得利部分，論述如下：
㈠被告自93年4月29日起無權占有系爭房屋，消極減免其應支
付使用該房屋之代價而受有利益，致原告受有損害，原告依不當得利法律關係請求被告返還自93年4月29日起至騰空返還系爭房屋之日止相當於租金之利益，洵無不合。
㈡按土地法第97條第1項雖規定：城市地方房屋之租金，以不
超過土地及其建築物申報價額年息10%為限。惟最高法院54年台上字第1528號判例闡示：「市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第97條及實施都市平均地權條例第48條（舊）所定，房租及地租最高限制之拘束。」查本院於94年7月1日勘驗系爭房屋，查知其位於華中橋旁巷道內，鄰近果菜市場，交通便捷，經濟活絡，有勘驗筆錄附卷可稽（卷第63至64頁）。被告復以系爭房屋供營業之用。揆諸上開判例意旨，應認被告承租系爭房屋營商外，同時享受週遭繁榮經濟活動之特殊利益，其應付相當於租金之利益不僅為使用系爭房屋之對價，並包括該特殊利益之對價在內，自不受土地法第97條所定房租最高限制之拘束。
㈢本院囑託信義不動產估價師聯合事務所鑑定附表編號1至3房
屋於93、94年度之租金行情為每月41,000元；附表編號4至6房屋於93、94年度之租金行情為每月37,200元，有該事務所以信鑑字第06011001號函檢送估價報告書可稽（卷第146頁）。又原告未舉證證明被告使用系爭房屋所得利益超過上開估定數額，被告亦未爭執此鑑定結果，本院認為以該鑑定之租金行情定被告所受不當得利數額，應屬適當。從而原告丙○○得請求被告返還之不當得利為：⒈自93年4月29日起至95年3月9日（言詞辯論終結日）止總額為457,150元（41000×22×÷2+41000÷30×9÷2，依民法第121條第2項、第123條第2項規定計算期間）（元以下四捨五入），⒉自95年3月10日起至騰空返還附表編號1至3房屋之日止每月給付額為20,500 元（41000÷2）；原告丁○○得請求被告返還之不當得利為：⒈自93年4月29日起至95年3月9日止總額為414,780元（37200×22×÷2+37200÷30×9÷2），⒉自95年3月10日起至騰空返還附表編號1至3房屋之日止每月給付額為18,600元（37200÷2）。
㈣原告以94年8月11日準備書狀之送達以後，多次對被告表示
以其原告丁○○對被告所負本金1,000,000元及自90年12月26日起按年息6%計算利息之借款債務與系爭不當得利債權抵銷之意思（卷第80頁）。惟原告丙○○非借款債務人，無從行使民法第334條第1項之抵銷權，故僅就原告丁○○之不當得利債權發生抵銷效力。又因本院無法審酌95年3月9日言詞辯論終結以後之事實，自未能判斷被告之後是否未騰空返還房屋而繼續對原告丁○○發生不當得利返還債務，況原告丁○○行使抵押權時，僅就當時已發生之不當得利債權生抵銷之效力，故本院認為原告丁○○對被告自93年4月29日起至95年3月9日止期間之不當得利債權因抵銷而消滅，嗣後發生之不當得利債權則尚未被抵銷。
㈤綜上，原告丙○○請求被告給付457,150元，及自起訴狀繕
本送達翌日（94年2月1日）起至清償日止按年息5%計算之利息，並自95年3月10日起至騰空返還附表編號1至3房屋之日止按月給付20,500元；原告丁○○請求被告自95年3月10日起至騰空返還附表編號1至3房屋之日止按月給付18,600元範圍內，為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，應予駁回。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘陳述及證據聲請與判決結果無礙，爰不予審酌，附此敘明。
、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
民事第五庭 法 官 翁昭蓉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
書記官 莊滿美附表：
┌──┬───┬───────┬───────┬───────┬─────────────────┬───┬──────┬────────┐│ 編 │ │ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ │ │ ││ │ │ │ │ ├───────────┬─────┤權 利│ │ ││ │建 號│建 物 門 牌│基 地 坐 落│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物主│ │最低拍賣價格│ 備 考 ││ │ │ │ │ │ │要建築材料│範 圍│（新臺幣元）│ ││ 號 │ │ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │及用途 │ │ │ │├──┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼──────┼────────┤│001 │688 │台北市○○路61│台北市萬華區華│加強磚造 │一層58.56、走廊2.59， │ │全部 │ │丙○○、莊政珀應││ │ │8巷35號 │中段4小段283地│ │合計61.15 │ │ │ │有部分各2分之1 ││ │ │ │號 │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼──────┼────────┤│002 │207 │台北市○○路61│同上地號 │加強磚造 │二層58.56、走廊2.59， │ │全部 │ │丙○○、莊政珀應││ │ │8巷35號2樓 │ │ │合計61.15 │ │ │ │有部分各2分之1 │├──┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼──────┼────────┤│003 │208 │台北市○○路61│同上地號 │加強磚造 │三層58.52、走廊2.59， │ │全部 │ │丙○○、莊政珀應││ │ │8巷35號3樓 │ │ │合計61.11 │ │ │ │有部分各2分之1 │├──┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼──────┼────────┤│004 │204 │台北市○○街35│同上小段284地 │加強磚造 │一層52.56、走廊2.59， │ │全部 │ │丁○○、莊政美應││ │ │巷33弄1號 │號 │ │合計55.15 │ │ │ │有部分各2分之1 │├──┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼──────┼────────┤│005 │205 │台北市○○街35│同上地號 │加強磚造 │二層52.56、陽台8、走廊│ │全部 │ │丁○○、莊政美應││ │ │巷33弄1號2樓 │ │ │2.59，合計63.15 │ │ │ │有部分各2分之1 │├──┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼──────┼────────┤│006 │206 │台北市○○街35│同上地號 │加強磚造 │三層52.56、陽台8、走廊│ │全部 │ │丁○○、莊政美應││ │ │巷33弄1號3樓 │ │ │2.59，合計63.15 │ │ │ │有部分各2分之1 │└──┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴───┴──────┴────────┘