臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第3730號原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 戊○○
丁○○丙○○被 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
己○○蕭佳灶律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十二年度執字第二七九○七號強制執行事件於民國九十四年六月七日所製作之分配表二，就拍定台北市○○區○○段二小段五三○及五三三地號土地應有部分萬分之七十一部分所得之金額，准由原告以第一順位抵押權優先於被告列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件原告之法定代理人於起訴時原為鍾甦生，後於民國94年9月22日起改由張兆順擔任，次於95年1月17日變更為庚○○。另被告於起訴時為中國農民銀行股份有限公司，其後於95年5月1日與合作金庫商業銀行股份有限公司辦理合併，中國農民銀行為消滅銀行，合作金庫銀行為存續銀行，並經行政院金融監督管理委員會以金管銀 (二)字第09585003780號函同意在案，其法定代理人變更為乙○○。兩造就上述情形，分別於95年1月26日及同年5月19日具狀聲明承受訴訟（見卷１內第23頁、第184頁、卷２內第29頁至第33頁），核與前揭法條規定尚無不合，自應准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得為訴之變更或追加。但基礎事實同一者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第 255條第1項第2款、第2 項分別定有明文。本件原告於起訴時訴之聲明第一項原為：本院92年度執戊字第27907 號強制執行事件中 (台灣金融資產服務股份有限公司93年北金拍字第259號)，有關債務人黃林秀如所有於○○區○○段○○段530、533地號土地中71/10,000拍賣款 (比例計算為新台幣3,414,583元)應優先分配為原告所有。嗣於95年3月3日言詞辯論期日主張變更訴之聲明如主文所示。經核原告訴之變更，係基於同一基礎事實，且被告亦無異議並逕為言詞辯論，依前揭規定，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人有程建設股份有限公司 (下稱有程公司 )為本院92 年度執戊字第27907號強制執行事件中 (下稱系爭執行事件)執行標的物即台北市○○區○○段二小段530、533地號土地 (下稱系爭土地)全部之原始所有權人，其並於84年5月6日將系爭土地之全部設定抵押權登記予原告。因有程公司於85年間即開始陸續辦理所有權部份移轉登記 (目前業已全部移轉完畢) ，該期間亦逐次辦理抵押權部份塗銷暨抵押權內容變更，而於系爭執行事件前，系爭土地設定抵押權予原告之權利範圍均為2,397/10,000，惟於拍定後之權利範圍減縮為2,318/10,000。經原告調查土地登記謄本後始得知，其中減少之79/10,000(即 (2,397/10,000)-(2,318/10,000)=79/10000 )，僅8/10,0000於系爭執行事件之台灣金融資產服務股份有限公司93年北金拍字第259號製作之分配表(下稱系爭分配表) 中，表一部分獲得優先分配，另表二部分，原告對系爭土地71/10,000 仍有第一順位抵押權，卻未見列入分配。因原告已取得對訴外人有程公司之執行名義，並經核發債權憑證在案，有程公司現尚欠原告新台幣 (下同)62,641,709 元之本金及利息、違約金未為清償，雖有程公司將系爭土地之79/10,000 應有部分移轉黃林秀如，但原告之抵押權之效力依民法第867 條規定應不受影響。分配表二未將原告第一順位抵押權優先被告列入分配，顯有不當，乃依強制執行法第41條第1項，聲明如主文所示。
二、被告抗辯：債務人黃林秀如將系爭土地於89年9 月21日設定抵押權登記予被告，以擔保借款人沈柏臣、程日工程股份有限公司、亮記工程有限公司對於被告銀行之債務。而債務人黃林秀如於89年9 月21日將系爭土地設定抵押權登記予被告時，依當時土地登記謄本之記載，被告即為第一順位之抵押權人，別無其他前順位抵押權人之記載。嗣因借款人沈柏臣、程日工程股份有限公司、亮記工程有限公司未按期繳納本息，被告即依民法第873條第1項之規定，聲請裁定准予拍賣系爭土地，並經本院92 年度拍字第309號裁定准予拍賣，被告遂以該裁定為執行名義，向本院聲請強制執行。於系爭執行事件進行中，均無通知原告，亦未見原告參與分配行使抵押權，此足證依當時上揭土地登記謄本之記載，被告確為第一順位之抵押權人，依公示原則，系爭執行事件所作成之分配表，其中表二對於系爭土地71/10,000 應有部分，僅列被告為優先分配人，並無不合，倘系爭情形為地政事務所所為登記之疏漏，實與被告無關，原告理應循土地法第68條之規定向承辦登記之地政機關請求損害賠償，並聲明：原告之駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)系爭土地中債務人黃林秀如所有之79/10,000 應有部分，業經本院以系爭執行事件執行拍定在案 (台灣金融資產服務股份有限公司93年度北金拍定第259號)，並於94年6月6日作成系爭分配表 (見卷1第9頁、第10頁) ，拍定價為13,410,000元 (拍賣之不動產除系爭土地外尚有其上之建物共計12筆，見卷1第13頁、第14頁)，拍賣底價合計為12,960,000元，其中系爭土地之71/10,000 應有部分之價金，僅將被告之抵押權列為優先債權並予分配，未將原告之抵押權列入分配。
(二)債務人黃林秀如將系爭土地於89年9 月21日設定抵押權登記予被告，以擔保借款人沈柏臣、程日工程股份有限公司、亮記工程有限公司對於被告之債務。系爭土地中之79/10, 000應有部分設定抵押權予被告時，依當時土地登記謄本之記載，被告為第一順位之抵押權人 (見卷1第149頁至第152頁)。
(三)系爭執行事件被告於92年8 月12日聲請拍賣抵押物強制執行時所附之土地登記謄本 (於92年7月29日請領)中之他項權利部分已有原告為第一順位抵押權之記載 (見卷1第207頁至第212頁)。其中530地號土地之抵押權標的登記次序包括152，另533地號土地之抵押權標的登記次序包括149，即債務人黃林秀足之所有權登記次序。
(四)原告對訴外人有程公司之債權依本院89 年度重訴字第744號確定判決，有程公司應給付原告62,641,709元及其利息、違約金，因執行有程公司之財產不足以清償其債權，臺灣士林地方法院乃於90 年核發士院儀執字第38297號債權憑證予原告 (見卷1第32頁至第39頁)。
四、原告對系爭土地有第一順位抵押權：
(一)按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。民法第867條定有明文。是抵押權倘未辦理塗銷登記，縱抵押人將抵押標的物移轉予第三人，抵押權人於債權已屆清償期，而未受償時，仍得聲請拍賣抵押物並就其賣得之價金優先受償，其受償之順序，即依抵押權之設定登記先後定之，合先敘明。
(二)經查，系爭土地所有權之全部原登記於訴外人有程公司名下，並於84年5月6日設定抵押權登記予原告。期間因買賣關係而陸續將系爭土地之應有部分及其地上建物移轉予第三人，有程公司與原告遂逐次辦理抵押權內容變更登記，塗銷並減少其系爭土地之抵押權利範圍。原告於系爭執行事件執行前，系爭土地抵押予原告之抵押權範圍均為2,397/10,000，此有他項權利證明書及土地登記謄本在卷可稽 (見卷1第43 頁至第45頁、第135頁、第137頁) ，亦為被告所不爭。另系爭執行事件之債務人即黃林秀足，其所有之執行標的物係於89年2 月18日以買賣關係自訴外人洪慧嬪取得並辦理所有權移轉登記 (見卷2第69頁至第86頁)，而洪慧嬪乃自有程公司移轉而取得該所有權，惟因有程公司前已將系爭土地設定抵押權登記予原告，倘洪慧嬪取得之不動產欲免其為抵押權效力所及，有程公司即必須經原告同意並向地政事務所辦理抵押權之內容變更及塗銷登記，方得除去原告為第一順位之抵押權登記，否則縱已完成所有權移轉登記，依前揭法條規定，原告之抵押權並不受影響。因訴外人洪慧嬪從有程公司取得系爭土地之所有權時，系爭土地中79/10,000 應有部分並未辦理抵押權內容變更及塗銷登記，依台北市建成事務所提供之系爭土地歷次移轉抵押權承受持分表中有關洪嬪慧部分記載：「‥還有抵押權79/10,000 未承受，有錯誤，故推為由B144承受 (即洪慧嬪)。」 (見卷2第101頁第22行至第24 行) ，嗣訴外人洪慧嬪將該不動產再移轉予黃林秀如，因前開推定洪慧嬪有承受系爭土地之抵押權，其買方即黃林秀如亦須承受該抵押權 ( 同上開頁數第48行至第51行)。由上開記載可知，訴外人洪慧嬪取得系爭土地79/10,000 應有部分，因有程公司未辦理抵押權內容變更登記，原告對該應有部分之抵押權即未消滅，嗣洪慧嬪又將系爭土地79/10,000 應有部分移轉予債務人黃林秀如，原告復未同意塗銷上述應有部分之抵押權，故原告就該部分土地之抵押權即無憑空消失之理，此亦有被告聲請系爭執行事件所提供之土地謄本中，有關530、533地號有程公司對原告之抵押權設定之標的登記次序記載152、149，分別為黃林秀如所有權登記次序等情，而得證明 (見卷1第207頁至第211頁)。是原告對系爭土地中之79/10,000應有部分仍為第一順位之抵押權人，即堪明確。
(三)次查，黃林秀如將系爭土地中79/10,000 應有部分及其上建物於89年9月21日設定抵押權金額11,400,000 予被告，惟因原告對系爭土地530、533地號之抵押權範圍於系爭執行事件前並未辦理抵押權內容變更登記，其抵押權範圍為2,397/10,000，其中尚包括前述79/10,000 應有部分，故系爭執行事件並不因其所有權之移轉而使原告之抵押權受有影響，原告仍應為系爭土地中79/10,000 應有部分之第一順位抵押權人而優先就拍得之價金受清償。雖被告抗辯黃林秀如於89 年9月21日將系爭土地中之79/10,000 應有部分及其上建物設定抵押權登記予被告時，依當時土地登記謄本之記載，被告為第一順位抵押權人 (見卷1第149頁至第152頁)，惟原告為系爭土地中79/10,000 應有部分第一順位抵押權人，既如前述，則其抵押權自不因地政機關登記之疏漏而使其優先受償之地位受到影響，即便被告信賴土地登記謄本之記載而受有損害，該不利益，亦係土地登記機關所造成，不應由原告承擔，被告就前述79/10,000 應有部分土地之抵押權順序應次於原告，即無疑義，而系爭分配表中，僅表一就系爭土地8/10,000 應有部分，將原告列入優先分配，另71/10,000持分部分未見列入分配表二，未使原告之抵押權優先於被告之抵押權，即屬有誤，而應予更正。
(四)末查，不動產抵押權於設定登記後將其抵押之土地移轉予他人而未辦理抵押權內容變更及塗銷登記時，則該抵押權之設定義務人仍為原所有權人，並不因所有權移轉登記而使其抵押權登記之義務人有所變更。本件有程公司於移轉系爭土地中79/10,000 應有部分時，未將抵押權之範圍予以減縮並變更登記，既如前述，故縱辦理所有權移轉登記，該部分土地持分之義務人仍應登記為有程公司，原告之抵押權效力並不因未變更其義務人之登記而受有影響。是以，原告對系爭土地79/10,000 應有部分，仍為第一順位之抵押權人，是被告抗辯對系爭土地71/10,000 應有部分，有第一順位抵押權，即屬有誤，而不可採。另被告提出債務人黃林秀如於89 年9月21日辦理抵押權設定登記，其時土地登記謄本記載被告為第一順位抵押權人，是否為地政機關登載疏漏所致，並非本案審理之範圍，應併敘明。
五、綜上所述，因訴外人洪慧嬪向有程公司買受系爭土地中79/10,000 應有部分，嗣洪慧嬪再出賣予黃林秀如，其間有程公司與原告並未辦理抵押權內容變更登記，抵押權仍及於該應有部分，縱被告設定第一順位抵押權時，並無原告第一順位抵押權之記載，原告之抵押權，依民法第867 條之規定，亦不因此而受有影響。從而，原告請求更正分配表並聲明本院92年度執字第27907 號強制執行事件中於94年6月7日所製作之分配表二就拍賣台北市○○區○○段二小段530及533地號土地應有部分萬分之71部分所得之金額准由原告以第一順位抵押權優先於被告列入分配，為有理由，應予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
民事第三庭 法 官 詹駿鴻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
書記官 官碧玲