臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第3805號
原 告 甲○○訴訟代理人 張仁龍律師
林契名律師被 告 臺北市政府財政局法定代理人 紀聰吉訴訟代理人 張世興律師上列當事人間請求賠償等事件，本院於中華民國九十五年六月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告法定代理人於九十五年四月三日變更為紀聰吉，有臺北市政府九十五年三月二十九日府人二字第○九五三○二○二七○三號令可稽，紀聰吉聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、先位之訴部分：
一、原告主張：其於民國九十二年六月三日與被告簽訂「臺北市市有非公用土地作臨時平面停車場使用租賃契約」向被告承租坐落臺北市○○區○○段四小段五七八、五七九地號土地二筆，作為臨時停車場使用，約定租金為每月新臺幣（下同）四萬七千五百元，租九期自九十二年六月四日起至九十五年六月三日止。在被告標租時，即在土地上劃設有「臺北市○○區○○段四小段五七八、五七九地號土地」界標，其中界標內清楚可見包含鋪設紅磚人行道及已做道路使用部分，且人行道上亦遭人停放車輛使用，一般人當然會認包括鋪設人行道及已做道路部分，否則為何未取締，且標租公告亦標示上揭土地面積，原告自以公告面積，作為標租與否之考量，簽約前原告亦信賴被告所租賃之標的包括人行道及車道部分，故亦將該部分規劃為停車格，供未來停車場使用，是原告於承租後，將上揭土地以包月制之方式，以每八萬五千元，出租予訴外人吳秋義，詎吳秋義於使用時，竟接獲交通違規停車之罰停，經原告向交通單位詢問獲知上揭五七八地號土地鋪設紅磚人行道部分不得停車。又原告向臺北市政府停車管理處申請設置臨時停車場時，該處表示，上揭五七九地號土地為道路用地，依法不得設置臨時停車場使用，被告既依民法第四百二十三條之規定，有提供合於使用約定、效益之租賃物之義務，而所提供之上揭土地僅有一半之面積，自應依民法第二百二十七條之規定，負債務不履行之責。原告雖依被告扣除後之租金額繳納，係因經原告屢次陳情所致，並非原告接受原告調降租金之提議。原告自得依民法第二百二十七條第一項規定，請求被告賠償上開停車費收益之損失三百零六萬元〔85,000元X36（月）（92.6.4-95.6.3）=3,060,000元〕，並依同法第二百二十七條之一規定準用同法第一百九十五條第一項規定，請求原告因此所受之經濟信用損失五十萬元云云。並聲明：㈠被告應給付原告三百五十六萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保請求宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地係臺北市，由被告管理；位於臺北市○○區○○路○段、中央南路二段及三合街之交岔路口，經被告於九十四年四月間，以「現況標租」方式，將系爭二筆土地辦理標奇，作臨時平面停車場使用，由原告標得，兩造於九十二年六月三日簽訂租賃契約，原告於得標後，即僱工施作圍籬作停車場使用迄今。本院於九十四年十二月二十三日履勘時，系爭土地仍然作為停車場使用，係專供鄰近鵝內店之專用停車場，且劃有白線及黃線停車格，並有數部汽車停放於上，原告主張系爭土地無法供其停車使用，顯不實在。簽約後，原告僅繳第一期三個月租金，即未繳交。嗣原告以系爭土地有部分遭鋪設人行道為由，經由市議員協調，被告同意就該部分扣除依比例計算租金，並函原告是否仍有意願繼續承租，如逾期未回覆，則視為繼續承租，其後原告即依扣除部分租金之繳款單繳納租金。後來，原告再以系爭五七九地號土地不得作為停車場使用為由，請求減收租金，被告亦同意予以減收。況系爭土地於被告標租，即係由他人作為停車場使用，且使用範圍並不包括紅磚人行道及車道部分，被告既係以「現況標租」，原告於投標前自已知悉當時使用現況，原告於得標後簽約前即自行僱工施作圍籬使用，在簽約前從未主張系爭土地有人行道及車道部分不能供作停車場使用之異議或爭議，是原告既係同意依現況承租而簽約，且被告經原告異議後亦另同意按比例扣除租金，原告亦按此方式繳納租金，自無債務不履行或給付不能之情事。又原告主張其曾出租予訴外人吳秋義云云，被告否認之，且原告出租予訴外人吳秋義行為，與民法第四百四十三條之規定有違，原告自不得主張其違約行為。本件既係單純債務不履行，則無民法第一百九十五條規定之適用等語抗辯。並聲明：㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保，宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實㈠系爭土地分別自五十八年一月十四日、七十三年十二月六日即為臺北市所有，並由被告管理。
㈡系爭土地其中五七八地號部分土地，於八十二年間，即經
臺北市政府工務局新建工程處依「臺北市土地分區使用管制規則」第九十條規定退縮留三點六四公尺併道路工程一併鋪設紅磚人行道，並部分已供作道路使用，該人行道及車道部分土地不得作停車場使用，有原告不爭執之該處九十二年十二月十五日北市工新字第○九二六二六六八五○○號函在卷可稽。
㈢系爭土地本係空地，屢遭他人佔用，作為停車之用，有原
告所不爭執之臺北市政府警察局北投分局九十年二月十二日及被告九十一年十月三十一日、同年十一月十五日拍攝之現場照片附卷可稽。
㈣被告九十二年四月一日北市財五字第○九二三○六八七七
○○號公告之公告事項：一、標租土地標示之備註欄記載：「一、北投路一段、中央南路二段、三合街交叉口。二、標租位置如地籍圖影本（張貼於現場）……三、投票規定事項：……㈣標租土地有關地籍資料，請投標人自行向地政機關查閱。㈤標示土地一律按現狀辦理標租，標租機關不負責領勘及點交，『投標人應自行赴現場勘查清楚』。」亦有原告不爭執之上揭公告附卷可按。
㈤原告於得標後簽約前，即僱工施作圍籬供作停車場使用，
此有原告不爭執之其九十二年五月三十日致原告及王正德市議員函在卷可稽。
㈥兩造於九十二年六月三日簽立「臺北市市有非公用土地作
臨時停車場使用租賃契約」，兩造約定系爭土地限作臨時停車場使用，除停車場所必需之設施外，不得添附其他任何建物（第二條），押租金為相當於三個月租金額（第三條），租期自九十二年六月四日起至九十五年六月三日止，共計三年，如被告如欲將租賃物作營利使用，應於租賃契約簽訂後十五日內向租賃物所在地停車場主管機關申請設置臨時平面停車場，因不可歸責於被告事由，而未獲核准者，承租人得解除契約，已支付之租金，由出租機關無息返還（第四條）；租金為每月四萬七千五百元，被告應以三個月為一期，按期向被告領取繳款單繳納（第五條）；被告不得有轉租、分租或將租賃權轉讓他人或提供擔保或其他類似使用（第八條），亦有上揭契約附卷可憑。
㈦被告致原告九十三年二月十三日北市財五字第○九三三○
三二七五○○號函說明欄記載：「……四、有關台端標租首揭兩筆市有土地乙案，因其中五七八地號市有土地已依前開規定鋪設人行道，且不得供作停車使用，故本案扣除人行道部分，比例計算租金後，本局將於台端九十二年九月份至十一份租金繳款單中扣除自九十二年六月四日起至九十二年八月三十一日止人行道部分（面積為七四‧九八平方公尺）租金（計新台幣三七、六九五元），茲檢送九十二年九月份至九十三年一月份租金繳款單乙份（每月租金新台幣三四、五○二元），請台端依限繳納，並於繳納後五日內，檢送前開已繳納租金繳款單影本、公證書正本、租賃契約正本及是否仍有意願繼續承租之申請書，俾利計算九十三年二月租金及辦理後續相關事宜；又倘台端無意願繼續承租，請併予檢附現場淨空照片到局憑辦。」等語，且原告亦依上揭函附之繳款單繳納，有原告所不爭執之被告上揭函乙份及原告所提之繳款單通知及收據聯五紙在卷可按。嗣被告先後以九十三年四月三十日北市財五字第○九三三一二二五六○○號函，促原告就是否仍有意願繼續承租為表示，並辦理後續相關事宜；及若無意願繼續承租，併檢附現場淨空照片予被告；九十三年九月十七日北市財五字第○九三三二五二八一○○號函，再促原告就上揭事項於同年九月三十日前以書面資料回覆，並表示如被告未為回覆，視為被告有意願繼續承租；同年十一月九日以北市財五字第○九三三二九六六六○○號函，謂因原告未依上揭九月十七日函回覆，被告乃上揭函之意旨，於九十三年十月間檢送九十三年二月至九月租金繳款單，請原告繳納，並表示原告請求將租金合理調整並將已繳納之租金扣抵調整後之租金，並申請自九十三年十一月十五日起算三年租期乙節，因被告前所掣發之繳款單已扣除人行道及車道部分，且被告於九十三年四、五、六及十月間派員勘查，現場劃有停車格、鐵鍊圍籬，並列有「五強停車場」「五台強專用停車場」等招牌等語，有上揭函附卷可稽。
㈧原告以上揭五七八地號土地設置「五台強停車場」向臺北
市政府申請停車場登記證，經臺北市政府以九十三年四月八日府交停字第○九三○九九○六三○○號函覆原告，以原告未依停車場第二十七條規定：「停車場經營業應依規定於路外公共停車場設置標誌、號誌、劃設車輛停放線及指向線，並應於出入口或其他適當處所標示停車費率及管理事項。」設置公告牌面；及依身心障礙保護法第四十八條第一項規定：「公共停車場應保留百分之二比例做為身心障礙者專用停車位，車位未滿五十個之公共停車場，至少應保留一個身心障礙者專用停車位。非領有專用停車位識別證明之身心障礙者或其家屬，不得違規佔用。」設置身心障礙者專用停車位；乃命原告並於補正上開資料後，再送臺北市政府核備，亦有原告所提之上揭函附卷可參。㈨被告致原告九十四年三月一日北市財五字第○九四三○四
八八三○○號函說明欄記載：「……三、現台端另表示旨揭５７９地號市有土地為既成道路，申請依照現狀全部或部分減收租金乙節，查５７９地號市○○○○道路使用部分約５平方公尺，同意比照上開無法作停車使用原因扣除該部分之租金。經依比例計算自９２年６月４日起至９３年１月３１日止，應扣除６, ８４９元。茲檢送已扣除上開金額，並扣除人行道及道路使用部分（面積合計７９.９８平方公尺）之９３年２月份至９４年２月份租金繳款單（原繳納金額計新台幣４３７, ２５５元、每月租金新台幣３３, ６３５元）計新台幣４３０, ４０６元繳款單乙份，請台端依限繳納。四、另台端陳請自９３年１１月１５日起算３年租期乙節，於法無據，尚請諒察。」等語，亦有原告不爭執之上揭函在卷可按。
四、原告主張依兩造間前揭租約，被告應提供系爭土地二筆，供原告作為臨時停車場使用，惟上揭五七八地號土地部分遭鋪設人行道，而五七九地號作已做道路使用，均依法不得設置臨時停車場使用，被告既依民法第四百二十三條之規定，有提供合於使用約定、效益之租賃物之義務，而所提供之上揭土地僅有一半之面積，自應依民法第二百二十七條之規定，負債務不履行之責云云。為被告所否認，並辯稱系爭土地係現況標租，原告係對於系爭土地現狀瞭解後始標租，並無債務不履行之情事等語。按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院十七年度上字第九一七號判例要旨參照）查：
㈠系爭土地被告係以現況標租，為兩造所不爭執，而在被告
標租時，即在土地上劃設有「臺北市○○區○○段四小段
五七八、五七九地號土地」界標，其中界標內清楚可見包含鋪設紅磚人行道及已做道路使用部分，亦為原告所自陳（原告九十四年十一月二十三日民事補充理由暨調查證據聲請狀第一頁），而核與原告不爭執之臺北市政府警察局北投分局現場照片十五幀所示內容相符，是原告顯係對於其標租時，系爭土地實際使用之面積及現狀知之甚明，再者，投標公告亦載明被告不負責領勘及點交，原告應自行赴現場勘查清楚，而原告於得標後，簽約前亦自行至系爭土地施作圍籬，從而衡諸常理，原告於投標時，其投標之金額應已斟酌系爭土地現場作為人行道及車道部分土地之使用狀況，從而，租金金額既應已考慮系爭土地部分作為行人道及車道使用之因素，該人行道及車道部分，雖不得供停車之用，惟仍可作為供使用之人由道路至停車場之用，是兩造間系爭租約，關於人行道及車道部分，顯不作停車場使用，堪可認定。原告主張其所承租之系爭土地有部分不能作停車場使用部分，被告係債務不履行云云，自非有據。
㈡原告主張系爭土地關於人行道部分標租時遭人停放車輛使
用，一般人當然會認包括鋪設人行道及已做道路部分，否則為何未取締，且標租公告亦標示上揭土地面積，原告自以公告面積，作為標租與否之考量，簽約前原告亦信賴被告所租賃之標的包括人行道及車道部分，故亦將該部分規劃為停車格，供未來停車場使用云云。查，系爭標租公司及租約固係記載上揭土地全部面積，惟如前所述，系爭土地標租係以「現況標租」且不點交，原告對於系爭土地現況知之甚明；而人行道及已做道路部分，衡諸常理，係道路主管機關本於其職掌所為，乃行政處分，在主管撤銷其行政處分之前，其行政處分仍然有效，一般人當然認使用自已受該行政處分之限制，不得作非人行道或車道之使用，與交通警察是否取締無關，自不生原告是否因未取締即受有信賴保護問題，原告主張一般人會認可供停車場使用，顯與經驗法則不符，要無可採。又姑不論如前所述前揭北投警察分局之照片之內容，均未有於人行道或車道上停放車輛之情形，而依常理，違規停放於人行道上，如為交通警察所發覺，必加以取締告發，而原告復未能舉證證明北投警察分局不取締，則原告主張其信賴未取締違規，且標租公告亦標示上揭土地面積全部，而認系爭土地之使用未受人行道或車道使用之限制，為無可取。
㈢按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租
人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」民法第四百二十三條固有明文。惟如前所述，系爭土地係以現況標租，且原告對於系爭土地使用現況於標租前，即知之甚明，且於標得後簽約前，亦至現場圍籬，對於實際使用範圍要不容委稱不知情，堪認兩造間系爭租約關於系爭土地實際使用收益之範圍，已受上揭人行道及車道用途之限制，自難認被告有違反上揭規定之情事。㈣再者，姑不論系爭租約應受系爭土地實際使用情形之限制
原告未有違約情形，被告亦應原告多次向原告及市議員之陳情，按系爭土地關於人行道及車道面積比例扣除部分租金，且原告亦依扣除後之租金金額繳納至九十三年一月份租金，如前所述，則兩造對於系爭土地扣除實際為人行道及車道面積部分，堪認業已合意將系爭土地人行道及車道部分，排除在租約範圍外，原告自不得再主張系爭土地人行道及車道部分在系爭租約範圍內，為合意終止該部分之租約，且難認原告有終止其餘土地部分之系爭租約意思。從而依兩造租賃關係，被告既無提供系爭人行道及車道部分土地供停車場之用，自無排除人行道及車道部分土地之作為人行道及車道使用之義務，原告復主張被告有排除系爭土地部分係人行道、車道使用部分之義務云云，亦難認有據。
㈤綜上，兩造間之租約關於人行道及車道部分，於簽約時，
難認作為停車場之停車之用，且事後兩造合意依該部分面積比例減除租金，亦足認兩造合意終止該部分之租約，從而被告既無債務不履行之情事，原告依民法第二百二十七條第一項、第二百二十七條之一準用同法第一百九十七條規定，請求被告負債務不履行損害賠償責任云云，為無理由。
五、至原告請求詢問證人吳秋義、吳山川其待證事項為吳秋義有無轉租系爭土地，及吳山川所經營之海產店客人有無使用系爭土地停車之用，因被告既無債務不履行之情事，原告之損害賠償請求為無理由，則上揭待證事項或為損害賠償之範圍，或為原告有無實際使用系爭土地之問題，均無詢問之必要。而原告聲請本院向相關機關查詢鋪設人行道之面積？有無誤鋪？若有誤鋪？可否請求將紅磚挖除回覆原狀供權利人自由使用收益？此為排除使用障礙之問題，惟如前所述，上揭使用限制，既為原告於標租所知，且系爭租約業已於九十五年六月三日租期屆滿，自無再行調查之必要。而系爭五七八地號土地可否作停車場使用，亦如原告所提之上揭臺北市政府以九十三年四月八日府交停字第○九三○九九○六三○○號函所命原告補正之項目非關係系爭五七八地號土地部分人行道使用之情事，且上揭各函亦僅表示人行道部分不得作為停車場使用，亦未及於非人行道部分，是亦無必要再函查。另「台灣貝思」停車場之置設情事及相關人行道問題，與本件無關，亦無必要函查。
参、備位之訴部分：
一、原告主張：原告承租之上揭五七八地號土地，因部分土地鋪設人行道，據臺北市政府工務局新建工程處表示，上揭人行道係該處辦理八十二年度北投十六號路及十六之一號路暨接順相關巷道新築工程時，依「臺北市土地○○○區○○道路」第九十條規定，就退縮三點六四公尺無遮人行道加以鋪設人行道鋪面，依同規則第九十二條規定，不可供原告停車使用。至五七九地號土地部分，因不得申請設置停車場使用，與上揭租約約定系爭土地係作停車場使用，是系爭五七九地號土地及五七八地號土地中人行道部分（面積七十四點九八平方公尺）已屬法律上給付不能，且可歸責於被告，是上揭租約因給付不能而無效，且其餘部分，因可設置面積因僅足設置四個停車位，與預期之十七個停車位差距甚大，根本無設置停車場之效益，依民法第一百十一條之規定，及類推民法第二百二十六條第二項之規定，全部租約無效。原告自得依民法第一百十三條規定，請求被告返還原告已之給付之租金二十七萬七千三百十五萬元（92年6月至92年8月租金每月47500元；92年9月租金22803元；92年10月至92年11月，每月租金21504元；92年12月至93年1月，每月租金34502元）及押租金十四萬二千五百元，二者合計四十一萬九千八百十五元云云。並聲明：㈠被告應給付原告四十一萬九千八百十五元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保請求宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地於被告標租前，即係由他人作為停車場使用，而範圍亦不包括人行道及車道部分，且本件係「現狀標租」，原告於投標前即已知悉系爭土地使用現況，又原告於簽約前，即自行僱工圍籬使用，從未主張系爭土地有人行道及車道不能供停車場使用之異議或爭議，原告既依現況承租而簽約，且被告亦已同意就人行道及車道部分按比例扣除租金，原告並依此方式繳納部分租金。於本院前揭履勘期日，系爭土地尚劃有白線及黃線之停車格，並有汽車停放於上，系爭租約自無不能給付之情事，自無因而租約無效，原告請求被告返還已給付之租金及押租金，依上揭說明，自無理由等語抗辯。並聲明：㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保請宣告假執行。
三、原告主張其承租之上揭五七八地號土地，因部分土地鋪設人行道，至五七九地號土地部分為車道，均不得申請設置停車場使用（合計面積七十四點九八平方公尺）與上揭租約約定系爭土地係作停車場使用，已屬法律上給付不能，且可歸責於被告，是上揭租約因給付不能而無效，且其餘部分，因可設置面積因僅足設置四個停車位，與預期之十七個停車位差距甚大，根本無設置停車場之效益，依民法第一百十一條之規定，及類推民法第二百二十六條第二項之規定，全部租約無效云云。被告辯稱系爭土地於被告標租前，即係由他人作為停車場使用，而範圍亦不包括人行道及車道部分，且本件係「現狀標租」，原告於投標前即已知悉系爭土地使用現況，原告既依現況承租而簽約，並就系爭土地除人行道及車道外部分，已作停車場使用，且被告亦已同意就人行道及車道部分按比例扣除租金，原告並依此方式繳納部分租金，系爭租約自無不能給付之情事，自無因而租約無效等語。查，如前所述，被告於標租系爭土地時，即採「現狀標租」方式，且在被告標租時，即在土地上劃設有「臺北市○○區○○段四小段五七八、五七九地號土地」界標，其中界標內清楚可見包含鋪設紅磚人行道及已做道路使用部分，亦為原告所自陳，則系爭土地中現狀為人行道及車道部分，為原告所明知，於標租時就實際使用面積亦必知之甚明，則就系爭人行道及車道部分之土地，不得作為停車場使用，既為原告所知曉，其標租之金額自必考量其實際使用面積，則兩造系爭租約範圍，就該部分，依上揭說明，系爭租約自無供原告作為停車場使用收益之用之意，則該部分未能作為停車場使用，自無給付不能之問題，且兩造間按該部分面積比例減除租金，足認合意終止該部分之租約，則原告主張系爭租約係以該部分不能作為停車場使用，為以不能之給付為契約標的，系爭租約無效，為無可採。原告主張系爭租約無效既無可採，則原告依民法第一百十三條規定，請求被告返還其已付之租金及押租金，計四十一萬九千八百十五元，難認有理由。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
伍、據上論結，原告之先位之訴及備位之訴均無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 18 日
民事第六庭 法 官 吳光釗以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 7 月 18 日
書記官 陳素卿