臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第3909號原 告 丁○○兼訴訟代理人 丙○○被 告 甲○○兼訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國96年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應將坐落台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號四樓房屋樓頂平台之違章建築物拆除，並將樓頂平台遷讓返還原告丁○○及其他共有人全體。
被告應連帶給付原告丙○○新台幣伍萬叁仟壹佰叁拾元，並自九十四年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項訴訟費用由被告乙○○負擔；本判決第二項訴訟費用由被告連帶負擔十分之四，餘由原告丙○○負擔。
本判決第一項於原告丁○○以新台幣壹佰貳拾柒萬零捌佰柒拾柒元為被告乙○○供擔保後，得假執行，但被告乙○○如以新台幣叁佰捌拾壹萬貳仟陸佰叁拾元為原告丁○○預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告丙○○以新台幣壹萬柒仟柒佰壹拾元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣伍萬叁仟壹佰叁拾元為原告丙○○預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。本件原告起訴時僅列丁○○為原告，嗣於民國（下同）94年7月5日具狀追加丙○○為共同原告。另原告原起訴聲明請求：「㈠被告等應將座落於台北市○○區○○段2小段502地號土地上門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號4樓房屋樓頂平台之違章建築拆除，並遷讓返還原告及其他共有人全體。㈡被告應連帶給付原告新台幣（下同）60,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，末於96年1月23日言詞辯論期日變更聲明為：「㈠被告乙○○應將座落於台北市○○區○○段2小段502地號土地上門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號4樓房屋樓頂平台之違章建築拆除，並將樓頂平台返還原告丁○○及其他共有人全體。㈡被告應連帶給付原告丙○○120,000元，及自94年7月20日起至清償日止，但年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。」，核其追加原告及擴張、變更聲明係基於同一之請求基礎事實，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開說明及紛爭解決一次性之本旨，原告所為之變更及追加，於法並無不合，應予准許。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：㈠門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號3樓之房屋
所有權人為原告丁○○，惟由原告丙○○居住於該處多年；樓上即同址2號4樓房屋為被告甲○○所有，並與其夫乙○○居住該處。被告二人基於侵權行為之共同意思聯絡，明知公寓頂樓平台為全體住戶所共有且未訂立分管契約，竟意圖為自己不法之利益，由乙○○於4樓頂加蓋5樓之違章建築一戶，並出租他人牟利，並將頂樓平台加鎖致令所有住戶均不得出入，雖迭經各住戶抗議及檢舉，均置之不理，其不法行為已嚴重侵害其他共有人之權益，並構成刑法上之竊佔罪行，被告應將上開違建拆除並將其所佔用之樓頂平台騰空遷讓返還予共有人全體。
㈡又因被告等佔有樓頂平台並興建違建而未做好維護和防水處
理，因而使系爭房屋水管漏水，造成原告丁○○所有位於同址3樓之房屋亦遭漏水之侵害，經原告丙○○君通知其修繕，被告均推諉責任，致原告丁○○所有之房屋天花板、浴室牆壁等處皆漏水、潮濕、發霉，更因其拒絕修繕而使系爭房屋及5樓違建之邊牆、外壁鋼筋外露，不時有水泥塊崩落，致生公共危險。原告丙○○為修繕同址3樓房屋，共支出修繕費用60,000元，又其通知被告修繕，被告均置之不理，其居住該處因房屋漏水而遭受精神上痛苦，爰請求精神慰撫金60,000元等語，爰依民法第767條、第82l條、第184條、第195條規定，提起本訴，並聲明：「㈠被告乙○○應將座落於台北市○○區○○段2小段502地號土地上門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號4樓房屋樓頂平台之違章建築拆除，並將樓頂平台返還原告丁○○及其他共有人全體。㈡被告應連帶給付原告丙○○120,000元，及自94年7月20日起至清償日止，但年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。」。
二、被告則以：樓頂違建是被告乙○○於75年以前搭蓋的，雖屬違建但市政府已認定可以暫緩拆除，且刑事竊佔部分已獲不起訴處分（本院94年度偵字第16508號刑事案件），況被告與全體住戶曾約定，同意修繕費用由全體住戶負擔，而被告針對違建部分亦多負擔1倍之公共設施費用，是被告係獲得全體住戶之同意而增蓋的。雖近年被告將違建部分出租他人，但所得之租金係作為維護頂樓之保養與維修費用，故原告請求將樓頂平台上之違章建築拆除，實無理由。又原告主張被告等因佔有上揭樓頂平台並興建違建而未做好維護和防水處理，因而使其房屋水管漏水，造成原告所有之房屋嚴重受損等情云云。惟原告向其反應漏水情形時，被告亦曾配合修繕處理，但修繕後仍繼續漏水，而實際上漏水之原因係隔壁4號4樓之馬桶排糞溝管子壞損所致，與被告無關係。又原告房屋會漏水原因之一，係因原告將其所有房屋之主牆拆除，將臥房加大到走廊外面，並把其房屋之女兒牆外圍加磚牆所致；且原告因將房屋隔間拆除致其房屋之屋頂主結構往下沉，導致被告在陽台上安裝之排水溝無法排水，是原告房屋漏水受損之原因均非被告所致，故其請求漏水修繕費用及精神損害賠償均無依據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回及其假執行之聲請均駁回。
三、不爭執事項㈠原告丁○○與被告甲○○分別為為台北市○○區○○○路○
段○○○巷○○弄○號（下稱系爭房屋）3樓、4樓之房屋所有權人，又系爭房屋3樓多年來均由原告丙○○居住於該處。
㈡被告乙○○為被告甲○○之夫，於75年以前即於系爭房屋頂樓加蓋違章建築，惟經台北市政府核准暫緩拆除。
四、得心證理由：本件爭點在於：㈠原告請求被告乙○○拆除違章建築有無理由？㈡原告丁○○所有系爭房屋3樓之漏水是否可歸責於被告？經查：
㈠原告請求被告乙○○拆除違章建築有無理由？
⑴按屋頂平台依建築設計既屬平台，自應保持平台之原狀而
為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。經查，被告乙○○於系爭房屋頂樓所搭蓋者屬於違章建築等情，除為被告乙○○所不爭執外，並有台北市政府工務局建築管理處80年12月16日北市工建（查）字第90680號函可參（見台灣台北地方法院檢察署94年度他字第7883號卷第13頁），其雖辯稱有得到樓下住戶同意搭蓋違建云云，然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，被告乙○○辯稱其負擔兩戶水電費，惟亦自承：「我們多付一戶，多了五樓的部分」等語（見本院95年11月14日言詞辯論筆錄），被告頂樓違建既出租他人使用，則其負擔之公共水電費較其他住戶為多，亦屬合理，尚不得作為其他住戶同意搭蓋違建的證據，被告乙○○僅空言辯稱得到住戶同意搭蓋違建，卻未舉證以實其說，自難認系爭房屋住戶間就頂樓屋頂平台有同意被告乙○○使用並搭蓋違建之分管協議存在。又被告乙○○辯稱台北市政府已同意其暫緩拆除云云，惟按是否違建，乃建管單位行政上之權限，與是否有權管理使用之私權爭執無涉，被告既違反平台性質及構造，且未得其他共有人同意即在頂樓搭蓋違建，即屬無權占有。
⑵按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文；又按各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法第82 1條後段訂有明文。查被告未經其他共有人之同意，擅自在頂樓搭蓋違章建築，已侵害全體共有人之權益，原告自得對系爭房屋被告乙○○請求排除侵害，從而，原告依民法第821條、767條規定，請求被告乙○○拆除頂樓違建返還予共有人全體，為有理由，應予准許。
㈡原告丁○○所有系爭房屋3樓之漏水是否可歸責於被告？
⑴查本件經委託臺北市建築師公會鑑定，鑑定人員會同兩造
於95年2月23日、95年6月28日至現場會勘後，鑑定結果認：「①建築物如同一般產品，自動工興建至建築完成起，即有其耐用年限。本案鑑定標的物為民國57年興建完成之加強磚造建築物，因磚牆原具有較高吸水率之孔隙，建築物興建迄今將屆四十年，其粉刷層歷經長年地震及風化等，難免產生裂紋，再經風雨濕氣滲透，極易產生水漬菌斑。②依鑑定結果，鑑定標的物2號四樓浴室及陽台樓版曾有局部滲漏水，致其下層（2號三樓）室內牆壁、天花板受潮發霉，惟於鑑定會勘時，並無持續大量漏水現象，此損害多屬建築物長年缺乏維護產生」，有該公會95年9月27日（95）鑑字第924號鑑定報告書可證，參酌鑑定報告所附照片，堪認原告所有系爭3樓房屋之漏水係因被告所有房屋老舊缺乏維護、浴室及陽台樓版滲水所導致，被告辯稱原告房屋漏水與其無關云云，並不足採。
⑵按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。故意以背於善良風俗之方法，如損害於他人者，亦同。違反保護他人之法律者，推定其有過失。」民法第184條定有明文。查系爭3樓房屋現為原告丙○○所居住，並因被告之侵害行為而支出修繕費用，被告系爭房屋因有缺乏維護之上開缺失，致他人受損害，該損害既為被告所有房屋漏水所致，被告自應依前揭規定對原告丙○○負侵權行為損害賠償責任。茲就原告丙○○請求賠償金額分敘如下：
①修繕費用部分：查原告丙○○雖主張支出修繕費用60,0
00元，然經台北市建築師工會鑑定結果認：「本案鑑定標的物2號三樓已局部整修粉刷，鑑定人僅就鑑定現況推估其修繕費用為新台幣53,130元」，有上開鑑定報告附卷可參，應認原告丙○○請求修繕費用以53,130元為合理，逾此範圍之請求為無理由，不應准許。
②精神慰撫金部分：原告丙○○主張其居住該處、因上開
漏水造成其精神受有痛苦，請求被告賠償精神慰藉金60,000元云云，惟按受精神之損害得請求賠償者，法律皆有特別規定，如民法第18條、第19條、第194條、第195條、第979條、第999條等是，換言之，慰藉金之賠償須以人格權或特定身分法益遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要（最高法院50年台上字第1114號、51年台上223號判例參照）。查本件受有損害者為原告丁○○所有之上開房屋，而因財產損壞所造成非財產上之損害，現行法上並無規定得請求賠償，故上訴人請求精神賠償於法究非有據，應予駁回。
五、綜上所述，原告基於民法第767條、第82l條、第184條規定，請求被告乙○○拆除違章建築將樓頂平台返還予原告丁○○及共有人全體，並請求被告連帶賠償原告丙○○53,130元及自94年7月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。致原告敗訴部分其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第
2 項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
民事第五庭 法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 劉寶鈴