臺灣臺北地方法院民事判決原 告 壬○○
子○○辛○○丑○○戊○○庚○○癸○○丁○○丙○○己○○寅○○○甲○○共 同訴訟代理人 李勇三律師被 告 乙○○訴訟代理人 江燕偉律師複 代理人 陸正康律師上列當事人間請求排除侵害事件，本院於中華民國95年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台北市○○區○○段1 小段80地號土地上建物即台北市○○○路○ 段○○號7 樓頂樓平台如附圖所示甲部分面積陸拾玖點肆零平方公尺之建物、乙部分面積零點壹壹平方公尺之柱子及丙部分鐵架、丁部分屋頂突出物樓梯間柱子全部拆除，並騰空交還頂樓平台與原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣伍拾貳萬元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告之主張：原告等12人分別為坐落台北市○○區○○段1小段80地號及其上建物即門牌號碼為台北市○○○路○ 段○○號、68號7 層建物（以下簡稱系爭66號房地、68號房地）之所有權人，而被告係鈞院92年度執字第26848 號強制執行事件之拍定人，因而取得台北市○○○路○ 段○○號7 樓建物（下稱68號7 樓建物）之所有權及其頂樓違章建物（下稱系爭頂樓增建物）之事實上處分權；而系爭頂樓建物係被告之前手未經全體共有人之同意擅自所蓋建，依民法第799 條規定及最高法院74年度第2 次民事庭會議決議要旨，原告自得本於所有權，請求被告排除侵害並回復原狀，為此提起本件訴訟等語。
並聲明：
(一)被告應將坐落台北市○○區○○段 1小段80地號土地上建物即台北市○○○路○段○○號7樓頂樓平台如複丈成果圖所示甲部分面積69.40 平方公尺之建物、乙部分面積
0.11平方公尺之柱子及丙鐵架、丁屋頂突出物樓梯間柱子全部拆除，並清除廢棄物後，將頂樓平台返還原告。
(二)原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告抗辯：系爭68號7 樓建物及頂樓增建物固為被告所拍定買受，惟因鈞院民事執行處尚未點交系爭樓增建物予被告，該頂樓增建物仍處於查封狀態中，被告並無事實上處分權，若任何人予以拆除查封中之建物，應負刑法第118 條及139條之刑責，原告訴請被告拆除，顯不合法；況鈞院民事執行於民國94年5 月19日欲啟封並點交系爭頂樓增建物予被告時，始發現系爭頂樓增建物遭原告辛○○私自僱工破壞並拆除大門、窗戶及內部隔間設備，如同廢墟，被告亦不可能同意點交，雖執行法院曾函覆命被告：「按拆除後之建物現狀辦理點交」，亦與事實不符；又系爭66號及68號房地之大樓管理委員會與系爭68號7 樓前住戶陳俊宏於92年5 月31日達成協議，使陳俊宏有加蓋使用權，管理委員會既同意被告之前手有加蓋使用權，依原告所援引之最高法院74年第2 次民事庭決議，原告應不得要求被告拆除系爭頂樓建物，原告之訴顯無理由等語，資為抗辯。
並聲明：
(一)駁回原告之訴。
(二)如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、本院得心證之理由：
(一)本件原告主張兩造均為坐落台北市○○區○○段1 小段80地號土地及其上7 層建物即台北市○○○路○ 段○○號、68號建物之共有人，而被告則經由本院92年度執字第26848 號強制執行事件之執行程序（下稱系爭執行程序）而取得系爭68號
7 樓房地所有權及其頂樓增建物之事實上處分權等情，業據原告提出土地登記謄本影本1 份、建物登記謄本14份為證，復經本院調閱本院92年度執字第26848 號強制執行卷宗查明屬實。被告雖抗辯系爭頂樓增建物尚未點交，且系爭房地之大樓管理委員會業已同意系爭68號7 樓前住戶陳俊宏有頂樓加蓋使用權等語，並提出系爭頂樓增建物現場照片9 張及同意書影本1紙為證（參本院卷第40頁至第45頁）。
惟查：
①系爭68號7 樓房地及其頂樓增建物業於94年3 月22日由被告
經系爭執行程序以新台幣（下同）6660, 000 元拍定，並由本院執行處於94年4 月6 日以北院錦92執丑字第26848 號函核發不動產權利移轉證書，此有拍賣筆錄及系爭不動產權利移轉證書影本1 件附卷可憑。
②又拍賣物已經拍定為移轉所有權於買受人之行為時，拍賣程
序即為終結，不得更以裁定撤銷查封拍賣等程序，即使予以撤銷其裁定，亦屬無從執行（司法院院字第2776號解釋意旨參照）。故拍賣程序所拍賣之不動產，業經執行法院拍定，發給不動產權利移轉證書後，即無撤銷拍賣裁定之餘地。況且，系爭68號7 樓房地及其頂樓增建物雖係以分別標價、合併拍賣之方式拍賣，惟係以出價之總價最高者為拍定人，被告既經系爭執行程序成為系爭68號7 樓房地之所有權人，即無從單就頂樓增建物部分請求撤銷拍賣之可能。
③系爭頂樓增建物於執行法院點交前為原告辛○○以管理委員
會之名義僱工拆除部分建物一情，固為兩造所不爭執。然系爭樓增建物仍有如附圖所示面積之水泥屋頂、牆面、鐵架、柱體留存等節，亦經本院於95年9 月5 日協同台北市古亭地政事務所測量人員履勘現場，並由測量人員製有測量成果圖在卷（參本院卷第62、63頁、72頁、73頁）。而本院執行處於94年5 月19日於現場執行點交程序時，執行筆錄載明：「買受人會同管區警員、鎖匠至現場執行，該標的七樓及頂樓增建部分逕排除債務人之占有，逕交買受人管領」等語，業經被告於該日之執行筆錄上簽認無誤，此有該執行筆錄影本在卷可憑。本院嗣函詢本院執行處該日之點交情形，本院執行處亦函覆業於94年5 月19日將系爭頂樓增建物部分按拆除後之建物現狀辦理點交，此則有本院95年4 月21日以北院錦92執丑字第26848 號函覆結果附卷可按（參本院卷第24頁）。綜上以觀，是本院執行處業將系爭頂樓增建物現狀點交被告已明。
④被告雖又抗辯系爭房地之管理委員會業已同意系爭68號7 樓
前住戶陳俊宏有頂樓加蓋使用權等語。惟據被告所提出之同意書所載：「…附帶條件為：一、由陳俊宏先生提供新台幣壹拾伍萬元以作公共費用。…」等語（參本院卷第45頁），足見該同意書係以訴外人陳俊宏繳交150,000 元為生效之條件，而原告業已否認訴外人陳俊宏曾繳交150,000 元作為該大樓之公共費用基金（參本院卷第49頁之原告辯論意旨二狀所載），被告於本院審理時復無提出其他證據證明該同意書業已合法成立生效，是其此部分抗辯亦非可採。
(二)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第767 條定有明文。查，系爭頂樓增建物經本院向台北市建築管理處函查之結果，該增建物確屬違章建物，前經台北市政府工務局於95年5 月15日以既存違建查報在案，此有台北市政府建築管理處95年8 月16日北市都建違字第09569590500 號函在卷可按（參本院卷第60頁），而系爭樓增建物亦仍有如附圖所示面積之水泥屋頂、牆面、鐵架、柱體留存如前所述，被告復無法提出證據證明其業與其他住戶達成分管協議而就系爭68號7 樓頂樓增建部分有管理使用權，是參之上開說明，原告訴請被告將如附圖所示之甲部分面積69.40 平方公尺之建物、乙部分面積0.11平方公尺之柱子，及丙部分鐵架、丁部分屋頂突出物樓梯間柱子全部拆除，並清除廢棄物後，將頂樓平台返還原告，自屬有據，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
五、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，茲分別酌定相當之擔保金額予以准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 12 月 15 日
民事第二庭法 官 黃蓓蓓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 12 月 15 日
法院書記官 劉碧輝 E