臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第4983號
原 告 大江國際股份有限公司法定代理人 江國裕
陳祖培李國祥訴訟代理人 連阿長律師複 代理人 詹德柱律師被 告 康絜股份有限公司
之法定代理人 乙○○
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參 加 人 儐順有限公司
樓法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於中華民國95年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於原告超過新臺幣貳佰壹拾壹萬叁仟叁佰玖拾壹元部分之重整債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國93年9月10日經本院以93年度整字第1號裁定准予
重整，被告於同年10月5 日申報其對於原告有本金債權新台幣（下同）4,161,525元、利息債權472,020元（詳如附表一），合計 4,633,545元之無擔保債權存在。被告係以兩造間於88年10月間訂立「大江購物中心室內及室外噴泉工程」契約（下稱工程合約），原約定工程總價為15,025,000元（含稅），嗣追加工程，工程款為 1,657,003元，合計總工程款為16,682,003元，被告已完成全部工程，然原告僅給付工程款11,567,529元，尚有 5,114,474元未付。扣除被告轉讓其中債權952,949元予參加人後，原告尚欠工程款本金4,161,525元，及自91年6月6日起至93年9月10日共828日之法定遲延利息472,020元，合計4,633,545元為依據。
㈡被告承攬系爭工程後，僅追加水幕修飾工程、室內噴泉增設
排水管工程，工程款依次為250,000元、120,000元，合計為370,000 元。其餘被告所謂追加工程，乃因其施作瑕疵，或無法詳列於契約內之必要修改或追加費用，因工程合約約定為總價承攬方式，該等費用之支出，應包括於合約總價中，被告不得另行請求給付。縱認為原工程合約以外之追加工程項目，依臺灣省建築師公會之鑑定報告所示，其餘追加工程款含稅僅 459,753元，加計前開追加工程，非如被告主張之1,657,003元。
㈢工程合約總價中，關於勞工安全衛生管理費、營造工程綜合保險費部分應予扣除：
１勞工安全衛生管理費500,000元（未稅，含稅為525,000元
）應扣除：於工程合約之工程標單內分別編列「管理費」728,524元及「勞工安全衛生管理費」500,000元，兩者為不同之項目。其中管理費部分為應給付被告之款項，至於勞工安全衛生管理費則應每期計入「大江購物中心新建工程」總承包商（即達欣工程股份有限公司，下稱達欣公司）之計價內。因被告為「大江購物中心新建工程」之專業分包商之一，各專業分包商須接受達欣公司有關機具、工安、環保、品管、進度管理、施工界面協調、用水及用電管理等，而該新建工程之管理統疇由達欣公司負責，故於原告與達欣公司之工程契約中乃編列「發包專業分包商施工管理費」，其金額依各專業分包商結算金額之3%計算，非給付各專業分包商之款項。是勞工安全衛生管理費乃依兩造工程合約工程款3%預估為 500,000元，並約定按期估驗計入總承包商之計價中，該款項非屬工程款。
２營造工程綜合保險費20,000元（含稅為21,000元）應予扣
除：被告未投保營造工程保險，而係由原告投保，工程標單上雖有「營造工程綜合保險費」20,000元之編列，乃作為原告或總承包商支付保險金額比例分擔之依據，非屬應給付被告之工程款項目。
３原告與訴外人元群建材工業股份有限公司就鐵捲門及不鏽
鋼捲門工程，於工程標單上亦有上開二費用之編列，於工程款結算時亦予以扣除。且原告與訴外人石聯企業股份有限公司等七家公司間之各項工程報價單中，均約定將上開二費用扣除，不包括於估驗之工程款中，可見原告與分包大江購物中心新建工程之承包商，均為相同之約定，非僅對原告為例外之約定。
㈣被告完工遲延、修繕遲延，且所施作工程有瑕疵，原告得請求下列罰款及修繕費用：
１被告就系爭工程遲延332日，應扣款4,584,920元：
⑴依工程合約契約主文（下稱契約主文）第 6條ｃ項之約
定，被告應於結構體工程完工後90個日曆天內完成系爭噴泉工程，達欣公司負責之結構體工程於89年 8月15日完成，依約被告應於89年11月13日完工。然被告遲至90年7月18日方請求初驗，被告業已遲延247日。
⑵再依契約主文第 6條ｄ項之約定，被告應於接電後10個
日曆天內完成設備之功能測試系統運轉，台灣電力公司已於90年3月5日送69KV之電至變電站，台灣自來水公司則於90年 3月16日裝錶啟用。惟被告遲至90年10月12日始為運轉之測試，遲延199日。
⑶扣除重覆計算之日期部分，被告共遲延 332日（即89年
11月14日至90年10月12日），依工程合約契約條款（下稱契約條款）第17條第1項ａ、ｂ款之約定，每逾期1日應罰款13,810元，故合計應罰款4,584,920元。
２被告修繕遲延365日，應扣款5,040,650元：
⑴依契約條款16條第4 項之約定，如驗收結果發現被告工
作不符契約規定之處，被告應在原告指定期限內無償修改完成，並報請原告複驗，如不遵限辦理，除視為逾期外，原告得自行修補或另行交商修補修正，原告因而所產生之一切費用及損失均應由被告負責賠償。是原告定期通知被告修改工程，被告未如期修改完成，即視為逾期，即應依上開契約條款第17條第 1項之約定，每逾期一日罰款13,810元。
⑵原告於90年12月22日發函通知被告系爭噴泉工程有：⒈
室內水景原水補給管PVC管常爆管，請改GIP管；⒉室內外水景控制盤PLC 系統控制程式不穩定常當機；⒊室內水景電磁閥經常故障；⒋室內水景管叢燈兩組不亮；⒌室外水景循環淨濾泵P2-1A 故障；⒍室內水景循環淨濾泵P2-1B 控制迴路故障；⒎室外水景無法切至手動控制開啟；⒏室外水景管洗過濾桶時間控制器故障⒐室內外水景加藥機無開啟工具等九項缺失，原告請求修復，惟被告置之不理，拒不修繕，目前仍處於修繕遲延中。自90年12月23日起計算至91年12月23日止，被告逾期 365日，以每日罰款13,810元計算，應罰款5,040,650 元。
３被告施作工程有瑕疵，致原告支出修繕費，應自工程款中扣款400,000元：
⑴被告於90年4月9日不當測試景觀噴泉系統，造成 3樓蛋
型區域天花板損壞及燈具燒燬，原告委請他人修繕，支出修繕費77,616元。
⑵原告於90年12月22日通知被告系爭工程有上列九項缺失。
⑶被告施作之室外噴泉工程部分：有 A型噴泉無法達到20
公尺之高度，無相撞水花之效果；另 B型噴泉為垂直向上混氣式環狀白色水柱群，水柱高度可上下起伏，水環上沿可左右上下擺動（角度約15度），被告施作者並無可左右上下擺動之效果，均不符合契約規範或效果。另室內噴泉工程部分：亦有水幕破碎無法達到投影效果，且水氣會四處飄散；水舞系統之直上式噴頭上噴高度不足，無法達到指定音節拍舞動之效果，且程序控制器（
PLC ）之程式亂序，無法配合音樂韻律舞動；水簾系統則管路阻塞，開管時未達到應有之出水量，亦無法形成水珠、鍊狀規律滴落之效果，均與契約規範不同。⑷被告施作之系爭工程既有上開⑴、⑵、⑶所示之瑕疵，
依契約條款第16條約定，被告即應無償修補，是其修補費用應由被告給付，且被告應先為修補，方得請求工程款，不得拒絕修繕。又被告施作工程既有上開瑕疵，而未合乎契約規範或效果之情事，原告依契約條款第 6條約定得暫停估驗付款，亦非拖延付款。
⑸被告施作系爭工程有上開瑕疵存在，所有瑕疵之修繕費為400,000元，應自應付被告之工程款中扣除。
㈤系爭工程原約定工程總價為15,025,000元，加計追加工程款
370,000元，扣除上開轉讓參加人工程款952,949元、勞工安全衛生管理費 525,000元、營造綜合保險費21,000元，再扣除原告已付被告之工程款11,567,529元，原告僅積欠被告工程款 2,328,522元。然原告對於被告有上開違約罰款與瑕疵修補費之債權，茲與被告之工程款債權抵銷，因抵銷後已無餘額，故被告對原告無債權存在，爰提起本件訴訟。
㈥聲明：確認被告對於原告之重整債權4,633,545元不存在。
二、被告答辯：㈠被告前以更名前之「三沛國際股份有限公司」與原告簽訂工
程合約，承攬「大江購物中心新建工程」中之室內及室外噴泉工程，被告業已完成全部工程（含追加工程），扣除原告已付工程款與轉讓參加人之工程款債權後，原告尚欠被告工程款4,161,525元。被告曾於91年5月29日依督促程序對原告聲請核發支付命令，該命令已於同年 6月19日送達原告，被告得請求自翌日起算之法定遲延利息。故被告申報債權除上開工程款債權本金外，尚申報自91年6月20日起至93年9月10日止，按年息百分之五計算之利息債權 472,020元，並無違誤。
㈡系爭工程為附屬工程，被告須隨時配合結構體工程進度施工
，於工程進行中因原告追加原合約以外之工程，追加工程部分款項為1,657,003元：
１依契約條款第14條第 1項約定，如系爭工程需變更設計時
，經原告通知，被告即應照辦，如有新增項目，單價另議。故原告於工程進行中通知被告新增項目須施作時，被告只能照指示辦理，以免違約，原告確實有追加工程。
２原告辦理三次追加工程：
⑴原告於90年 2月21日通知追加水幕修飾工程，追加工程款為250,000元。
⑵原告另通知被告追加：室內噴泉增設獨立排水管、室內
3樓水舞水槽、室內噴泉地下1樓水幕下消音水槽、室外噴泉水中燈修改等四項工程，為原合約以外的修改及收尾工程，原告復要求儘速施工，以配合於開幕日期前完工。就此追加工程款由原告專案小組總監陳純淵議價為900,000元。
⑶原告尚通知被告施作：中控室至機房增設控制線路、中
控室增設CD PLAYER及相關線路、戶外廣場噴泉（A系噴泉）增設水中投射燈、消音水槽依業主要求修改工程（降低加寬）、消音水槽增設矮綠籬工程、戶外親子噴泉因業主排水井無法排水導致淹水修改工程、室內外機房追加工程等七項工程，亦為工程合約以外者，此部分追加工程之款項為507,003元。
㈢原告主張自工程合約約定之工程價款中扣除勞工安全衛生管理費、營造工程綜合保險費部分，並無理由：
１被告於系爭工程進行中，確實指派勞工安全衛生管理員吳
俊道負責，系爭工程全程亦無任何工安事故發生，是勞工安全衛生管理費部分之費用不應扣除。
２被告雖於訂約後，因考慮到保險契約皆有最低自負額之風
險，因此未投保，但亦承擔施工期間的風險，自己負擔所有之損失。且原告於工程合約簽訂之前，業已向保險公司統一投保營造工程綜合保險，既於估價項目中編列營造工程綜合保險費20,000元，顯為同意給付被告之項目，自不應扣除。
㈣被告並無遲延情事，原告主張違約罰款無理由：
１被告無逾期完工情事：
⑴系爭工程為附屬工程，須配合結構體工程進度施工，依
規劃報告書第 8點約定，就水源接至機房內；電源至機房配電盤前；指定5公尺內之排水承受點，5公尺以上之排水由業主自理；所有土建、表面飾材、景、照明、投影設施、音響工程；其他本估價書未列，且不屬系統內工程慣例之其地項目，為原告自理工程，該部分工程須完成後，被告方負遲延責任。原告就其自理工程部分並未證明何時完工，則被告無從起算遲延責任。且業主自理部分工程完工日與結構體工程完工日不同，原告自理工程有些在結構體工程完成後，確為系爭工程施作前題或要徑工程，故逾期罰款日亦無從以結構體完成日為起算日，而應以原告自理工程完工日起算。原告負責之水池工程遲未完成，非可歸責於被告。
⑵大江購物中心原訂於89年12月底開幕，嗣多次延期，直
至90年3月29日方開幕。原告於90年2月21日尚通知被告施作水幕修飾工程，預定3月1日前完工，為追加工程，則3月1日前被告尚在施作追加工程，豈有可能在3月1日之前即開始計算被告遲延完工。又依契約條款第17條約定，所謂「接電後」，係指系爭工程的電盤被提供 380伏特電壓能測試系統運轉後。台電公司對原告供應69KV（6,900 伏特）電後，系爭工程尚不能使用，須由原告自行設立的變電站轉換電壓後，方能使用。原告亦須證明已依約提供符合系爭工程之電壓後，被告方負遲延責任。
⑶實際上被告已於開幕前完成所有設備之安裝與準備工作
，惟原告負責之水源、電源應於開幕前15天送達，以供清洗管路，試車調整等工作，因原告未能如期提供，室內機房電源遲至90年3月26日下午4時30分才供電；室外機房電源則在同月28日下午才供應，另於90年3月27 日晚上10時才通知臨時水送來，室內噴泉系統只能用消防水試車，致系爭工程無法充分試車。而原告於90年5月4日通知保證人台灣中小企業銀行北三重分行解除保證責任，退還履約保證書予該銀行，被告已領回質押品即存款金額1,500,000元，依契約主文第7條約定，顯見原告於退還履約保證金前已認可系爭工程完工，全部驗收合格，被告何有遲延可言。果被告確有遲延完工情事，原告可自履約保證金中主張抵銷；原告於90年 7月20日支付第 7期工程款，僅扣除廣告贊助費52,500元，果被告確負遲延罰款責任，原告亦可主張抵銷，然原告均未主張扣款，且未為任何註記，顯背於常理，是原告主張被告遲延完工，乃臨訟杜撰。
⑷兩造於90年7月20日簽訂協議書，原告支付第7期工程款
給被告，已到「試車調整完成的付款階段」，既已達到試車調整完成的付款階段，顯已完成「運轉之測試」。
原告主張被告在90年10月12日才為運轉之測試，自非事實。事實上系爭工程在90年 3月29日即為運轉測試，大江購物中心於90年3月31日開幕。
⑸原告於簽訂工程合約後，未依契約條款第 6條之約定給
付工程款，不僅未於訂約時給付工程總價 10%之款項，遲至89年 5月中旬方給付，復因原告積欠總承包商達欣公司、水電工程承包商長佳機電工程股份有限公司（下稱長佳公司）、工程管理榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）多期工程款，工地現場進度緩慢，原告就被告每月估驗計價均予退回，拖延付款，業已構成違約。
２被告無修繕遲延：
⑴原告於90年12月22日發函通知被告系爭噴泉工程尚有九
項缺失，並請求修復改善，惟無任何字義說明缺失補正後，即為完工驗收。系爭工程自90年 3月29日為功能測試運轉後，即由原告占有使用，至90年12月22日止，歷經原告長達九個多月的使用，當然有保固維修的必要。
是九項缺失及改善方式，為售後服務的問題，尚非系爭工程之瑕疵，被告施作工程無原約定品質不符及不適於使用之瑕疵存在，自無修繕遲延逾期扣款事由存在。
⑵大江購物中心已經開幕，營運中，系爭工程也按階段完
成交付原告，原告掌握驗收的核准權，自90年5月3日第二次會驗，已達初驗完成之階段，歷經90年7月18日、8月9日、9月3日、9月27日、10月10日、10月12日、12月12日複驗，刻意羅織理由，以工作沒有完成，驗收不合格，拒付工程款，要求被告無償修改，顯係以不正當行為阻止該事實發生，應認已驗收完畢，原告給付工程款之清償期已屆至。
⑶兩造於90年12月12日複驗驗收單中協議，於原合約尾款
及支付時機和追加之款總額及支付時機達成合意時，被告願意配合一切缺失改善。惟原告不願意明白表示支付之時機及款項，被告依此就各項缺失修繕暫時停止，無修繕逾期可言。何況該複驗驗收單上所列項目修繕費僅50,000元以下，原告據以主張被告修繕逾期罰金達 500餘萬元，在未修復完成，即拒絕完工驗收，給付剩餘工程款，依其情形顯有違背誠實及信用方法。
⑷系爭工程合約為定型化契約，單方面規定承攬人違約時
，須負擔遲延罰款責任，當定作人違約時，則無遲延罰款責任，雙方間的權利義務負擔在系爭工程合約上並不相當，加重被告之責任、予被告有重大不利益，依民法第247條之1第2、4款規定，應認被告主張違反第16條第4項之約定，逾期修繕應依第17條第1項約定，每日罰款13,810元，之規定無效。
３被告施工造成瑕疵部分，同意以 400,000元自工程款中扣除：
⑴系爭工程在90年 3月31日開幕後，原告即於同年4月9日
接收操作，且90年7月20日兩造簽立協議書核發第7期工程款時，原告亦未提出扣款要求，如果嚴重漏水造成燈具燒毀之責任必須由被告負擔，依商業習慣，原告豈能未於90年7月20日協議書內予以扣款。
⑵兩造於90年12月12日就 A型噴泉達成扣款合約單價一半
，即135,000 元之協議，原告即得以扣款方式解決，而非拒付工程款。另 B型噴泉施作並無瑕疵，無扣款之必要。至於室內噴泉中水幕系統中之投影設施非系爭工程範圍，更非被告施作；水幕之水氣飄散、水舞系統中上噴高度不足等，乃水池太小之故，為原告基本設計問題，非可歸責於被告；水舞系統程式控制器之程式亂序，為維護管理間題，非屬瑕疵；水簾系統自被告交付原告已逾10個月，管路阻塞為使用上之問題，只要清理即可，亦非屬瑕疵。
⑶90年12月22日備忘錄所示缺失為工程保固範圍，被告得維修，並以扣款方式解決。
⑷縱認被告施作系爭工程，有原告主張之各項瑕疵存在，同意其修繕費為 400,000元，並同意自工程款中扣抵。
㈤原告不得暫停估驗付款：
１原告未明確通知暫停付款，且縱使原告暫停估驗付款亦係
因有前述備忘錄所示九項缺失。而非原告所主張關於 A型噴泉、B 型噴泉、水幕系統、水舞系統、水簾系統部分者，因該部分除就 A型噴泉達成扣款合約單價一半之協議，原告即得以扣款方式解決，其餘部分並無瑕疵。
２原告自88年10月份訂立工程合約後，未依約給付工程款，已構成違約，原告不得停止估驗付款。
㈥聲明：駁回原告之訴。
三、參加人之陳述與被告陳述相同，亦同意被告承攬系爭噴泉工程施作所有瑕疵之修補費為400,000元，自原告應付工程款中扣抵。
四、兩造不爭執事實：㈠原告依公司法第290條第3、5 項規定，經重整人會議過半數
同意，重整監督人事先允許，並依公司法第299條第3項規定，提起本件確認之訴。
㈡兩造於88年10月間就「大江購物中心」之噴泉工程簽立承攬
契約，由被告施作系爭工程，約定之承攬總價為15,025,000元（含稅）。
㈢就系爭工程，原告業已支付被告工程款11,567,529元。被告將剩餘工程款其中952,949元債權讓與參加人。
㈣系爭工程追加原工程合約以外之水幕修飾工程及室內噴泉增
設排水管工程，此二部分追加工程款為250,000元、120,000元，合計370,000元。
㈤被告主張追加原合約以外之中控室至機房增設控制線路、中
控室增設CD PLAYER及相關線路、戶外廣場噴泉（A系噴泉）增設水中投射燈、消音水槽依業主要求修改工程（降低加寬）、消音水槽增設矮綠籬工程、戶外親子噴泉因業主排水井無法排水導致淹水修改工程、室內外機房追加工程等七項工程，追加工程之款項為 507,003元部分，曾於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）91年度訴字第1929號被告訴請原告給付工程款事件中，送請臺灣省建築師公會鑑定，鑑定結果為：除中控室增設 CD PLAYER及相關線路部分工程無從確認外，其餘施作工程之工程費為459,753元。
㈥被告承包施作系爭工程，所有瑕疵之修繕費以 400,000元計算，並自原告應付被告工程款中扣除。
㈦以上事實為兩造所不爭執（見卷二第101頁背面、第102頁正
面、第195頁），復有本院93年度整字第1號民事裁定（見卷一第16至37頁）、重整人會議紀錄、重整監督人會議紀錄（見卷一第182至185頁）、工程合約（見卷一第60至 114頁）、鑑定報告書（見卷二第172至192頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。
五、本件應予審究之爭點：㈠除水幕修飾工程及室內噴泉增設排水管之追加工程外，系爭
工程有無其他原工程合約以外之追加工程？如有，其金額為何？㈡工程合約中編列之營建工程綜合保險費20,000元、勞工安全
衛生管理費500,000 元是否應自工程總價中扣除？原告應給付被告之工程款金額為何？㈢原告抵銷抗辯有無理由？
１遲延完工罰款4,584,920 元：被告施作工程是否遲延完工
？若是，工程遲延應罰款之金額若干？原告有無未完成「業主自理」之部分，故遲延乃可歸責於原告？原告同意解除銀行之保證責任，是否可證明被告無逾期？２修繕遲延罰款5,040,650 元：被告有無修繕遲延？若有，
應罰款之金額若干？被告是否得主張同時履行抗辯而拒絕修繕？㈣被告施作工程是否有未合乎契約規範或效果之情事，原告得
否暫停估驗付款？
六、關於追加工程部分：㈠工程合約簽訂後，兩造曾追加水幕修飾工程及室內噴泉增設
排水管工程，追加工程款金額各為250,000元、120,000元，合計370,000元之事實，為兩造所不爭執。
㈡被告主張原告另通知被告施作工程，包含上開室內噴泉增設
排水管工程部分，共四項工程，經由原告專案小組總監陳純淵議價為900,000 元，而該四項工程為原合約以外的修改及收尾工程，且要求儘速施工，以配合開幕，此部分追加工程款總額為900,000元（含120,000元）。又原告另追加七項工程，追加工程款為 507,003元等語。原告則辯稱該等工程均為被告依系爭工程合約所應施作或其設計施作不當所造成之變更，非原告同意之追加工程，不得另行請求工程款。縱認屬原契約以外之追加工程，依臺灣省建築師公會之鑑定報告，追加之工程款僅為459,753元等語。
㈢查被告主張追加施作室內噴泉增設獨立排水管、室內 3樓水
舞水槽、室內噴泉地下 1樓水幕下消音水槽、室外噴泉水中燈修改等四項工程，兩造議價為 900,000元之事實，業據提出估價單為證（見卷一第315至324頁），參諸證人陳正言即系爭工程之營建管理榮工公司派駐工地現場負責機電發包者，於桃園地院91年度訴字第1929號給付工程款事件（下稱前案）內證稱：業主（指原告）自理部分也訂在契約內，係指被告的工程附屬在業主自理工程部分，業主若未做完，被告就無法施作，亦即水池是業主做的，業主必須提供水、電，若沒有水電，被告就無法施作。原證10（即被證10，見卷一第315至324頁）估價單為追加工程，該四項工程非原合約範圍內，在系爭契約議約前未提到工地附近空調及風切問題。戶外噴泉（景觀與硬體）係由另外一家公司設計等語（見卷二第154、155頁）；證人周文祥即曾任職原告公司之副總經理者於前案證稱：原證9（即被證9水幕修飾工程，見卷一第314頁）之估價單是伊親簽無誤，原證10估價單第7項亦是伊親簽，同意被告先行施工再追加費用併入原約辦理議價手續等語（見卷二第161 頁）；證人陳純淵即大江購物中心工程管理顧問於前案證稱：伊代表業主，承包商由伊管理，依合約指揮管理，合約執行均要提出意見，加減帳部分亦須經過伊審核，即依合約提出申報，經審核後報給業主。因當時大江購物中心快要開幕，原證10估價單有經過伊審核，伊同意900,000 元之工程款，有報上去給業主，業主同意否不清楚。被告報估價單時，其上第一、二項工程已完成，第三、四項工程尚在進行中。在伊管理期間，管理事項必陳報原告公司的副總經理、總經理核示，周文祥為原告公司副總經理，是伊進駐前管理負責人。原證10是追加工程，為原合約所沒有等語。由現場指示單可看出是原來管理部門周文祥簽認要施工單位按該指示單施工等語（見卷二第166、167、168 頁），足認估價單上所示四項工程均為兩造簽訂系爭工程合約所無之追加工程，經原告當時之工地管理人周文祥副總經理所同意，並指示施作，且被告確實有施作該等工程。而原告就估價單中所列室內噴泉增設獨立排水管追加工程不爭執，並同意給付該部分工程款，是被告主張估價單所示工程確為原工程合約外之追加工程，經提出申請後，兩造議價工程款為900,000 元，堪以信實，原告所辯非屬追加工程，不足採信。是則就此部分追加工程，除原告不爭執之 120,000元工程款外，原告尚應再給付780,000元工程款。
㈣被告主張原告另追加：中控室至機房增設控制線路、中控室
增設CD PLAYER及相關線路、戶外廣場噴泉（A系噴泉）增設水中投射燈、消音水槽依業主要求修改工程（降低加寬）、消音水槽增設矮綠籬工程、戶外親子噴泉因業主排水井無法排水導致淹水修改工程、室內外機房追加工程等七項工程，追加工程款為 507,003元之事實，業據提出估價單一紙為證（見卷一第325 頁）。經本院就上開估價單與工程標單（見卷一第98至105 頁）比對後，估價單所列七個工程項目均非屬原工程標單內之項目，顯見非原工程合約約定施作範圍。而經鑑定人於現場檢視結果，該七項工程中除第二項中控室增設CD PLAYER 及相關線路，因現場已有多部設備且使用中無法確認外，其餘六項均有施作，該等追加工程屬小型工程項次，依一般工程慣例若施工前報價，業主無意見施作，宜以估價單為依據，該六項追加工程費用為 459,753元，亦有鑑定報告書可憑（見卷二第179至181頁）。至中控室增設CDPLAYER及相關線路工程部分，依兩造於90年10月10工日程協議會議決議記載：關於室內噴泉水舞系統部分，被告負責之側已完成，被告公司工程人員吳俊道與謝志浩二員已代原告查明線路，包含CD PLAYER 至擴大機、擴○○○區○○○○○路皆已配線完成，只須現場表演即可完成本系統之內容（見卷一第332頁）；參酌鑑定報告書記載：中控室CD PLAYER機房檢視確設有多部CD PLAYER等情（見卷二第179 、180頁），顯見被告主張施作此項工程事實非虛。另參諸契約條款第14條約定：「本工程如有需要而變更設計時，一經甲方（即原告）通知，乙方（即被告）應即照辦，不得異議，其增減金額按增減數量與契約單價計算，如有新增項目，其單價另議，經議價完成後其計價方式依本約第 6條主約處理。」，是原告如通知被告施作新增項目時，被告即須立刻照辦，不得異議。而此七項工程既係原告通知被告施作，且於被告提出估價單後，未為原告反對，被告在現場復已裝修完成，自應認此部分追加工程為原告所同意，被告得請求此部分工程款。依上開鑑定報告書所示，追加工程項目得以被告提出之估價單計價。而依估價單所示第二項工程估價為45,000元，含稅為 47,250元。加計其餘六項之工程費459,753元，是合計此部分之追加工程款為507,003元。
㈤系爭工程確實追加原合約以外之工程，除上開兩造不爭執之
370,000 元部分，尚有如前㈢、㈣所述部分之追加工程，工程款各為780,000元、507,003元，合計追加部分之工程款為1,657,003元（370,000＋780,000＋507,003＝1,657,003 ）。
七、工程合約總價應扣除勞工安全衛生管理費及營建工程綜合保險費，原告應給付被告之工程款，亦應扣除該二部分金額：㈠原告主張「大江購物中心新建工程」之總承包商為達欣公司
，被告分包其中之系爭噴泉工程，被告與其他專業分包商均須接受達欣公司統疇管理。原告與達欣公司之工程契約內編列施工管理費，係按各專業分包商結算金額之3%計算。各專業分包商與原告契約內所列勞工安全衛生管理費，即係按工程總價3%計算，為應支付予達欣公司之管理費用。又本件工程由原告投保營造綜合險，工程標單上雖有營造工程綜合保險費之編列，乃作為原告或總承包商支付保險金額比例分擔之依據，非屬應給付被告之工程款項目，故系爭工程總價中應扣除勞工安全衛生管理費、營造工程綜合保險費等語。被告則辯稱：被告於系爭工程進行中，有指派勞工安全衛生管理員吳俊道負責，系爭工程全程並無任何工安事故發生，勞工安全衛生管理費部分之費用不應扣除。而系爭契約訂立於原告投保營造綜合保險之後，已於估價項目中編列營造工程綜合保險費，且被告雖未自行投保，然亦承擔施工期間的風險，自己負擔所有之損失，該保險費不應扣除等語。
㈡依工程合約之補充說明書第點所示（見卷一第89頁），
「大江購物中心新建工程」之總承包商為達欣公司，被告為該新建工程之專業分包商，須接受達欣公司有關機具、工安、環保、品管、進度查核管理、材料樣品送審校核、施工界面協調管理等。依組織架構表（見卷一第91頁）可知，專業分包商承包工程除系爭噴泉工程外，包括結構體工程（空調、鋼構、水電）、裝修、電梯及電扶梯、中央監控、介面等工程，各專業分包商均受總承包商上開項目之管理。再依工程合約施工總則第條第1項第1款約定，系爭工程用水、用電均由被告向總承包商接用並接受總承包商之用水、用電管理。是系爭工程關於施工界面協調、工地管理、警衛、垃圾清運統疇由總承包商達欣公司負責，因此原告與達欣公司之工程契約中約定發包專業分包商施工管理費，均依專業分包商工程結算金額之3%計算，此有工程報價單可稽（見卷一第136頁）。而依本件工程合約之工程標單第1頁所示（見卷一第98頁），工程款總價為15,025,000元，編列「貳、勞工安全衛生管理費（含臨時水電費）一式為 500,000元」，約為估價工程款之3%。再參諸工程標單上註記：項目 (貳）臨時水電/警衛/垃圾棄運等，其金額每期計入總承包商計價內，顯見原告主張工程標單所列勞工安全衛生管理費為預估費用，應按期估驗計入總承包商之計價中，為應支付予達欣公司之管理費用，應屬非虛。
㈢次查，依工程合約工程標單第 1頁所示，項次壹「室內外噴
泉工程」之金額 13,809,524元（見卷一第98頁），參照第2頁細項內容（見卷一第99頁）為：細部設計費：1,381,000元；室外噴泉工程：3,293,000元；室內噴泉工程：7,969,000元；施工圖製作費：418,000元；、營造工程綜合保險費：20,000元；管理費：72 8,524元，合計共13,809,524元。顯見工程合約中分別編列「管理費」728,524 元及「勞工安全衛生管理費」500,000 元，其中「管理費」編列為實際應給付被告之款項，就被告關於系爭工程之工地管理，並非未給付報酬。是被告辯稱於工程進行中，有指派勞工安全衛生管理員吳俊道負責，無任何工安事故發生，勞工安全衛生管理費部分之費用不應扣除，亦非可取。
㈣再查，依契約條款第10條第 1項約定，本件工程由原告投保
營造綜合險（見卷一第69頁）。原告在與被告簽訂工程合約前之87年 3月16日，即就此新建工程投保營造綜合險，此有營造綜合保險單可憑（見卷一第 137頁）。而被告就系爭工程未投保，亦為被告自認事實，顯然被告未支付保險費，是被告請求原告給付營造綜合保險費，已非有據。雖工程標單第2頁有營造工程綜合保險費 20,000元之編列，惟參照其下方註三載明「項目 (伍）保險費，其金額每期計入總承包商計價內」，及系爭工程由達欣公司管理等情，顯見該保險費亦非實際應付被告之工程款，而為支付保險金額比例分擔之依據甚明。
㈤末查，訴外人元群建材工業股份有限公司分包鐵捲門及不鏽
鋼捲門工程，於工程標單上雖亦有上開二費用之編列，實際僅作為原告計算保險費分擔與應給付達欣公司費用之依據，該公司未支付上開費用，於工程款結算時亦予以扣除等情，有工程報價單、鐵捲門工程結算總表在卷可按（見卷一第14
6、147頁）。而訴外人石聯企業股份有限公司、厚昌工程企業股份有限公司、宏偉電機工業股份有限公司、泰慶興業有限公司、陵群國際股份有限公司、衡美企業股份有限公司、今日美術建築股份有限公司等分別承包大江購物中心新建工程之各項工程，於工程報價單中，均約定將上開二費用扣除，不包括於估驗之工程款中，亦有工程報價表、估驗明細表附卷可稽（見卷一第148至162頁），可見原告與分包大江購物中心新建工程之承包商，均為相同之約定，非僅對原告為例外之約定。是原告主張勞工安全衛生管理費、營造工程綜合保險費不在工程合約約定總價中，應予扣除，堪以採信，被告所辯尚不足採。
㈥系爭工程原工程合約約定工程總價為15,025,000元，加計追
加工程款1,657,003元後，扣除勞工安全衛生管理費525,000元及營造綜合保險費21,000元，再扣除被告轉讓參加人之工程款 952,949元及原告已付工程款11,567,529元，原告積欠被告之工程款應為3,615,525元。
八、關於原告行使抵銷權與得否暫停估驗付款部分：㈠原告得向被告請求違約罰款1,505,290元：
１原告主張達欣公司負責之結構體工程於89年 8月15日完成
，依約被告應於89年11月13日完工。被告遲至90年 7月18日方請求初驗，已遲延247日。又台電公司於90年 3月5日送69KV之電至變電站，台灣自來水公司則於90年3月16 日裝錶啟用，被告遲至90年10月12日始為運轉之測試，亦遲延199 日。扣除重覆計算之日期部分，被告就系爭工程遲延完工332 日（即89年11月14日至90年10月12日），依約應罰款 4,584,920元。另原告於90年12月22日發函通知被告系爭噴泉工程有九項缺失，請求修復，惟被告置之不理，拒不修繕，目前仍處於修繕遲延中。自90年12月23日起計算至91年12月23日止，被告逾期365日，以每日罰款13,810元計算，應罰款5,040,650元等語，被告則否認有逾期情事。
２查系爭工程為附屬工程，須配合結構體工程進度施工，依
規劃報告書第 8點約定（見卷一第56頁），就水源接至機房內；電源至機房配電盤前；指定 5公尺內之排水承受點，5 公尺以上之排水由業主自理；所有土建、表面飾材、景、照明、投影設施、音響工程；其他本估價書未列，且不屬系統內工程慣例之其他項目等，為原告自理工程。是水池等土建工程為原告自理工程，乃為被告施作系爭工程之前題。再依契約主文第6條約定：「．．．c、本工程應於結構體工程完工後90個日曆天內完成符合政府主管機關勘驗與檢查之室內及室外噴泉工程。 d、本工程應於接電後10個日曆天內完成設備之功能測試系統運轉。（結構體工程係於開工後 160個日曆天完成至地下室頂板。於開工後300個日曆天完成至商場四樓頂板。開工後390個日曆天完成商場五樓及屋頂全部工程。」（見卷一第63頁），參諸系爭工程為附屬工程性質，且原告亦有自理工程之情，是上開契約主文所謂「結構體工程完工」，應指完成商場五樓及屋頂全部工程，若原告自理工程為被告施作系爭工程之前題，亦須包括原告完成該等工程。又所謂「接電後」，亦應指原告提供符合系爭工程所用電壓之電源接通後，使系爭工程能測試運轉者。
３原告主張達欣公司負責之結構體工程已於89年 8月15日完
成事實，業據其提出達欣公司函為證（見卷一第 162頁）然就原告應自理工程，例如水池何時完成，則未據原告提出證據證明，如前所述，尚難遽以達欣公司函為被告就系爭工程施工期間之起算點。若果自上開達欣公司完工日起算，依約被告應於89年11月13日完成系爭工程，逾期即構成遲延。然原告於89年8月18日即指示被告施作室內3樓水舞水槽；復於同年10月11日再指示被告就室內噴泉增設獨立排水管，有現場指示單（見卷一第 321頁）、圖說澄清申請單（見卷一第320頁）可稽；另再追加室內噴泉地下1樓水幕下消音水槽、室外噴泉水中燈修改等二項工程，就此四項工程被告係於90年1月間提出估價單；又於90年2月間追加水幕修飾工程，而原告對上開追加工程均同意，業如前述。則縱認被告逾期完成系爭室內、室外噴泉工程，乃因追加工程所致，亦非可歸責於被告，自不應課予被告違約罰款之責。
４查台電公司雖於90年3月5日送69KV之電至購物中心之變電
站，台灣自來水公司則於90年 3月16日裝錶啟用，有原告提出之台灣自來水公司函可稽（見卷一第 165頁），並經證人黃振峰即長佳公司員工於前案證稱：台電公司於90年3月5日送到變電站，是 6,900伏特，系爭工程用電是使用
220、380伏特，所使用之電壓須將台電公司送的電二次變電，方能成為被告使用之電壓等語（見卷二第156、157頁）。顯見90年3月5日原告尚未提供符合系爭工程之電壓供被告使用。而被告辯稱室內機房電源遲至90年 3月26日下
午 4時30分才供電；室外機房電源則在同月28日下午才供應等情，亦據提出聲明書為證（見卷一第422至424頁），堪認原告於90年 3月28日方依約提供電源。再查大江購物中心係於於90年 3月31日開幕，有報紙節本可稽（見卷一第417至419頁），被告至遲應於開幕前將系爭工程交付原告，顯見被告於開幕前應已完成系爭室內、室外噴泉工程，是被告辯稱已於接電前完成系爭工程，應屬可信。如前所述，縱被告於此時完成工程有逾期情事，係不可歸責於被告，不構成違約，是原告主張自89年11月14日至90年 3月28日期間遲延，尚非可取。
５依契約主文第 6條約定，被告應於接電後10日完成設備功
能測試運轉，而系爭工程於90年 3月28日接電，準此，被告應於90年4月7日完成測試運轉，否則即構成逾期。被告雖辯稱於90年 3月29日已完成測試運轉等語，然就此未提出證據證明，尚難信實。次查兩造於90年5月3日會驗系爭工程，原告就室內、室外噴泉工程各項系統，表示 3樓音樂噴泉高度要調整，噴的韻律須再修正，其餘系統正常可接受，並記載有諸多項目須兩造再配合處理，有會驗記錄可憑（見卷一第326至328頁），顯見就系爭工程尚未完成測試運轉。雖原告於90年5月4日通知保證人台灣中小企業銀行北三重分行解除保證責任，退還履約保證書予該銀行，被告已領回質押品即存款金額 1,500,000元。然被告領取履約保證金時切結保證，仍將負責完成合約中所應負之責任；原告亦註明系爭工程尚未完全完成，因被告公司急須週轉，申請解除履約保證責任等情，有切結書、撤票申請單可憑（見卷二第45、46頁）。再參酌兩造於90年5月3日會驗後，於90年 7月18日方進行初驗，並協議原告於90年7月20日支付第7期工程款，被告同意將全力配合驗收進行改善工作事實，有初、複驗驗收單、協議書在卷可憑（見卷一第329、330頁），顯見已到契約條款第 6條所稱「試車調整完成」（見卷一第 298頁）的付款階段。既已達到試車調整完成的階段，可見系爭工程已完成測試運轉，是則應認兩造於90年 7月18日初驗時完成設備之功能測試系統運轉。原告主張被告在90年10月12日才為運轉之測試，尚不足取。依契約條款第17條第1項b款之約定，接電後
10 個日曆天內完成設備之功能測試系統運轉，每逾1日，被告應罰款13,810元（即契約總價千分之一之罰金）（見卷一第304 頁）。本件被告應於90年4月7日完成測試運轉，惟遲至90年7月18日方完成，業已遲延102日，依約應罰款1,408,620元。
６再依契約條款第16條第 4項約定：「如驗收結果發現乙方
（即被告）工作有不符本契約規定之處，乙方應在甲方（即原告）指定期限內無償修改完成，並報請甲方複驗，如不遵限辦理，除視為逾期外，甲方得自行修補或另行交商修補修正，甲方因而所產生之一切費用及損失均應由乙方負責賠償。」（見卷一第 303頁），是系爭工程驗收時，如有不符契約之瑕疵者，原告應定期讓被告修改完成，並申請複驗，如被告未遵期辦理者，除視為逾期外，原告即得自行修補或請他廠商修補，所生費用由被告負責。查兩造於90年 7月18日初驗驗收時，雖有未符合契約規定之處，然原告遲未指定期限令被告修改完成，直至90年12月22日方定期一星期催告就其所列九項瑕疵修復完成等情，此有被告提出之90年10月10日大江購物中心噴泉工程工程協調會議記錄、90年10月12日水舞控制及音響系統會驗記錄、90年10月12日家樂福賣場空調對室內噴泉瀑布之影響測試報告（以上見卷一第332至337頁）、90年12月 4日室內外噴泉工程複驗驗收單（見卷一第 342頁）、90年12月22日室內外噴泉工程缺失改善事宜備忘錄（見卷一第347 頁）可稽。參諸原告於本件就測試運轉後（即90年10月13日）至90年12月22日期間，並未主張被告逾越工期，顯見本件自90年 7月18日初驗起至90年12月22日原告定期通知修復期間，係原告同意被告本諸上開契約條文就系爭工程作修改，並申請複驗，不構成遲延。而原告於90年12月22日限期一星期通知被告修復系爭工程之瑕疵，被告未遵期修復，依前說明，自原告通知時起，被告已構成逾期，原告即得於所定期限屆滿後，自行或找他廠商修補。是自90年12月29日催告期滿後，原告即不得主張為被告逾期，而應認複驗完畢，關於瑕疵部分之修復費用應由被告負責賠償。是此部分被告構成修繕逾期7日，而契約條款第16條第4項既約定視為逾期，關於逾期之效果，即應依第17條逾期罰款之約定處理，是則此部分每逾期 1日依約罰款13,810元，此部分違約罰款為96,670元。
７系爭工程被告未依約完成設備之功能測試系統運轉，逾期
102日，應罰款1,408,620元，另未依原告所定期日完成修繕，逾期 7日應罰款96,670元，合計被告應給付原告之違約罰款為1,505,290元。
㈡被告施作系爭工程有瑕疵，致原告支出修繕費，兩造同意就
所有瑕疵，以修補費 400,000元計算，並自工程款中扣抵，則原告主張被告應給付瑕疵修補費400,000元之損害，亦有依據。
㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。如前所述，原告就系爭工程對於被告積欠3,615,525 元之工程款。依被告自承請求遲延利息為自91年6月20日起至93年9月10日，合計共814日之利息為403,156元（3,615,525×5%×814÷365＝403,156），合計被告對於原告有4,018,681 元之工程款債權存在。而原告對於被告有違約金債權1,505,290元、修補費債權400,000元，原告主張與上開工程款債權抵銷，於法有據。經抵銷後，原告尚應給付被告2,113,391元工程款。
九、綜上所述，原告以上開違約金、修補費債權，主張與被告所申報之重整債權本金4,161,525元及利息472,020元抵銷，於法有據，經抵銷後之餘額為 2,113,391元。是在抵銷餘額範圍內之工程款債權仍存在，超逾上開餘額之工程款債權則因抵銷而不存在。從而，原告訴請確認被告對於原告之重整債權超過2,113,391 元部分不存在，為有理由，逾此部分，即非有理由。
十、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
民事第四庭 法 官 林麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
書記官 林蓮女