臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第5164號原 告 丙○○訴訟代理人 李樂濟律師被 告 乙○○
號訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求排除侵害回復原狀等事件，本院於九十五年六月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附圖所示坐落台北縣新店市○○段第八九五號土地上方，面積十五點六四平方公尺之建物拆除，將土地返還原告。並自民國九十四年八月十一日起至拆除前開建物返還土地之日止，按月給付原告新台幣壹仟零捌拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾貳萬柒仟元供擔保後，得假執行。被告以新台幣玖拾捌萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，雖被告訴訟代理人曾於95年5月17日具狀，以參與95年6月10日地方基層里長選舉連任事務，不克於95年6月9日準時出庭為由請假，惟地方基層里長選舉日為95年6月10日，本院言詞辯論期日為95年6月9日，難謂被告訴訟代理人有何不到場之正當理由，且被告訴訟代理人未能到場，被告本人亦得親自出庭，是被告未於言詞辯論期日到場，顯無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、原告起訴主張：原告所有門牌號碼為台北縣新店市○○路○○○號1樓建物（坐落台北縣新店市○○段○○○號土地上），其後方即台北縣新店市○○段○○○號土地，面積為22.79平方公尺，亦屬原告所有，而門牌號碼台北縣新店市○○路○○○號2樓之建物（坐落土地為台北縣新店市○○段893、894地號）為被告所有，詎料，被告於94年4月4日竟雇工由台北縣新店市○○路○○○號2樓房屋後方，向外懸空違法搭蓋面積為
15.64平方公尺之建物，該違建係懸空搭蓋於原告所有上開第895地號土地上方。被告違法搭蓋之行為，不僅造成下方原告所有建物之危險及妨害建物之採光外，並妨礙原告對於土地所有權利行使之損害，原告已於94年4月12日以台北信維郵局存證信函第189 6號通知被告拆除，被告置之不理，爰依民法所有權人物上請求權，訴請被告應將該違建物拆除。又被告無權占有原告之土地上方，自屬侵害原告之所有權並受有不法利益，爰依民法侵權行為及不當得利之規定，被告自應給付相當於租金之不當得利。因系爭土地地目為建地，位於新店市○○道路中正路旁，交通繁忙便捷，請求被告以系爭土地之申報地價年息10%計算相當於租金之損害，是請求被告應按月賠償原告相當於租金損害及不當得利5,225元（計算式:62700X10X1 0%/12=5225）等語，並聲明㈠被告應將坐落台北縣新店市○○段○○○號土地上方15.64平方公尺之建物拆除，將土地返還原告。㈡被告應自起訴狀繕本送達之翌日即94年8月11日起至拆除上開建物返還土地予原告之日止，按月給付原告相當於租金之損害賠償5,225元。㈢願供擔保宣告假執行。
三、被告則以：系爭第895號土地雖登記於原告名下，惟該土地於重測前為大坪林段十二張小段第81-133地號土地，乃分割自同地段81-39地號而來，而本件違建所在4層公寓樓房，則是於62年間在81-6、81-39地號上興建，嗣第81-39地號土地上保留部分土地為法定空地，因當時建築法未限制法定空地不得分割移轉為私有，故與建築物坐落土地分割後，其中第81-133號（重測後變為第895號）土地即移轉予原告所有。
因系爭第895號土地既為法定空地，縱原告登記為所有人，其占有使用即受限制，即系爭土地雖為私有，須歸全體建物住戶公用，依目前通常一般社區在法定空地加蓋違章建物之習慣，係由各層樓就渠分屬之樓層地板至屋頂內與之相通空間之法定空地自行加蓋違建，本件被告係搭蓋在被告所屬2樓外之法定空地，並未侵害原告所屬1樓法定空地之空間，自無侵害原告權利。被告搭蓋違建之行為，雖與行政罰有違，但因無侵害原告之權利，原告自無請求拆除之理等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，並願供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：⑴原告為台北縣新店市○○段○○○號土地登記之所有權人，被
告為門牌號碼台北縣新店市○○路○○○號2樓建物登記之所有權人。
⑵被告於台北縣新店市○○路○○○號2樓建物向外懸空搭建面積
為15.64平方公尺之違章建物，直接坐落於台北縣新店市○○段○○○號土地上方，業經台北縣新店地政事務所測量屬實，並有複丈成果圖在卷可稽。
五、本件首應審酌之爭點厥為㈠原告得否行使所有權人物上請求權，請求被告拆除違建。㈡被告搭建違建，是否有侵害原告權利及受有相當租金之不當得利。
六、本院得心證之理由如下：
（一）原告得行使所有權人物上請求權，請求被告拆除系爭違建：
⒈本院依被告之聲請向台北縣政府函詢有關系爭土地是否為
法定空地一事，經台北縣政府於94年12月27日以北府工建字第0940865319號函覆本院「二、經調閱本府所核發62店使字第1294號使用執照（61建字第1836號建造執照）新店市○○段○○○○號土地，與原發執照時之配置圖核對結果為法定空地，惟現有地籍圖與原核發執照時之配置圖相差甚大，其結果應以現地鑑界為準，茲檢附相關圖說供參。
三、按應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，為建築法第11條第3項所規定，至於法定空地之分割應依建築基地法定空地分割辦法之規定辦理。
四、有關本府查詢法定空地之結果，係依當時核發之執照內容予以回覆，期間該地段地號如經都市計劃通盤檢討或變更時，仍應以現行都市計劃為主。」此有該函文在卷可稽，是依台北縣政府之函覆資料所示，雖以原發執照時之配置圖與現地籍圖核對之結果，系爭第895號土地位於61建字第1836號建造執照當時申請建築藍圖上之法定空地位置，惟因現地籍圖與原核發執照時之配置圖相差甚大，僅以套圖比對方式，尚不能逕以確認系爭第895號土地即是法定空地性質。
⒉按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有
明文。縱使系爭第895號土地原屬於法定空地性質，惟已業經分割且得單獨登記所有權，原告因信賴該土地登記資料，而於84年7月22日以買賣原因取得系爭土地之所有權，並登記為所有權人，則原告自得享有一般土地所有權人之權利。
⒊再按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、
處分其所有物，並排除他人之干涉。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。民法第765條、767條、第773條分別定有明文。本件原告既為系爭第895號土地所有權人，被告未經其同意，擅自於原告所有土地上方懸空搭蓋違章建築物，自屬無權占有，並有妨害原告對其所有土地完整使用之權利，原告自得請求除去之，是原告本於土地所有權人之物上請求權，請求被告拆除所搭蓋之違建並返還系爭土地，自屬有據，為有理由。
（二）原告得依民法侵權行為或不當得利之法律關係，訴請被告給付相當於租金之不當得利：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段、第184條第1項前段分別定有明文。又於城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建物申報總價額年息百分之十為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條、第105條分別定有明文。另土地法第97條第1項規定所謂土地地價，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言，依同法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。
在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告地價期間內自行申報之地價而言，平均地權條例第16定有明文。
⒉系爭土地位於台北縣新店市○○路上，屬於城市地方，自
有前開土地法規定之適用，而無權占有他人之土地搭蓋建築物，獲有使用之利益，其價額相當於租金，被告於原告土地上方懸空搭蓋違建使用之行為，與原告受有不能完整使用、收益土地之損害間，有因果關係，則原告依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告給付無權占用系爭土地所獲得相當於租金之利益，即屬有據。查系爭土地之申報地價為每平方公尺13,840元，此有原告提出之土地謄本在卷可稽，本院審酌系爭土地之坐落地點為一交通便利，居住環境尚稱便捷，再參以附近環境繁榮程度、經濟用途，被告使用所能獲利情形（有原告提出系爭土地周邊環境照片12張在卷足資佐證），認被告所受利益金額以按土地申報價額年息6%計算為適當，是被告所受每月相當租金不當得利為1,082元（計算式:13840X15.64X6 %/12=1082，元以下4捨5入）。從而，原告依侵權行為及不當得利法律關係請求被告給付原告自94年8月11日起至拆除違建返還系爭土地之日止，按月給付原告1,082元，為屬正當，應予准許。
七、綜上所述，本件被告於原告所有土地上方搭蓋違建使用，屬無權占有之行為，原告本於所有權人之物上請求權，自得請求被告拆除違建並返還土地，並得依民法侵權行為及不當得利之法律關係，訴請被告自起訴狀繕本送達之翌日即94年8月11日起至拆除違建返還土地之日止，按月給付原告相當租金不當得利1,082元，原告此部分之請求，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，自應駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 23 日
民事第五庭法 官 陶亞琴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 6 月 26 日
法院書記官 吳芳玉