臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第5269號原 告 乙○○訴訟代理人 張沐芝律師被 告 甲○○訴訟代理人 張秀瑜律師
郭登富律師上 一 人複 代理 人 陳勇成律師當事人間分配表異議之訴事件，經本院於中華民國九十五年五月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十二年度執字第四一九七四號給付票款強制執行事件，定於民國九十四年九月二十三日上午十時實行分配之分配表（如附件所示），關於表部分，受償次序１被告受償金額新台幣壹仟伍佰貳拾捌元，及受償次序７被告受償金額新台幣捌拾玖萬貳仟捌佰叁拾叁元，關於表部分，受償次序１被告受償金額新台幣肆佰柒拾貳元，及受償次序４被告受償金額新台幣捌萬柒仟叁佰肆拾肆元，均應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠本院92年度執字第41974 號給付票款強制執行事件，就拍賣
被告所有之坐落台北市○○區○○段一小段823 地號土地及其上台北市○○區○○段一小段6264建號，門牌號碼台北市○○○路二段137 巷1 號3 樓之16之建物（以下分別簡稱系爭土地、建物）所得之價金，雖於民國94年7 月27日作成分配表；惟被告據以聲請強制執行所執之執行名義即本院93年度票字第53392 號民事裁定，其上所載本票發票日為80年7月16日、到期日為80年8 月16日、票面金額新台幣（下同）616,000 元（下稱系爭本票），因被告之本票債權迄至83年
8 月16日止，即罹於時效而消滅，故被告依該執行名義所載本票債權，於分配表關於表、所得受分配之執行費用、受償金額，均應予剔除。
㈡至於被告於本院81年度執字第550 號強制執行事件，係於81
年6 月3 日以抵押權人之名義行使抵押權參與分配，並非係以行使前述本票債權而參與分配，其後被告於83年11月16日時撤回參與分配之聲請；又被告復於84年間以本院84年度拍字第852 號拍賣抵押物民事裁定，聲請強制執行原告所有之系爭土地，經本院以84年度執字第5289號強制執行事件受理，並併入前開81年度執字第550 號強制執行事件辦理；另前開81年度執字第550 號強制執行事件執行債權人訴外人鞏建國亦於89年6 月5 日撤回強制執行之聲請，被告參與分配亦因無所依附而一併視為撤回。被告在此等強制執行程序係行使抵押權，並非行使本票權利，故被告之本票債權並無因開始執行行為或聲請強制執行而中斷時效之情事。
㈢被告依本院84年度拍字第852 號拍賣抵押物民事裁定行使之
抵押權，所擔保之債權為本票債權，茲既本票債權其請求權已因罹於時效而消滅，自不得再依行使抵押權參與分配；況依民法第八百八十條規定，被告之本票債權已於83年8 月16日因罹於時效而消滅，則其抵押權溯及於88年8 月16日亦因時效而消滅，被告不得再依抵押權人地位受償。故分配表表部分被告獲分配部分應予剔除。縱認被告抵押權仍存在，其利息請求權超過五年部分，亦因罹於時效而消滅，該部分所受分配金額應予剔除。
㈣原告在79年間因財務吃緊，為請被告幫忙調頭寸，方應被告
要求先設定最高限額抵押權以為擔保，且於80年7 月16日先開立系爭本票交付被告，以作為擔保還款之用，並為調頭寸之額度；但被告嗣後並未曾交付借款金錢與原告，本票所簽發之原因關係不存在，本票債權因此亦不存在，被告執本票債權、抵押權聲請強制執行、參與分配，均不應准許。
㈤被告抵押權設定範圍僅包括系爭土地部分，不及於系爭建物
，本票債權既不存在、或因請求權罹於時效而消滅，則分配表表部分被告獲分配部分均應剔除。
㈥為此本於強制執行法第四十一條第一項、第二項規定提起本件分配表異議之訴。並聲明：如主文所示。
二、被告則抗辯：㈠原告在被告取得本院93年度票字第53392 號民事裁定准許本
票強制執行後，若認有債權排除、抗辯、障礙之情形，即應於法定期間內對該裁定提實體理由之抗告以撤銷原裁定，而非於該裁定確定後始主張，依強制執行法第四十一條第二項規定，原告自不得再於本件分配表異議之訴為本票時效抗辯。
㈡被告之本票債權請求權尚未罹於時效、抵押權亦未因時效完成未實行而消滅：
⒈原告於79年11月2 日以其所有之系爭土地設定本金最高限額
抵押權予被告，作為借款之擔保，擔保債權額為960,000 元，存續期間自79年11月2 日起至80年11月1 日止。嗣後原告於80年7 月16日向被告借款616,000 元，並簽發到期日為80年8 月16日之本票交付被告，詎清償期屆至後，原告未依約清償借款，依票據法第二十二條第一項規定，被告得自80年
8 月17日起至83年8 月16日止期間內向原告行使票據上權利。
⒉本院81年度執字第550 號強制執行事件，曾於81年7 月10日
拍定而執行程序終結，依民法第一百三十七條第一項規定，被告本票債權三年時效期間因此重新起算三年，須至84年7月10日止時效期間始屆滿。被告雖曾於83年11月16日因故撤回在81年度執字第550 號強制執行事件中參與分配之聲請，然被告在84年5 月8 日再以本院84年度拍字第852 號拍賣抵押物民事確定裁定聲請對原告強制執行，經本院以84年度執字第5289號受理且併入81年度執字第550 號辦理，故縱使鞏建國於89年6 月5 日撤回81年度執字第550 號強制執行事件之聲請，此對被告於84年5 月8 日以拍賣抵押物民事裁定之執行名義聲請強制執行程序未影響，請求權時效仍中斷。
⒊遠東商銀於92年12月5 日就被告所有系爭土地、建物聲請強
制執行，由本院以92年度執字第41974 號給付票款強制執行事件受理，本院曾以公寓大廈管理條例第四條第二項規定，撤銷81年度執字第550 號強制執行事件於81年7 月10日所為之拍定程序，並將81年度執字第550 號強制執行事件併入92年度執字第41974 號給付票款強制執行辦理，被告再提出93年度票字第53392 號民事確定裁定為執行名義，以併案債權人身份聲請追加執行系爭建物，嗣後系爭土地、建物於94年
6 月29日拍定，並定於94年9 月23日實行分配。⒋綜前所述，被告自81年6 月4 日即以抵押權人身份參與分配
，另於84年5 月8 日依拍賣抵押物民事裁定聲請強制執行，經併案執行後，又於93年11月12日聲請本票裁定，據該本票裁定於94年1 月3 日聲請追加強制執行，被告強制執行程序繼續進行中，故依民法第一百二十九條第二項第五款規定，時效中斷，故本票債權並無因時效而消滅之情形。
㈢被告抵押權所擔保債權為消費借貸契約之借款債權，原告在
80年7 月16日向被告借款616,000 元，約定清償期為80年8月16日，原告係在收受借款金錢後，當場簽發系爭本票交付被告以為擔保清償之用，故被告基於本票債權人、抵押權人地位均得在92年度執字第41974 號強制執行事件中獲償。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院95年3 月10日言詞辯論筆錄，卷第54至55頁）：
㈠本院92年度執字第41974 號給付票款強制執行事件，係委託
臺灣金融資產服務股份有限公司拍賣，業已定於94年9 月23日上午10時實行分配，被告依該次分配表所載，在表可得受償：次序１為執行費1,528 元、次序７為（第一順位抵押權人地位）892,833 元；在表可得受償：次序１為執行費
472 元、次序４可受償87,344元。⒈分配表表係對於坐落台北市○○區○○段一小段823 地號土地拍賣所得價金為分配所製作之分配表。
⒉分配表表係對於台北市○○區○○段一小段6264建號建物拍賣所得價金為分配所製作之分配表。
㈡被告在本院92年度執字第41974 號給付票款強制執行事件之
執行名義為：本院93年度票字第53392 號民事確定裁定、本院84年度拍字第852 號民事確定裁定。被告依後者執行名義所載，係就坐落台北市○○區○○段一小段823 地號土地享有第一順位抵押權。
四、原告主張被告就系爭本票所載債權，其請求權已罹於三年時效未行使而消滅，抵押權則在所擔保債權即本票債權消滅時效完成後五年間未實行而消滅；再者，系爭本票開立之原因關係為消費借貸契約，但被告從未交付借款金錢，故被告之本票債權不存在、抵押權擔保之債權亦不存在，被告在附件所示分配表獲分配金額均應予剔除等語。但為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件經兩造於本院95年3 月10日言詞辯論期日整理後，所爭執之重點在於：
㈠被告依本院93年度票字第53392 號本票裁定所載本票債權，
其請求權是否因罹於三年時效未行使而消滅？㈡被告依本院84年度拍字第852 號拍賣抵押物裁定所載抵押權
所擔保之債權究竟為消費借貸借款債權或本票票款債權？該抵押權所擔保的債權是否存在？若為借款債權，兩造之間是否存有消費借貸契約？又原告有無在80年7 月16日向被告借款616,000 元、約定清償期為80年8 月16日？被告有無交付借款金錢予原告？㈢被告之抵押權有無民法八百八十條所定因本票債權罹於時效
而消滅後，逾五年不實行其抵押權而消滅之情形存在？
五、現就兩造爭執之重點分述如下：㈠被告依本院93年度票字第53392 號本票裁定所載本票債權，
其請求權是否因罹於三年時效未行使而消滅？⒈首先，被告雖以如㈠所列情詞抗辯，並認為依強制執行法
第四十一條第二項規定，原告自不得再於本件分配表異議之訴為本票時效抗辯等語。
⑴依強制執行法第三十九條第一項規定：「債權人或債務人對
於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」，及第四十一條第二項規定：「債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之訴。」，此係因債務人排除執行名義之執行力，原應提起同法第十四條債務人異議之訴，故債務人對於有執行名義之債權人提起分配表異議之訴之事由，應以得對該執行名義提起異議之訴者為限。換言之，若債務人為原告，而被告即債權人所持者為有既判力之執行名義，則債務人僅得以執行名義成立後發生之事由，為提起分配表異議之訴之理由，以免發生抵觸既判力之問題，亦受同法第十四條第一項之限制，不得以既判力基準時點以前存在之事由，提起本訴；反之，若債權人所執為無既判力之執行名義，觀諸同法第十四條第二項規定，並不受限制，債務人即原告仍得主張執行名義成立前之事由，提起分配表異議之訴，而得主張債權人即被告之債權不存在、金額過多，或並無優先權等事由。⑵經查，原告為本院92年度執字第41974 號給付票款強制執行
事件之債務人；又被告在本院上開給付票款強制執行事件之執行名義，一為本院93年度票字第53392 號民事確定裁定、一為本院84年度拍字第852 號民事確定裁定，此為兩造所不爭執者（見兩造不爭執之事實㈡）。而前揭本票裁定、拍賣抵押物裁定乃被告依修正前非訟事件法第一百條、第七十一條規定聲請而取得之執行名義，有該兩份民事裁定書附卷可稽（見本院卷第73至74頁）。
⑶次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。該項之修正意旨，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟；得依此項規定提起異議之訴者，應限於依非訟事件程序審查而許可對之強制執行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為終局執行名義之裁定所載之債務人，始足當之（最高法院92年度台上字第2138號判決意旨參照）。
⑷本票債權是否罹於時效消滅乃屬實體上之抗辯問題，尚非非
訟程序所得審究。茲既前開被告所執兩項執行名義並無與確定判決同一效力，觀諸強制執行法第十四條第二項、第四十一條第二項規定，原告本件所主張之系爭本票請求權已罹於時效而消滅、或被告未曾交付借款金錢以致影響抵押權效力等事由，概屬於執行名義成立前有債權不成立或妨礙被告請求之事由，故其自得執此理由提起本件分配表異議之訴。被告抗辯原告應於本票裁定抗告之非訟程序主張，或限於執行名義成立後事由方可提起分配表異議之訴等語，殊有誤會。⒉被告依本院93年度票字第53392 號本票裁定所載系爭本票債權，其請求權已因罹於三年時效未行使而消滅：
⑴按票據上之權利，對本票發票人自到期日起算，三年間不行
使，因時效而消滅，票據法第二十二條第一項定有明文。卷查，系爭本票所載到期日為80年8 月16日，除有本院93年度票字第53392 號民事裁定理由記載可資參佐外，且為兩造所不爭（見本院95年2 月10日言詞辯論筆錄，卷第38頁背面）。故被告（執票人）對原告（發票人）本票上權利自80年8月16日起算三年，迄至83年8 月15日止，若不行使即罹於時效而消滅。被告則以如㈡所載情詞，認其本票上權利尚未因罹於時效而消滅。
⑵次按，消滅時效，因請求而中斷，民法第一百二十九條第一
項第一款定有明定。此之請求，係指債權人於訴訟外，向債務人表示請求履行債務、行使債權之意思，請求無需何種方式。又消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力：時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，亦分別為民法第一百二十九條第一項、第二項第五款、第一百三十七條第一項所明定。所謂起訴，係指為行使權利之意思提起民事訴訟而為原告者而言；而與起訴有同一中斷時效效力之「開始執行行為或聲請強制執行」，亦需執行債權人有行使執行名義上所載權利之意思，而聲請強制執行，方可當之，參與分配亦屬之（最高法院82年度台上字第259 號判決參照）。綜上說明，欲發生中斷時效之效力者，需債權人有對債務人行使該項權利之意思方屬之。
⑶卷查，被告在本院81年度執字第550 號強制執行事件中曾於
81年6 月3 日以抵押權人之名義，提出系爭本票及抵押權證明文件，行使抵押權參與分配，有其所提補呈證物狀附於該強制執行事件卷可證（見本院調閱之81年度執字第550 號卷附參加分配卷）。再參諸85年10月9 日修正前強制執行法第五條第一項、第六條第一項、三十四條第二項規定，債權人聲請強制執行，應提出執行名義之證明文件；無執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出其債權之證明，並釋明債務人無他財產足供清償；又無執行名義之債權人聲明參與分配時，不得僅提出抵押權設定契約書及他項權利證明書，此尚不足證明其實質債權之存在，仍應提出其債權之證明等情狀。據此，被告在81年6 月3 日既已提出系爭本票聲明參與分配時，尚堪可認為有行使本票權利之意思，而發生民法第一百二十九條第二項第五款中斷時效之效力。
⑷但依同法第一百三十七條規定：「時效因開始執行行為而中
斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。」、「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。」，被告嗣於83年11月16日撤回前開所為參與分配之聲請，有其聲請狀附於前述本院調閱之81年度執字第550 號卷附參加分配卷可查，則本票請求權時效視為不中斷。
⑸被告或謂前開81年度執字第550 號強制執行事件，於81年7
月10日由訴外人陳文彬拍定，依民法第一百三十七條第一項規定，因中斷事由終止而時效重行起算三年，至84年7 月10日止仍為其本票權利行使之期間等語。但查，被告本票權利係因聲請強制執行、開始執行行為而中斷，故所謂「中斷事由終止」自應指執行程序終結而言，亦即，須執行名義所表彰之請求權及執行費完全獲得實現，或執行無效果由執行法院發給債權憑證（強制執行法第二十七條參照），或終局地撤銷執行處分而言（強制執行法第五十八條規定參照）。惟查，陳文彬於81年度執字第550 號強制執行事件中，就系爭土地為應買而拍定，迄至82年8 月24日為止仍未繳足價金，82年10月20日執行法院通知系爭土地共有人行使優先承買權，直至被告83年11月16日撤回前開所為參與分配之聲請當時，仍未進行至價金收足、分配拍賣所得價金、使執行債權人就拍賣所得價金獲償之階段，此詳觀本院81年度執字第550號強制執行事件卷甚明。準此，該81年度執字第550 號強制執行事件之執行程序並未終結，自無重行起算三年時效之情事存在，被告此部分所述，洵無足取。
⑹綜前所述，被告對原告關於系爭本票上權利，雖因被告曾於
81年6 月3 日提出系爭本票聲明參與分配，而生時效中斷效力，而81年7 月10日由陳文彬拍定系爭土地，難謂執行程序終結，嗣後被告於83年11月16日撤回前開所為參與分配之聲請，則時效視為不中斷，被告之本票請求權仍至83年8 月15日止，因被告三年不行使票據上權利而消滅，原告既因消滅時效完成而取得拒絕給付之抗辯權，其主張有妨害債權人即被告之請求之事由發生，自屬有據。
⑺至於被告另辯稱：其在84年5 月8 日再以本院84年度拍字第
852 號拍賣抵押物民事確定裁定聲請對被告強制執行，經本院以84年度執字第5289號受理且併入81年度執字第550 號辦理，請求權時效仍中斷等語。然查，被告所為拍賣抵押物裁定之聲請日期為84年4 月13日，被告依此執行名義聲請強制執行由本院以84年度執字第5289號受理時點則為84年5 月8日，以上業經本院調閱84年度拍字第852 號拍賣抵押物事件、84年度執字第5289號拍賣抵押物強制執行事件卷宗，查對無訛。茲既被告聲請拍賣抵押物之程序時點已在本票請求權三年時效屆滿後，自無仍礙於其請求權已因罹於時效而消滅之法律效果，原告仍得以消滅時效完成而拒絕給付本票債務。
⒊被告設有最高限額抵押權之抵押物為系爭土地，而本院92年
度執字第41974 號給付票款強制執行事件，如附件所示分配表表係對於系爭建物拍賣所得價金為分配所製作之分配表，已如前述，被告此部分可受分配之地位係基於本院93年度票字第53392 號民事確定裁定（見表分配次序４係以普通債權人地位將被告列入分配）。準此，被告於附件分配表可得受償次序１執行費472 元、次序４普通債權額87,344元，自不應列入分配，應予剔除。
㈡被告依本院84年度拍字第852 號拍賣抵押物裁定所載抵押權
所擔保之債權究竟為消費借貸借款債權或本票票款債權？該抵押權所擔保的債權是否存在？若為借款債權，兩造之間是否存有消費借貸契約？又原告有無在80年7 月16日向被告借款616,000 元、約定清償期為80年8 月16日？被告有無交付借款金錢予原告？⒈所謂最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動
產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，若嗣後所擔保之債權並未發生，則債權人不得就未發生之債權實行抵押權。經查，原告係於79年11月2 日以其所有之系爭土地，設定本金最高限額抵押權，債權額為960,000 元，存續期間自79年11月2 日起至80年11月1 日止，有本院84年度拍字第852 號民事裁定在卷可證（見本院卷第73頁），另經本院調閱該拍賣抵押物事件卷宗，查閱該卷內所附抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本、系爭本票，互核相符。據此，兩造間所設定之抵押權種類為本金最高限額抵押權，然而，遍查抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本內容，均未見有詳載該最高限額抵押權所擔保之基礎關係為何，亦未載明是否限於因本票或借款之一定範圍內法律關係。兩造雖對於該最高限額抵押權擔保之債權為何，向有爭執，暫且不論此一最高限額抵押權所擔保之債權究竟為消費借貸借款債權或本票票款債權，茲既原告已在95年1 月27日民事準備㈡狀第二點就系爭本票簽發之原因關係即消費借貸契約不存在一事，提出原因關係抗辯（見本院卷第34頁），是關於本項爭點，應予探究者即為：被告是否已將借款金錢如數交付原告？兩造間消費借貸契約已否成立生效？⒉被告雖抗辯：依實務交易慣例，借款人一般均係在收受借款
後始會交付擔保之票據予貸與人，且原告提出系爭土地所有權狀、印鑑、設定契約書等交被告收受以設定抵押權，倘若原告未收受借款金錢，豈肯擔負於當場交付前述本票、印鑑、所有權狀之極大風險，故被告確實已將借款金錢交付原告等語。
⒊經查，被告對於其借款與原告之金額，先於本院95年2 月10
日言詞辯論期日陳稱：「原告在80年7 月16日向被告借款新台幣696,000 元，清償期約定為80年8 月16日…」等語（見本院卷第38頁），嗣則於本院95年3 月10日言詞辯論期日更正其陳述，抗辯原告借款金額為616,000 元等語（見本院卷第54頁）。是以，對於兩造間消費借貸契約約定之借款金額乙節，被告之陳述已有先後相左之情事。
⒋按在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始
得成立，惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在。如前所述，兩造間設定之抵押權為本金最高限額抵押權，設定日期為79年11月2 日，依最高限額抵押權之性質，在設定當時僅需兩造間存有一定範圍之基礎關係即可，至於抵押權設定當時原告是否已同時收受借款、借款金錢有無交付、借款債權有無發生，自非所問。因此，被告徒以原告業已提出系爭土地所有權狀、印鑑、設定契約書等交被告收受以設定抵押權，倘若原告未收受借款金錢，豈肯擔負於當場交付前述本票、印鑑、所有權狀之極大風險之情狀，欲佐證被告確實已將借款金錢交付一節，尚無足採。
⒌再者，被告前於95年3 月17日答辯㈣暨爭點整理狀明白陳稱
：原告係於當場收受借款後，故始乃當場簽發同額之系爭本票等語綦詳（見本院卷第86頁）。惟嗣被告當事人本人則在本院95年4 月18日言詞辯論期日始行提出切結書，陳稱：原告向被告借款，收受被告交付之金錢後，隨即當場簽立切結書，切結書上記載原告已收受400,000 元，嗣後原告又再自被告處收受200,000 元，因之前簽發之支票退票，方再簽發系爭本票等語（見本院卷第104 頁）。觀諸被告所述借款金錢交付過程，先則陳稱係在原告簽發系爭本票當日一次交付，其後則又改稱係分次交付借款金錢，則其前後所述，亦顯相左，所陳述之情節，即難遽予採信。
⒍況且，該切結書為傳真感熱紙材質，其上字跡已模糊未臻清
晰，而原告更否認該切結書之真正。加以，被告所提切結書係記載：「本人乙○○向甲○○君借款新台幣肆拾萬元正，同意以不動產坐落於台北市○○○路○段○○○ 巷○ 號3 樓之
16 房 屋及土地做抵押保證所開立之支票不退票，否則本人乙○○同意將坐落台北市○○○路○段○○○ 巷○ 號3 樓16室之房屋及土地由甲○○君優先求償，並搬遷該住處，絕無異議，恐口無憑，特立此據以資證明」等詞（見本院95年5 月23日言詞辯論期日勘驗結果，卷第125 頁背面），所載借款金錢為400,000 元，明顯與被告所辯之616,000 元不符；此外，切結書上亦未記載原告已收受借款金錢之文句（最高法院69年台上字第3546號判例參照），僅表達原告向被告借款之意旨，此尚難認原告已當場收訖借款金錢。
⒎按發票人一旦提出其基礎原因關係（如消費借貸）不存在之
對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實負舉證之責任。茲既被告就其已將借款金錢616,000 元交付之事實，並未再提出其他證據以為證明，兩造間消費借貸契約自未成立生效，原告以系爭本票所由簽發之原因關係提出抗辯，主張本票債權不存在，不負給付票款責任，自為可取；被告抗辯兩造間已存有消費借貸契約，不足信取（見修正前民法第四百七十五條規定）。
⒏又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因
而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。被告在本院92年度執字第41974號給付票款強制執行事件，係以前開616,000 元本息債權提出請求受償，因兩造間消費借貸借款金錢未交付，被告對原告並無借款返還債權存在，另系爭本票所由簽發之原因關係亦不存在，原告無須對被告負票款給付責任，是以，被告之最高限額抵押權擔保之債權確定不存在，依抵押權從屬性，則抵押權自不能單獨而存在，被告亦不能以抵押權人地位在上開給付票款強制執行事件獲償，其在附件所示分配表所載，表可得受償次序１執行費1,528 元、次序７892,833 元，及在表受償次序１執行費472 元、次序４87,344元，均乏依據，應予剔除。
㈢被告之抵押權有無民法八百八十條所定因本票債權罹於時效
而消滅後，逾五年不實行其抵押權而消滅之情形存在？因如㈡所述，被告之抵押權所擔保之債權不存在，被告無從本於抵押權人地位受償，故此項爭點自與前開判決結果無影響，而無須再詳為論斷。
六、綜上所述，被告就系爭本票對原告之請求權已罹於三年時效未行使而消滅，再者，本票所簽發之原因關係即消費借貸契約，因被告未能證明其已交付借款金錢616,000 元，故原告提出原因關係抗辯，自屬有據，而對被告不負有給付票款責任；另被告本金最高限額抵押權無論係擔保本票或借款債權，亦因被告未能證明其已交付借款金錢616,000 元，而無擔保之債權存在，基於抵押權從屬性，抵押權自不能單獨而存在，被告亦不能以抵押權人地位在上開給付票款強制執行事件獲償。從而，原告本於強制執行法第四十一條第一項、第二項規定提起本件分配表異議之訴，求為判決如主文第一項所示，為有理由，應予准許。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 16 日
民事第三庭 法 官 賴錦華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 6 月 16 日
書記官 林桂玉