臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第5897號原 告 乙○○訴訟代理人 李嘉典律師
林正疆律師陳鴻興律師被 告 丁○○訴訟代理人 柴健華律師上列當事人間因移轉租賃權登記等案件，本院於中華民國95年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將現於原告名下所有之台北市○○區○○段三小段432地號土地上，無權占有如附圖一所示之B、C、D面積分別共七平方公尺所設之攤位全數拆除，並將上開無權占有之土地騰空返還原告。
被告應將系爭位前所設之鐵捲門拆除至現有通道之左側界限，並不得在該通道上營建或為其他防阻原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾陸萬參千陸佰陸拾柒元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣柒拾玖萬壹仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者。㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款定有明文。本件原告原起訴備位聲明請求：「㈠被告應將座落於台北市○○區○○街二段164巷6號1樓前之台北市直興市場臨時攤位（市場代號：0000000000。攤位號數：臨時貴018，下稱系爭攤位），以實測為準，依附圖所示之方法，開設通道供原告通行。並不得在該通道上營建或為其他妨阻原告通行之行為。㈡被告應將前項所示攤位周圍現設之鐵捲門及障礙物（以實測為準）全數拆除。並不得於前項所示攤位周圍再行設置任何遮蔽物或障礙物。㈢被告應給付原告新台幣（下同）144,220元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於民國（下同）95年8月7日變更、追加備位聲明為：「㈠被告應將現於原告名下所有之台北市○○區○○段三小段432地號土地上，無權占有如附圖一所示之B、C、D面積分別為二平方公尺、三平方公尺、二平方公尺合計七平方公尺所設之攤位全數拆除，並將上開無權占有之土地騰空返還原告。㈡被告應將系爭攤位於拆除返還無權占有原告前項土地面積後，依附圖二所示之方法，開設通道供原告通行，並不得在該通道上營建或為其他防阻原告通行之行為。㈢被告應將前項附圖二所示攤位周圍現設之鐵捲門及障礙物 (以實測為準)全數拆除，並不得於前項所示攤位周圍再行設置任何遮蔽物或障礙物。㈣被告應給付原告144,220元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，且於95年12月12日將先位及備位聲明之「請依職權宣告假執行」，變更為「願供擔保請准宣告假執行」，核其訴之變更追加與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告方面：㈠原告起訴主張：
⑴先位聲明部分：
門牌號碼台北市○○區○○街二段一六四巷六號一樓之建物乃原告所有（下稱系爭房屋），而座落於系爭房屋前之系爭攤位承租權原係被告所有，惟原告前於80年間以60萬元向被告購得，當時因受限於當時法令及相關規章之規定，無法立即向台北市政府市場管理處辦理上開攤位承租權之移轉登記，從而兩造遂約定暫由原告以被告之名義按月繼續向台北市政府市場管理處繳納上開攤位之租金及使用費，待相關法令有所修正、上開攤位可得移轉登記時，被告應即協同原告，向台北市政府市場管理處辦理將上開攤位之承租權移轉予原告之手續，原告於取得攤位承租權及使用權後曾將系爭攤位租給第三人使用，嗣82、83年間因被告有意返回市場繼續經營攤販業務，原告始將系爭攤位連同攤位後之系爭房屋一併出租予被告。今查，上開公有市場攤位承租權禁止移轉之限制已告解禁（台北市零售市場管理規則第13條第1項參照；原證四），原告雖屢次催請被告履行上開協同辦理移轉登記之義務，被告不僅均置之不理，且竟反於日前寄發『民國九十四年六月三十日台北西園郵局第153號存證信函』予原告，執詞誆稱該攤位之承租權屬伊所有，原告為維護自身權益，乃於94年6月間終止雙方間之系爭房屋（店面）租約與系爭攤位租約、收回系爭房屋（至於系爭攤位，則因被告強行霸佔而無法收回），且再次以起訴狀送達作為終止系爭攤位租賃關係之意思表示，爰依民法第455條規定，於先位聲明請求被告返還系爭系爭攤位，並依民法第199條第1項、第294條第1項、台北市零售市場管理規則第13條第1項規定，請求被告將系爭攤位之承租人名義辦理變更、移轉登記為原告。
⑵備位聲明部分：
依台北市零售市場管理規則第16條規定：「公有市場攤（舖）位承租攤商，不得擅自變更攤（舖）位位置、規格、營業種類。」、同規則第18條復載明：「公有市場攤（舖）位承租攤商，應遵守左列規定：‧‧‧六、不得擅自使用電動機械或變更照明設備。‧‧‧八、不得將攤（舖）位改為倉庫或其他用途。‧‧‧十四、攤（舖）位陳售之物品應排列整齊，不得越界，占用通道或妨礙他人營業。」。退萬步言，若認「被告乃系爭攤位之合法承租商」、「被告無須協同辦理該攤位之移轉變更登記等事宜」，且「兩造間就系爭攤位並未成立租賃契約」，然系爭攤位不僅有部分無權占用到原告私人土地，且系爭攤位座落於原告系爭房屋之正前方，完全阻擋原告之通行，被告並違反前揭台北市零售市場管理規則之規定，擅自於系爭攤位周圍裝設電動鐵捲門及其他障礙物（例如：鐵捲門之門軌等），每日被告營業結束之後，被告即將該鐵捲門鎖閉，使原告所有之系爭房屋與外界完全隔絕，原告在外時，不得其門而入，原告在內時，則呼天不應叫地不靈，被告行為顯然妨害原告所有權之行使。又若認為被告為系爭攤位之合法承租商，則原告多年來墊付之租金即應視為被告欠缺法律上原因而獲得之不當得利，是爰依民法第184條第1項、第2項、第213條第1項、第767條規定，請求被告將無權占有原告土地之攤位拆除，並拆除攤位的鐵捲門及障礙物、開設通道供原告通行，並依民法第179條規定請求被告返還原告所墊付之系爭攤位租金。
㈡並聲明：「壹、先位聲明：①被告應協同原告，將系爭攤位
之承租人名義，向台北市政府市場管理處辦理變更、移轉登記為原告。②被告應將上開臨時攤位全部騰空，交付予原告。③願供擔保請准宣告假執行。」，「貳、備位聲明：①被告應將現於原告名下所有之台北市○○區○○段三小段432地號土地上，無權占有如附圖一所示之B、C、D面積分別為二平方公尺、三平方公尺、二平方公尺合計七平方公尺所設之攤位全數拆除，並將上開無權占有之土地騰空返還原告。②被告應將系爭攤位以實測為準，於拆除返還無權占有原告前項土地面積后，依附圖二所示之方法，開設通道供原告通行，並不得在該通道上營建或為其他防阻原告通行之行為。③被告應將前項附圖二所示攤位周圍現設之鐵捲門及障礙物(以實測為準)全數拆除，並不得於前項所示攤位周圍再行設置任何遮蔽物或障礙物。④被告應給付原告新台幣144,220元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑤願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列等語置辯：㈠先位聲明部分：
⑴被告自70年間取得系爭攤位之租賃權後，即於該處經營南北
雜貨之販賣生意至今，由於被告別無一技之長，洵以攤位營收為唯一收入來源，因之從未將攤位租賃權轉讓他人，否則被告一家生活將無以為繼，故原告聲稱曾於80年間向被告購得攤位之承租權並向其承租系爭攤位，並不足採。
⑵原告之所以自80年5月至94年3月代被告墊付攤位租金，乃因
原告於90年5月25日取得系爭房屋所有權後，被告即承租系爭房屋作為存貨之用，原告以其父呂培元為出租人，雙方以口頭協議方式成立房屋租賃契約，約定每月租金2萬元（自86年起調漲為2萬5,000元），並言明房租內含系爭攤位每月應繳之租金，故自該時起攤位租金即由原告繳納。
⑶原告於94年3月數度向被告表明欲以4萬元代價購買系爭攤位
之租賃權，經被告婉拒後，原告即要求被告償還先前代墊之攤位租金，並表示自4月起答辯人應自行繳付，由於此舉與雙方原先約明系爭房屋之租金包括攤位租金之協議相悖，被告遂不加理會，不料原告果真未繳付4月份攤位租金，被告只得自行繳付，原告隨後告知系爭房屋不再出租，要求被告儘速騰空交還，同時提出80年5月25日至94年3月支付攤位之明細，索償144,273元，被告為避免再受其騷擾，遂於94年5月17日郵寄台北西園郵局第153號存證信函，除嚴正表明自身立場外，並檢附同上開金額之支票乙紙，嗣後並向法院辦理清償提存，俾利原告得隨時檢具證件提領。從而原告繳付80年5月至94年3月之攤位租金，實肇因兩造就系爭房屋租金內容所為之協議，原告欲以其曾繳付攤位租金之外觀作為保有攤位承租權之證據方法，尚嫌無據。
⑷由於原告片面違反繳付攤位租金之承諾，加上房屋租賃關係
已歸於消滅，從94年4月起至今之攤位租金洵由答辯人支付（除8月份租金疑遭原告逕至市場辦公室強行支付外，被證五），如原告所言為真，系爭攤位之承租權實係其所有，且被告自80年即向其承租該攤位營業，何以原告提出租賃契約書之租賃標的物範圍僅載明系爭房屋而未及於編號「臨時貴018」攤位在內？為何仍出具書面明細，請求被告償還其先前繳付之租金？原告何以自94年4月以後即未繳付攤位租金？益證原告指稱攤位租賃權轉讓暨被告向其承租一事非屬事實，故其先位聲明之主張，係無理由。
㈡備位聲明部分：
⑴建成地政95年7月5日北市建地二字第09531094200號函函檢
送之土地複丈成果圖，雖標示系爭攤位佔用原告所有座落台北市○○區○○段三小段432地號部分土地（即複丈成果圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ，面積共7平方公尺）。惟被告自70年間取得系爭攤位之租賃權後至今長達二十餘年從未變更營業位置及面積，恆為主管機關台北市政府市場管理處（下稱市管處）派駐直興市場之管理員所知悉，而原告自80年間取得上開土地所有權後亦從未就系爭攤位之營業面積向市管處提出異議，由於被告占有系爭攤位乃本諸市管處之交付，即便部分營業面積占用原告土地，原告應循行政途徑向北市政府尋求救濟，而非逕向被告請求返還。
⑵台北市○○區○○街2段164巷之巷道係台北市政府市場管理
處依法作為公有直興市場之用，至今已有50年歷史，所規劃之攤位有數十個，每個攤位均在巷道內兩側建物之前方，所占面積均有一定範圍，且各攤位承租人為確保攤位商品安全及管理，均設有鐵捲門，而為市場管理處所認可，如將鐵捲門全數拆除且無任何障礙物阻隔，則被告在營業時間結束後必有貨品安全管理之顧慮，而市管處亦深知上開設施設置之必要性，故即便被告未事先提出申請，至今仍未勒令拆除。⑶為利原告進出，於本案訴訟前之94年8月間已自行將原先攤
位右側置放貨品之位置空出一條寬3尺（即90公分）之走道供原告通行之用，依一般經驗法則及論理法則，該走道可供機車進出，足堪原告通行使用。而原告見被告空出上開走道後，隨即僱請工人舖設水泥、埋設管線及設置水溝蓋，並在系爭攤位與走道間設置水泥凸起阻隔物，未料原告臨訟竟悍然主張答辯人應空出寬170公分（接近6尺）之走道，嚴重縮減被告之營業面積並有害答辯人攤位租賃權之權利範圍，原告如認系爭攤位之存在影響其法律權益，當循行政救濟途徑向台北市政府提出不服，而非對被告採行民事途徑尋求救濟，今其備位聲明之主張，要與被告於台北市政府市場管理處合法取得攤位租賃權之內容相悖，亦屬無理。
⑷並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡被告如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠被告於70年間取得系爭攤位租賃權，系爭房屋則由原告於80年5月23日向訴外人陳清貴購得。
㈡系爭攤位80年5月至94年3月之攤位租金，均由原告以被告之名義繳納。
㈢系爭攤位現占用原告所有台北市○○區○○段三小段432地
號土地，如附圖一所示之B、C、D面積分別為二平方公尺、三平方公尺、二平方公尺，合計共七平方公尺。
㈣系爭攤位現右側空出乙條寬約90公分之走道供原告通行，而
被告於系爭攤位前設置鐵捲門，鐵捲門寬度延伸至上開走道處。
㈤原告於94年9月5日將系爭攤位80年5月至94年3月之租金共14
4,273元以原告為提存物受領人提存於本院（94年度存字第3865號）。
四、得心證理由：本案爭點在於：㈠系爭攤位是否於80年間由原告向被告購入而取得系爭攤位承租權？㈡系爭攤位現狀是否有無權占有情事？㈢系爭攤位現狀是否妨害原告通行？若妨害原告通行，應如何排除？㈣原告請求返還代墊租金及其法定遲延利息有無理由？茲分述如下：
㈠原告並未舉證證明向被告購得系爭攤位承租權
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條第1項定有明文。原告主張被告將系爭攤位承租權以60萬元出售予其，揆諸上開說明即應舉證證明之，惟原告陳稱：當時因被告積欠原告龐大債務無力償還，故將系爭攤位承租權以讓售方式交付予原告，買賣價金則由被告積欠原告之債務中扣除云云，並自認：並無簽訂書面契約，僅以口頭約定買賣事宜等語，證人即系爭攤位市場自治會會長丙○○亦證稱：系爭攤位及攤位後之系爭房屋原屬被告所有，原告有來問說系爭攤位可不可以買，其答稱可以買，但後來原告到底有沒有買，其並不知情等語（見本院95年3月1日言詞辯論筆錄），原告既無法提出向被告購買系爭攤位之證據，其主張難謂有理由。
②原告又另以：系爭攤位80年5月起至94年3月之租金均由原
告所繳納，足見原告取得系爭攤位承租權云云，然證人丙○○證稱：被告於80年以後做生意失敗離開市場，因為原告的房屋坐落在系爭攤位後方，所以其通知原告母親，若不繳市場管理費，會取消攤位資格，因此才由原告來繳管理費，被告於82年間回到系爭攤位繼續經營，被告不在的期間均由原告母親管理系爭攤位，並將之轉租給他人，其認為系爭攤位的使用權人是原告，不過沒有任何依據等語（見本院95年3月1日言詞辯論筆錄），足見原告代被告繳納管理費係擔心攤位承租權被取消所致，尚難證明被告確實將系爭攤位承租權轉讓給原告。至證人甲○○證稱：81年至82年間，有向原告母親承租系爭攤位，因為市場的每個人都說系爭攤位是原告母親的等語（見本院95年3月1日言詞辯論筆錄），然兩造關於系爭攤位承租權是否移轉等情他人並不知情，而被告離開攤位期間既由原告母親代為繳納租金，則旁人誤認系爭攤位使用權屬原告所有並向之承租，與常情並無不符之處，自難憑此而認原告取得系爭攤位承租權。
③此外，原告復主張被告於82年間重返市場後向其承租系爭
房屋及攤位至今云云，然依原告所提租賃契約書所示（見原證3），其上租賃範圍僅記載：「甲方房屋所在地及使用範圍：台北市○○街○段○○○巷○號」，系爭攤位並未在承租範圍內，此益證原告指稱取得系爭攤位承租權一事並非屬實。
④從而，原告先位聲明主張終止系爭攤位租約，請求被告將
系爭攤位騰空交付原告、並將系爭承租人名義變更登記為原告等，均無理由，應予駁回。
㈡系爭單位現狀有無權占有情事
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件被告所有系爭攤位占用原告所有台北市○○區○○段三小段432地號土地，如附圖一所示之B、C、D面積分別為二平方公尺、三平方公尺、二平方公尺，合計共七平方公尺等情，為被告所是認，其雖辯稱取得系爭攤位承租權後至今20多年從未變更營業位置及面積，縱使占用原告土地亦應循行政途徑救濟云云，然系爭攤位於日據時代即已成立至今，該攤位規劃之使用面積等資料已無留存等情，有台北市市場管理處95年3月7日北市市一字第09530264600號函附卷可參，被告既無法舉證證明系爭攤位所使用之面積與20多年前政府允許使用之攤位面積相同，則其占用原告私人土地即屬無權占有，自應返還之。
㈢系爭攤位現狀是否妨害原告通行，若妨礙通行應如何排除？①原告主張被告應依附圖二所示之方式開設170公分通道供原
告通行云云，然證人丙○○證稱：沒有規定要留幾公分通道，三、四、五尺均可，要看店面的需要等語（見本院95年3月21日言詞辯論筆錄），而系爭攤位寬度共387公分，扣除目前已保留之通道95公分，剩283公分，被告在系爭攤位經營雜貨業，原告在後方系爭房屋經營打魚漿業務等情，業經本院勘驗屬實，並有台北市建成地政事務所95年7月5日土地複丈成果圖附卷可參，本院認若開設寬度170公分之通道，被告攤位僅剩217公分，已影響被告攤位承租權，而現今所留之95公分通道，不僅足供原告進出，且其通道寬度對原告所經營之業務亦足使用，是以原告主張被告應開設170公分通道通行云云，並不足採。
②原告復主張被告應將攤位周圍之鐵捲門全部拆除云云，經
查，被告設置鐵捲門保護其攤位商品之安全，應屬其攤位承租權之正當權利行使，原告請求被告將鐵捲門全部拆除並無理由，惟被告現所設置之鐵捲門寬度延伸至上開通道，於營業時間結束拉下後，原告系爭房屋即無法通行等情，業經本院勘驗屬實，且為兩造所不爭執，本院認被告所開設之通道現況（95公分）足供原告通行已如前述，則鐵捲門若減縮至走道左側，即未妨礙原告之所有權，是以原告請求被告所設置之鐵捲門應拆除至走道左側界限，並不得在該通道上營建或為其他防阻原告通行之行為，為有理由，應予准許，逾此部分之請求並無理由，應予駁回。
㈣原告請求返還代墊之租金及法定遲延利息並無理由
按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第326條定有明文。查本件被告辯稱其向原告承租系爭攤位及房屋時，即約定房租內含系爭攤位之租金，始由原告繳納系爭攤位租金云云，然此為原告所否認，被告亦未舉證以實其說，則原告自80年5月至94年3月所代墊之租金，即為被告欠缺法律上原因而獲之不當得利，被告自應將上開租金返還予原告。然因原告認其為系爭攤位之合法承租人而拒絕受領上開租金，被告即於本件起訴前之94年9月5日將上開租金提存至本院，並指定原告為提存物受領人等情，有本院94年度存字第3885號提存書附卷可參，揆諸上開說明，自已生清償之效力，原告起訴請求被告返還，即欠缺訴之利益，應予駁回。
五、綜上所述，原告無法舉證證明其出資向被告購得系爭攤位之承租權，是以原告先位聲明請求被告交付系爭攤位並將攤位承租人變更登記為原告云云，並無理由；又其備位聲明請求被告返還無權占用之土地，並請求被告拆除鐵捲門至現通道左側界限、被告不得為妨害通行之行為為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、兩造陳明願供擔保以代釋明，分別聲請宣告假執行或免為假執行，核原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當金額准許之；至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、結論：本件原告之訴先位聲明無理由，備位聲明一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
民事第五庭 法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
書記官 劉寶鈴