臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第6045號原 告 乙○○即反訴被告 吳家業律師被 告 甲○○即反訴原告訴訟代理人 王冠瑋律師
江東原律師複 代 理人 彭安國律師
邱靖貽律師上列當事人間請求不當得利事件，本院於中華民國96年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣捌拾伍萬肆仟柒佰玖拾玖元，及自民國九十五年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決於反訴原告以貳拾捌萬肆仟玖佰叁拾叁元為反訴被告供擔保後，得假執行，但反訴被告如以新台幣捌拾伍萬肆仟柒佰玖拾玖元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、本訴方面：
壹、原告起訴主張：
一、被告於民國（下同）91年12月20日與原告簽訂「VN台北聯營協議書」（下稱系爭協議）隱名合夥契約，約定自92年1月1日起參與原告銷售越南航空公司（下稱越航公司）台北出發之機票業務，系爭契約業經原告於93年12月1日終止雙方合夥關係。而原告於辦理上開隱名合夥業務，有關92年1月份至93年2月份之利潤分配時，漏未依系爭契約第3條：「利潤分配：扣除開銷後，利潤或虧損平均分配。」之約定，扣除人事成本之開銷，致誤算溢付予被告。按兩造合作全期（即
92 年1月至93年11月），原告應分配予被告之利潤為新台幣（下同）1,068,230元（即表一的131,503元＋表二的936,727元），原告應退被告的折價金額為100,200元，合計應給付被告之金額為1,168,430元（1,068,230＋100,200＝1,168,430），而原告已給付被告1,741,772元，共溢付573,342元，爰依不當得利規定，請求被告在566,988元範圍內返還。並聲明：㈠被告應給付原告566,988元，及自93年12月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告係原告所經營代理銷售越航公司機票事業之隱名合夥人，是系爭協議應為隱名合夥契約：
㈠按代理銷售越航公司機票係百聖旅行社有限公司（下稱百聖
公司）經營之業務，而原告為其全權（責）經營者，被告依系爭協議書提供之100萬元銀行保證函，自始即係委託保證人台灣中小企業銀行為百聖公司對越航公司之機票票款債務提供擔保，其財產權自係移屬於百聖公司，而為隱名合夥人。且被告僅於其經營之弘悅公司有需求時始向原告提取銷售機票，其數量不多，根本不能獲取任何後退報酬，則本件合作事業即不可能繼續經營，更遑論向越航公司領取更多機票銷售，以牟取更高之利潤。況除兩造各提供之100萬元銀行保證函外，尚須更多資金，以向越航公司提取更多之機票，舉凡與越航公司之往來，提取高於140張之機票及聘僱管銷人員所需資金之籌措等均由原告全權負責，被告並未曾參與，其銷售機票實屬插花性質而已，並未依其出資額度提取銷售71張之機票，足見被告確實僅係本件合作事業之隱名合夥人。
㈡另被告以兩造所簽立系爭協議書之內容與大聯營規章條文相
彷，而謂兩造之合作關係為小聯營關係。惟所謂大聯營，其成員間並不共同出資，其乃係統一決定價格以壟斷市場獲取不當利益為目的，此為被告所不否認。就此而言，聯營成員自以經營此項業務而具競爭關係之業者為限，並為其參與之前提要件，此亦可揆諸被告所舉之聯營中心規章內容即可明瞭。是被告不具越航公司代理商資格，本不得經營代理銷售越航公司機票業務，與原告間並非處於競業關係，則兩造顯無成立聯營關係之意義與必要，故被告抗辯系爭契約之性質為聯營關係實屬無據。
三、系爭協議書第3條所謂之「開銷」，應包含人事成本等支出：按系爭協議書第3條所指之開銷應包括一切開支、銷售系爭機票之人事成本支出及折價等。因被告參與原告經營之銷售機票業務乃係單一事業體業務，並不具兩獨立性之事業體，其開銷自無從劃分。被告抗辯系爭協議書沿襲自大聯營，而大聯營所指之開銷事項並未包含人事成本，則本件爭議理應為相同之解釋云云，然兩造所簽訂之系爭協議書何以統稱「開銷」，而未如「大聯營」規章，予以遂項列載？蓋此乃隱名合夥事業之開銷當然應包括計列一切之開支在內，何需詳載之故。
四、系爭協議並無「銷售獎金」之設置，自不得謂屬開銷之事項而扣除之，按被告所提表三所列之「銷售獎金」實係銷售折價，即業界俗稱之「吐市場」，應視為成本扣除之，方為實際收入，被告將銷售折價視為銷售獎金，實與事實不符。且若有兩造有銷售獎金之設置，則兩造合作之初之帳目即應有此開銷之列載，惟揆諸92年1月至6月之帳目均無此項載列，足證被告有關銷售獎金之抗辯，顯不足採信。原告自92年7月加入聯營中心（PAK）後至93年11月止，每月均因銷售量不足而被罰款，足見折價吐市場以加強競爭力，增加銷售量，確有必要，其折價金額亦未過高。
貳、被告則以：
一、系爭契約並非隱名合夥契約或是買賣之聯立，而是「委任取票」、「各自賣票」及「平分後退」：依民法第700條、第702條規定、最高法院18年上字第1722號及29年上字第971號判例意旨可知，隱名合夥人不負協同經營之義務，然依系爭契約第6條配票規則可知，被告係參與機票銷售，否則何須平均分配使用領取之機票？被告既有實際參與賣票，即與隱名合夥契約由出名營業人獨立經營事業之定義有別。此外，系爭契約第2條共同投資中所謂「由甲乙雙方各自提供新台幣壹佰萬元之銀行保證函」之意，僅在提供越航領作為取機票之保證金，雙方均認知乃因原告取得銷售越航機票之代理權，須藉原告之名取票，而該保證金可於停止領取機票後各自取回，並非前揭條文所稱之「出資」，亦非將該財產權移屬於原告，尚與隱名合夥有間。兩造間應為各自賣票，卻加總二人之賣票數統籌向越航計算後退，再平均分配，後者既非屬民法債權篇所明文規定之有名契約，應屬具合作性質之無名契約。
二、系爭契約所謂扣除「開銷」並不包含人事成本：依系爭契約第3條利潤分配：「扣除開銷後，利潤或虧損平均分攤」之約定，係全部複製各家旅行社，為求聯營航空公司機票以獲取較多銷售獎金所簽立之聯營規章，而此所謂「開銷」僅指對航空公司之公關費用而言，也只有對航空公司之開銷方能視為取得機票之成本，至於各家銷售機票之其他成本包含人事在內之各項開銷均自行吸收，並非此所謂應扣除之「開銷」，此聯營合作模式行之有年各家均無異議，亦經原告於訴訟上自承不諱，系爭契約沿襲自大聯營，而大聯營並未包含人事成本，系爭契約理應為相同之解釋。又原告不否認小聯營合作模式係抄襲大聯營而來，僅爭執大聯營之目的與小聯營有異，其契約之解釋應有所不同，惟大聯營與小聯營之目的均著眼於航空公司高額之後退款，且其與小聯營販售機票之模式（各自賣票，利潤共享）並無不同，則規範小聯營之系爭契約解釋自應與大聯營契約相同，始為公平、合理。況原告亦依大聯營運作模式僅扣除對航空公司之公關費用分配92年1月至93年2月之利潤予被告完畢，苟雙方於訂約時始即有將人事開銷納入扣除之合意，原告豈有將如此龐大之數額忽略，而分毫未扣之理？且若人事成本可以扣除，為何水、電、租金等成本不需扣除，若均可以扣除，影響分配利潤甚鉅，簽約雙方又豈有不事先約明之理？何況原、被告二人係運用自己之資源販賣所分配使用之機票，被告亦未使用原告之人力資源，如原告販賣其機票應扣除人事開銷，被告又豈有自行吸收之理？蓋雙方均有賣票情況下，原告可扣除人事成本，被告當可相對主張其營運成本，惟此須相互計算再為抵銷，實為麻煩又無必要，絕非雙方訂約時之真意。原告直至感覺不划算時始驚覺應扣除人事成本，顯有倒果為因之繆，是原告之主張不符契約之公平原則，顯無理由。
三、原告將「銷售獎金」誤為「銷售折價」（俗稱吐市場），顯有錯誤：
原告表二支出欄內故意將「銷售獎金」扭曲為「折價」，其一方面稱大聯營目的在聯合價格壟斷市場，一方面又主張其每月均在吐市場，若該吐市場係經大聯營同意者，則除非每月後退因此暴增，大家弭平低於牌價之損失尚有盈餘，否則基於企業經營追求利潤之立場，聯營中心少有決議吐市場卻多為戴帽子，此參被告94年12月19日陳報利潤分配計算表中92年7月至11月暨93年1、2月均戴上每張票新台幣300元的帽子銷售可知梗概。原告如係自行決定吐市場，除須背負違反大聯營決議外，亦顯無實益，更無令被告一併承受之理。另原告為達減少分配盈餘予被告之目的，先重覆加計被告之銷售獎金以擴大支出，再將之視為吐市場而予以扣除，縱原告所言為真，其自92年7月至93年11月每月均在吐市場，則依其附表二所載93年10月之總收入為391,269元，吐市場之金額卻為429,100元（其他月份之吐市場金額雖低於總收入卻依然佔極高之比例），此嚴重背離做生意之經驗法則與大聯營之精神。
四、並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保免假執行。
參、不爭執事項：㈠兩造於91年12月20日簽訂「VN台北聯營協議書」（下稱系爭
契約），約定自92年1月1日起銷售越南航空公司台北出發機票之收入扣除開銷後，利潤或虧損平均分配，上開系爭契約關係已於93年12月1日終止。
㈡原告於辦理92年1月份至93年2月份之利潤分配時，已給付予被告1,741,772元。
肆、得心證理由：原告主張兩造合作期間（即92年1月至93年11月），原告應分配予被告之利潤共為1,168,430元，惟原告已給付被告1,741,772元，共溢付573,342元，爰依不當得利規定，請求被告在566,988元範圍內返還，被告則以前詞置辯，是以本件爭點在於：㈠兩造盈餘分配應否扣除人事費用？㈡原告主張應將「折價」（被告則稱為「銷售獎金」）列為支出有無理由？茲分述如下：
㈠兩造盈餘分配應否扣除人事費用？
⑴原告主張兩造為隱名合夥契約，故應扣除人事費用云云，
然稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第700條、第702條定有明文。經查：爭契約第6條配票規則規定⑴空白機票領取：「由甲方根據雙方投資之銀行保證函額度，統一向VN領取空白機票後平均分配使用，若額度不足，則由需求者提供現金，由甲方向VN領取空白機票分配使用」。⑵票款結算：「乙方於機票銷售後，應按VN之規定及開票價向甲方結算票根並給付票款‧‧‧」，足見兩造係約定由甲方出面領取機票後，平均分配使用，被告不僅非對原告所經營之事業即百聖旅行社出資，且係其以被告自己名義銷售機票，此由汪婉真證稱：「（機票拿回來後）全部放在百聖旅行社裡，誰有需求就誰來拿，我們當時有跟被告的公司弘悅旅行社配合，如果他有需求就來拿，如果有客人要就由我們直接賣給客人」、「被告每個月都會來拿，但只有拿幾張而已」等語即明，再者，被告提供一百萬元銀行保證函予越南航空，僅在取得領取空白機票之額度，並非對於原告所經營之事業出資，亦未將該一百萬元財產權移轉予原告，綜上所承，均與隱名合夥之要件不符。觀諸兩造契約內容及運作方式，兩造實則為由具有領票資格之原告出面領票、領回後由兩造各自賣票、加總二人之賣票數統籌向越航計算後退、再平均分配之無名契約，故原告主張兩造為隱名合夥、應扣除人事成本云云，顯屬無據。
⑵再者，系爭契約第3條利潤分配約定：「扣除開銷後，利
潤或虧損平均分攤」，惟兩造間既屬各自買票，若謂此處之開銷應扣除原告之人事成本，則被告使用自己的人力銷售機票，是否亦應扣除被告之人事成本？況依證人汪婉真證稱：「我們是代理太平洋的機票、越航的機票，我們主要是作越南線」、「（問：有無經營團體旅遊？）有，但很少」、「（問：有無代辦簽證？）有，且有收費，營業額多少不記得」等語（見本院卷第295頁），足見原告經營之百聖旅行社內員工，其業務非均只有銷售本件越南機票，尚包含其他業務在內，原告竟將其所經營之百聖公司員工之人事成本，列入兩造出售越南機票業務之支出，顯不合理。況原告自92年1月份合作起，至93年2月份止，每月已分配予原告之盈餘中，並未扣除人事成本，證人汪婉真亦證稱：兩造合作七、八個月以後，其跟老闆覺得不划算，所以才知道要扣人事成本等語（見本院卷第294頁背面、第295頁背面），顯見原告係合作後發現不划算始主張應扣除人事成本，而非兩造訂約時即有此約定，是以被告辯稱，兩造於合作之初即循聯營模式、「開銷」不包括人事成本等語，堪信為真實，原告主張應扣除人事成本並無理由。
㈡原告主張應將「折價」（被告則稱為「銷售獎金」）列為
支出有無理由？原告雖主張應將「折價」（被告則稱為「銷售獎金」）列為支出扣除，即業界所稱之「吐市場」，惟原告是否確實折價銷售，並未舉證以實其說，且若原告所述屬實，則由原告製作之表二所示，其自92年7月起至93年11月止，每個月均在折價銷售，甚且因此產生虧損，實非經營之常態。此外，應列為「折價銷售」或「銷售獎金」，對於結算後之盈虧影響甚大，原告並無混淆之可能，惟觀之原告自
92 年7月起至93年2月已分配予被告之分帳表所示，均係將盈餘除以二以後加上此筆金額分配予被告，若該金額為折價，豈有未予扣減之理？原告臨訟始主張上開金額應列為折價扣除，不僅與其之前所作之分帳表不符，亦乏其依據，自不足採。
伍、綜上所述，兩造約定之盈餘分配無須扣除人事成本，且原告主張應扣除「折價」亦無理由，原告分配予被告92年1月至93年2月之利潤1,741,772元，並無溢付之情形，原告依不當得利規定請求被告返還566,988元，及自93年12月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
乙、反訴方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。反訴原告起訴第一項聲明為：「反訴被告應給付反訴原告141,019元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，嗣於96年7月5日變更聲明為：「反訴被告應給付反訴原告854,799元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，核其訴之變更與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、反訴原告起訴主張：反訴被告自93年3月起拒絕依系爭契約規定將盈餘分配予反訴原告，爰依兩造契約請求反訴被告分配盈餘，其中93年3月至8月依反訴被告所提之利潤虧損分配明細表計算應分配之盈餘，至於93年9月起反訴被告未再提供機票予反訴原告，則依兩造92年7月至93年2月已分配之利潤及銷售獎金比例反訴原告為30.77%，反訴被告為69.23%，計算93年9月至93年11月應分配之金額（詳如表三所示）。至於反訴被告辯稱應扣除人事成本、且將銷售獎金列為「折價」扣除，惟其辯解並無理由如前所述，反訴原告以反訴被告以往所提之計算方式計算應分配之盈餘，並無不合等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告854,799元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
參、反訴被告則以：反訴原告所提分配表未將反訴被告所支出之作業人員薪資等開銷扣除，且附表三所列之銷售獎金實係銷售折價，反訴原告將銷售折價視為銷售獎金，實與實情不符。事實上算至93年11月止共應分配予反訴原告之盈餘為1,168,430元，而反訴被告已給付反訴原告1,741,772元，實已溢付573,342元，故反訴原告之請求於法不合，應予駁回等語置辯。並聲明：㈠反訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，反訴被告願供擔保免為假執行。
參、得心證理由：反訴被告固不否認自93年3月起未分配盈餘予反訴原告，惟辯稱算至93年11月僅需支付反訴原告1,168,430元，而其已給付1,741,772元，實已溢付573,342元云云。經查：反訴被告所為之計算方式係將人事成本及銷售獎金列為支出扣除，然反訴被告之計算方式並無理由已如前述，是以其辯稱有溢付云云委無足採，反訴被告自應給付反訴原告93年3月至同年11月之盈餘。又反訴原告依反訴被告所提之利潤虧損明細表計算93年3月至8月應分配之金額，至於93年9月起反訴被告未再提供機票予反訴原告，而依兩造92年7月至93年2月已分配之利潤及銷售獎金比例反訴原告為30.77%，反訴被告為
69.23%，計算93年9月至93年11月應分配之金額（均詳如表三所示），核屬有據，其請求反訴被告給付盈餘，應予准許。
肆、從而，原告依兩造契約規定，請求反訴被告給付854,799元，及自反訴狀繕本送達之翌日即95年1月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
丁、假執行之宣告：原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。至於反訴原告及反訴被告分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，核無不合，茲分別酌定相當之擔保金額准許之。
戊、本件為判決基礎之事證已明，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
己、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項規定，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第五庭 法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
書記官 劉寶鈴