臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第6274號原 告 己○○訴訟代理人 游開雄律師被 告 丙○○○
參 加 人 乙○○被 告 戊 ○
丁 ○
庚 ○前列三人共同法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 張文寬律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於95年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○○應將坐落台北市○○區○○段三小段1267建號，門牌編號台北市○○○路○段○○巷○○弄○○號建物，於九十一年一月十八日向台北市大安地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○○負擔十分之二，餘由原告負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面⑴訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：（二）請求之基礎事實同一者。
（七）不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本件原告原起訴請求：
「（一）被告丙○○○應將坐落台北市○○區○○段三小段1267 建號，門牌編號台北市○○○路○段○○巷○○弄○○號建物（下稱系爭建物）於九十一年一月十八日向台北市大安地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷，回復登記為原告所有。（二）被告丙○○○應將如附表一所示建物於九十年一月十八日向大安地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷，回復為被告戊○所有，被告戊○並應將附表一所示建物於八十九年十一月六日向大安地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷，回復登記為原告所有。（三）被告丙○○○應將如附表二所示建物於九十年一月十八日向大安地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告丁○所有，被告丁○並應將附表二所示建物於八十九年十月六日向大安地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷，回復登記為原告所有。（四）被告丙○○○應將如附表三所示建物於九十年一月十八日向大安地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告庚○所有，被告庚○應將附表三所示建物於八十九年十一月六日向大安地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷，回復登記為原告所有。」；嗣於94年12月15日變更訴之聲明為：「
（一）被告丙○○○應將如附表一所示建物於九十年一月十八日向大安地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷，回復為被告戊○所有，被告戊○並應將附表一所示建物所有權移轉登記予原告。（二）被告丙○○○應將如附表二所示建物於九十年一月十八日向大安地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告丁○所有，被告丁○並應將附表二所示建物所有權移轉登記予原告。（三）被告丙○○○應將如附表三所示建物於九十年一月十八日向大安地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告庚○所有，被告庚○應將附表三所示建物所有權移轉登記予原告所有（四）先位聲明：被告丙○○○應將系爭建物於九十一年一月十八日向台北市大安地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷，回復登記為原告所有；備位聲明：被告丙○○○應將系爭建物所有權移轉登記予原告所有。」，核其訴之變更追加，與上開規定相符，應予准許。
⑵又就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起
見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條定有明文。本件參加人主張系爭建物移轉予被告丙○○○係其與原告共同為之，原告請求塗銷顯有不當，且系爭建物為其與原告所共有，原告請求塗銷移轉登記予原告，顯然侵害參加人之共有權，為輔助被告丙○○○起見聲請參加訴訟等語。查系爭建物之移轉係由參加人所辦理，是以應認參加人就本件訴訟有法律上之利害關係，依上揭法條規定，其參加訴訟即屬合法。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）關於附表一、二、三所示建物部分：參加人乙○○已於另案坦承上開建物登記予被告丙○○○，係基於保護被告庚○等三姐弟之財產所為權宜之計，並無買賣之合意，參加人與被告丙○○○顯然通謀為虛偽意思表示，其買賣之債權及物權行為均屬無效，且原告係授權參加人將上開建物登記予庚○等三人名下，參加人竟逾越代理權限復將之移轉給被告丙○○○，參加人所為之法律行為對原告顯不生效力；再者，依民法第1088條規定，參加人未經原告同意以買賣名義將上開建物移轉登記予被告丙○○○名下，顯非為子女利益，其處分亦屬無效，原告自得訴請塗銷登記。又原告係基於避免遭其兄債台高築所牽累，始與參加人商議將上開建物以虛偽贈與方式先過戶予被告庚○等三人所有，原告與被告庚○等三人間之贈與顯為通謀虛偽意思表示而無效，退步言縱仍成立記名登記無名契約，原告亦以書狀之送達向被告庚○等三人終止前開借名登記契約，依民法第263條準用第259條規定，請求回復原狀移轉登記為原告所有。
（二）關於系爭建物部分：其並未授權參加人將其所有之系爭建物移轉登記予被告丙○○○，而參加人於另案亦坦承系爭建物之移轉並無真正之買賣合意，自為通謀虛偽意思表示而無效，原告自得訴請塗銷回復為原告所有；退一步言，縱認原告與被告丙○○○間有借名登記之合意，原告亦以書狀之送達向被告丙○○○為終止之意思表示，請求回復原狀登記為原告所有。
（三）並聲明：⑴如上述變更後聲明所示；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告庚○、丁○、戊○則以：附表一、二、三所示之七間房屋，乃係原告依國人習慣由父母陸續贈與給子女，並無虛偽不實可言，又上開建物自89年11月起即分別為被告庚○等三姐弟所有，則該七間房屋於90年1月18日移轉登記在被告丙○○○名下，與原告無關，原告自無權請求塗銷他人間之房屋所有權移轉登記，其提起本件訴訟顯有當事人不適格之情事。被告丙○○○及參加人則以：原告未提出任何證據證明其與被告丙○○○通謀而為虛偽意思表示辦理不實之移轉登記，且原告之前既然以資金證明之方式，辦理買賣移轉登記，其後亦應再做資金流向證明，始得請求被告丙○○○移轉等語置辯。並均聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、附表一、二、三所示建物於89年11月6日由原告分別以贈與方式移轉登記予被告庚○、丁○、戊○，並於90年1月18日由被告庚○、丁○、戊○以買賣方式移轉登記予被告丙○○○；另系爭建物於90年1月18日由原告以買賣方式移轉登記予被告丙○○○等情，有土地登記謄本、建物謄本等附卷可參，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、得心證之理由：
（一）附表一、二、三所示建物部分：⑴原告雖主張其移轉予被告庚○等三人，係虛偽贈與之意思
而無效，或僅為借名登記請求終止借名登記契約回復原狀云云，然按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文，原告並未舉出確切證據證明其與被告庚○等三人間所為之贈與契約及移轉登記行為係出於通謀虛偽意思表示，其主張已難採信，且其於另案通常保護令事件審理時，已自承：「... 我的印鑑證明、印章、身分證、我的收入都是聲請人在管理，我並沒有同意將不動產過戶給丙○○○，我只願意過戶給小孩... 」等語（見本院94年度家護字第202號卷94年7月21日訊問筆錄），足認原告確實有將上開建物贈與給被告庚○等三人之意思，是原告主張上開贈與行為係通謀虛偽意思表示或借名登記云云，均不足採，其請求被告庚○等三人應分別將上開建物所有權移轉登記予原告，顯無理由。
⑵又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使權利，民事訴訟法第242條前段定有明文。查本件原告與被告庚○等三人間有贈與之真意已如前述，是原告對於被告庚○等三人並無任何權利存在，縱使被告庚○等三人嗣後將系爭建物以虛偽買賣或借名登記方式移轉登記予被告丙○○○所有，亦與原告無涉，原告自不得以自己名義請求被告丙○○○將上開建物所有權登記塗銷回復登記予被告庚○等人所有。
（二）系爭建物部分：查證人甲○○○證稱：原告係原告大哥的連帶保證人，因原告大哥財務出問題，原告擔心財產被假扣押，所以要把房子移轉出去，但被告丙○○○擔心會違法，就說要用買賣的方式處理，其就借505萬元給被告丙○○○，再由被告丙○○○匯款給原告等語（見本院95年1月19日言詞辯論筆錄），參加人乙○○於另案審理時亦陳稱：「... 我從94年5月24日就陸續做資金證明要將原本相對人的房子買回來，那房子是假買賣給我十姨（即被告丙○○○）... 」，再參酌被告所提之存摺明細表所示，被告丙○○○雖於90年1月11日匯款280萬元至原告帳戶內作為系爭建物買賣之價金，然上開款項分別於90年1月11日轉出200萬元、於90年1月16日轉出80萬元而提領一空，足見該款項僅係作為資金證明之用，兩造間並無給付實際價款之意思，是以原告主張其與被告丙○○○之間並無買賣之真意、該買賣行為因通謀虛偽意思表示而無效等語，應堪採信，原告請求塗銷為有理由。至原告另請求回復登記為原告所有云云，然被告塗銷登記後自然回復登記為原告所有，是此部份無待原告請求。又按預備訴之合併，先位之訴不合法或無理由，為後位之訴之判決條件，先位之訴有理由，後位之訴無庸判決，本件原告先位聲明請求有理由，其後位聲明自無庸裁判，附此敘明。
五、綜上所述，原告主張與被告丙○○○間之買賣行為係通謀虛偽意思表示無效而請求塗銷所有權移轉登記，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。至參加人另以：系爭建物乃參加人與原告二人共同興建，雖目前借名登記在丙○○○名下，然參加人有一半之所有權，因此縱使回復登記，亦應回復登記為原告與參加人共有等語，然參加人僅得為輔助被告起見而為參加，若參加人對本件訴訟標的為自己有所請求，自應提起主參加訴訟，是以參加人上開主張本院無從併予審理，附此敘明。
七、假執行部分：原告就附表一、二、三所示部分請求並無理由，是其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回；至系爭建物部分原告雖勝訴，然原告請求塗銷所有權移轉登記，係命被告為一定意思表示之判決，依強制執行法第一百三十條第一項於判決確定時視為已為意思表示，性質上不宜假執行，是亦應駁回原告假執行之聲請。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第86條前段。中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
民事第五庭 法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
書記官 劉寶鈴