臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第6479號原 告 王竣民（即祭祀公業王五祥管理人）訴訟代理人 王振志律師被 告 丁○○
2之3台北市陝西省西安市同鄉會法定代理人 丙○○被 告 甲○○○
樓乙○○共 同訴訟代理人 黃景安律師上列當事人間請求給付租金事件，本院於九十五年十二月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告如附表所示之租金金額及遲延利息。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣被告等人係分別本於租賃權、地上權而承租使用原告所有坐落台北市○○區○○段二小段第318、318-4（分割前為31 8）、319、319-8（分割前為319）地號土地（上開地號總面積分別為805平方公尺、853平方公尺、16平方公尺、27平方公尺），並與原告訂有租約（或繼受其前手租約），有土地登記簿謄本及租約可稽，且被告等亦有區分所有建物坐落於上開土地上。而被告等自民國（下同）89年度起至94年度止，尚有如附表所示之地租未付，為此本於地上權之租金給付請求權及租賃權租金給付請求權，請求被告給付所欠之地租暨違約利息。
（二）被告主張本件租金債務係「往取債務」，於原告未出具蓋有公印及管理人簽章之收據時，得拒絕給付，故被告不負遲延責任云云。惟查，系爭租約第6條第㈢約定，旨在促使承租人注意繳租時所收取之收據，須以蓋有原告之公印及管理人簽章為憑，以避免派下員假借收租名義而中飽私囊，此由該條之「…以公印及管理人全體簽章為憑，如無公印及全體管理人簽章者，不得以為收租收據之憑證。」為證。其程序為承租人於繳納租金時，再由原告出具收據，非如被告主張須由原告將蓋有公印及管理人簽章之收據交予承租人後，被告才負有繳租義務，被告此項主張顯悖於一般經驗法則及交易習慣，並不足採。此外，原告所有之土地佔地廣大，向來慣以土地承租人至原告公業祠堂處所繳租，此有原告年度之催租通知及被告繳租定式收據足證，是本件繳納租金之履行地應為原告公業處所。復依兩造租約第4條約定：「租金繳納：每年每坪依該地號申報地價7％計算地租，於每年7月15日乙次付清…」，乃本件租金債務已定有確定給付時間，被告未於該時間給付即負遲延責任，而本件係屬赴償債務已如前述，自不容被告曲解租約約定意旨，主張本件屬於往取債務，而規避遲延責任。
（三）本件租金繳納係於「當年7月15日」繳交該1年期之地租，是每年7月15日前被告並不負繳交當年度租金之義務，原告亦不得要求承租人繳納，故每年應繳之地租，其時效時間應自原告得收取之日起算，而就89年度之租金，原告於
89 年7月15日始得請求，其時效自應於89年7月15日起算，故本件89年上半年租金並未罹於時效。
（四）本件被告丁○○、北市陝西省西安市同鄉會承租系爭土地，除有地上權之設定，並與原告定有租約，依最高法院64年第5次民庭總會決議，二者自可並存。而依租約係約定按申報地價7％計租，原告依法自得請求被告等依租約給付租金，是被告丁○○、北市陝西省西安市同鄉會主張應按地上權所登記之以申報地價2.5％計租，實不可採。
（五）至被告乙○○、甲○○○部分，原告於84年訴請調整租金案中，經鈞院85年度訴字第341號、臺灣高等法院85年度上字第1328號判決，調整被告甲○○○每年應付56,720元及稻谷五台斛計算，被告乙○○每年應付49,523元及稻谷五台斛計算。惟上開判決所計算租金調整之基礎係本於84年度申報地價6％計算而得，當時礙於訴之聲明須確定明確，乃以申報地價6％計算所得金額作為調租聲明，惟揆諸上開判決意旨，亦認應調整至按申報地價6％計算租金為合理，故原告訴請被告乙○○、甲○○○依每年申報地價6％租率繳租，亦無不合。
（六）另有關被告台北市陜西省西安市同鄉會所有萬美大樓建物之坐落基地，依該棟建物66年度使字第2018號使用執照所載，係坐落於重測前萬盛段溪子口小段第112、113、112-
5、113-3、113-12地號，重測後變更為萬隆段二小段第318地號（即重測前萬盛段溪子口小段112、112-5、112-6、113-3、113-12、113-13、113-14）、同區段第319地號（即重測前萬盛段溪子口小段113、112-3、000-0○○○區段第320地號（即重測前萬盛段溪子口小段113），嗣原告於94年就上開第318、319地號申請分割，而上開地號分割後地政機關乃就被告之地上權一併轉載於分割後之第318-
4、319、319-8地號。而被告台北市陝西省西安市同鄉會就上開土地之地上權設定範圍共計889.25平方公尺【即：
846.25平方公尺（318- 4地號）＋16平方公尺（319地號）＋27平方公尺（319-8地號）】與該棟建物使用執照所載之基地面積889.11平方公尺並無二致。是被告所有建物其基地本即坐落於分割前第318、319地號無誤。另查，原告另案訴請同棟住戶給付租金案中（鈞院93年度訴字第3103號、臺灣高等法院94年度上易字第264號），亦經承審法官囑託古亭地政事務所就該萬美大樓實際坐落位置進行測量，經查該大樓係坐落同區段第318-1、318-3、318-4、319-1、319-6、319-8地號。姑不論該建物坐落於其他地號是否應返還不當得利予原告，然被告既與原告就系爭第318、319地號土地定有租約，縱系爭土地經分割後致被告原有之地上權與萬美大樓之實際坐落基地稍有不符，亦屬地政機關編列子地號轉載作業所致，並無礙被告原有地上權之權利，是被告台北市陜西省西安市同鄉會主張其所有建物僅坐落系爭第318-4地號而拒付系爭第319、319-8地號地租，本屬無據。
（七）訴之聲明：⒈被告應給付原告如附表所示之租金、違約金本息。
⒉聲請依職權宣告假執行。
二、被告則以：
（一）緣原告與丁○○、北市陝西省西安市同鄉會間因訂有土地租賃契約，而由被告等設定地上權，被告等負有給付地租義務，惟查本件地租之給付，係由原告前來被告等之住所收取之債務，即所謂往取債務，此由租約第6項第3款約定：「繳納租金應由甲方（即原告）出具收據，並以公印及管理人全體簽章為憑」，此項約定為原告前來被告丁○○、北市陝西省西安市同鄉會之住所收取租金時，應提出由蓋有公印及全體管理人簽章之收據時，被告丁○○、北市陝西省西安市同鄉會始將租金給付原告，若收據未蓋有公印及全體管理人簽章，被告丁○○、北市陝西省西安市同鄉會即得拒絕給付租金，因此本件地租之給付原告並未前來被告住所，提出由原告蓋公印及全體管理人之簽章向被告丁○○、北市陝西省西安市同鄉會收取地租，被告丁○○、北市陝西省西安市同鄉會尚不負遲延責任，則原告提起本訴請被告給付租金及遲延利息，應非法之所許。
（二）原告起訴請求給付系爭租金時，有關89年上半年部分之地租已逾5年時效，被告等自得拒絕給付。其餘之地租，被告丁○○應依每坪申報地價2.5％計算，被告台北市陜西省西安市同鄉會依地上權設定之記載為按每坪申報地價
2.5％計算，至被告乙○○、甲○○○依據鈞院85年度訴字第341號判決主文第1項載明，按附表1第7欄所示之金額辦理地上權租金額之變更登記，故被告等應給付之地租為：被告丁○○計152,261元、被告台北市陜西省西安市同鄉會計100,3 41元、被告乙○○計272,360元、被告甲○○○計311,960元。就超過上開金額部分，原告並無請求權。
（三）另有關被告台北市陜西省西安市同鄉會所有建物係坐落原告所有台北市○○段○○段第318-4地號上，建物為836號，並未坐落於同所分割前之319地號，此有建物登記謄本所載之建物地號僅載明318-4號，無319及319分割後之319-8地號，而319地號土地登記謄本所載之建號並無836建號之記載，則原告請求被告給付建物並未使用之319地號，或分割後之319、319-8地號之租金，均無理由。
（四）答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉被告願供擔保，聲請免為假執行。
三、按當事人合併提起數宗訴訟，而致其訴之全部或一部，不屬民事訴訟法第427條第1項及第2項各款之情形者，自始即當然應適用通常訴訟程序。經查，本件訴訟標的金額超過50萬元，不屬於民事訴訟法第427條第1項所規定之情形；又關於被告甲○○○及乙○○等2人，原告係本於地上權之法律關係請求給付地租，惟依原告提出之土地登記謄本節本影本所示，該地上權登記內容記載存續期間均屬未定期限，應付之地租，僅記載為年租新台幣及稻谷若干，並未約定給付之期限，是不能認為該地租之給付屬於民事訴訟法第427條第2項第8款所規定之「定期給付」之訴訟，因原告併同對被告丁○○、台北市陜西省西安市同鄉會、甲○○○及乙○○等人提起訴訟，依上揭說明所示，因原告對被告甲○○○及乙○○2人之訴訟，不屬於民事訴訟法第427條第1項及第2項規定之情形，致本件事件之審理，自不能適用簡易訴訟程序，且原告亦於本院新店簡易庭94年10月20日審理時，當庭請求將本案移轉至本院民事庭依普通程序審理（參見當日庭訊筆錄所載），是本件訴訟自應適用普通程序予以審理，合先敘明。
四、本院得心證之理由：
（一）被告葉顯南與台北市陜西省西安市同鄉會與原告間有土地租賃契約關係；被告甲○○○與乙○○與原告間有設定地上權關係，均有給付租金之義務：
⒈按最高法院43年台上字第454號判例要旨：「被上訴人租
用系爭基地建築房屋，就令如上訴人所稱未依土地法第102條規定為地上權之登記，亦不過不生地上權之效力而已，究不得以此為影響於租賃契約之成立。」又「同一物上債權與物權，各別獨立存在，除依法有混同原因外（如民法第762條規定），不能使之消滅。茲某甲向某乙承租土地建築房屋，定有租賃期限，嗣復設定地上權登記（期限相同）不過加強租賃關係，二者自可並存，本件地上權消滅後，某乙訴請返還土地，某甲仍可本於原有租賃契約主張權利。」最高法院64年第5次民庭庭推總會會議亦有決議在案，是於同一土地上同時設定地上權及成立土地租賃契約關係，兩者互不影響，均得有效成立，且得各自依循及主張。又按地上權非以地上權人交付地租為必要，最高法院67年台上字第3779號著有判例足參，是地租之約定與否，並非地上權成立之要件，縱使地上權登記中有關於地租之記載，亦不影響地上權人與土地所有權人，另外成立土地租賃契約中關於租金約定之效力。是以，若租用基地建屋之地上權人，同時另與土地所有權人簽訂土地租賃契約時，於雙方間應同時存有地上權之物權關係及土地租賃契約之債權關係，於斯時，土地所有權人即得選擇依地上權之地租約定，或依土地租賃契約中之租金約定，向承租人請求給付租金。
⒉查葉宋君玉（即被告丁○○之被繼承人）於68年11月16日
與原告簽訂土地租賃契約書，向原告承租重測前台北市○○區○○段溪子口小段112、113-12地號土地（重測後為台北市○○區○○段二小段第318地號），租金約定為每年每坪依土地申報地價7%計算地租，於當年7月15日乙次付清，此有系爭土地租賃契約書在卷可稽，雖葉宋君玉嗣後於69年間與原告另設定地上權關係，並有記載地租之計算方式，此有原告提出之土地他項權利登記申請書附卷為憑，惟依前揭說明所示，原告仍得依兩造間所成立之土地租賃契約所約定之租金數額來請求，不受該土地地上權登記之限制甚明。被告丁○○既為葉宋君玉之繼承人，依法繼受系爭權利義務關係，是原告依與葉宋君玉間成立之土地租賃關係，請求被告丁○○應依系爭土地申報地價7％計算給付地租，洵屬有據。至於原告與葉宋君玉所簽訂之土地租賃契約書上「葉宋君玉」之印文，與上揭地上權登記申請書上「葉宋君玉」之印文，無論印文字體之式樣及印文之大小及各字體間之間隔均相符，應屬真正，依最高法院19年上字第2189號及28年上字第1905號判例意旨所示，法院自行核對字跡已足為判別印文之真偽時，自得依其判斷之結果為心證所得而為判決，是葉宋君玉與原告所簽訂之土地租賃契約書，應為真正，被告丁○○指稱未與原告簽訂土地租賃契約云云，即非可採。
⒊再查，被告台北市陝西省西安市同鄉會所有之萬美大廈建
物之坐落基地，依該建物66年度使字第2018號使用執照所載，係坐落於重測前萬盛段溪子口小段第112、113、112-
5、113-3、113-12地號，基地面積為889.11平方公尺，重測後變更為萬隆段二小段第318地號（即重測前萬盛段溪子口小段112、112-5、112-6、113-3、113-12、113-13、113-14）、同區段第319地號（即重測前萬盛段溪子口小段113、112-3、112-9）及同區段第320地號（即重測前萬盛段溪子口小段113），嗣原告於94年就上開第318、319地號申請分割，而上開地號分割後地政機關乃就被告台北市陝西省西安市同鄉會之地上權一併轉載於分割後之第318- 4、319、319-8地號，可證被告台北市陝西省西安市同鄉會地上權登記之土地，即是上揭萬美大廈基地使用之土地之一部分，且被告台北市陝西省西安市同鄉會就上開土地之地上權設定範圍計算為889.25平方公尺【即：846.25平方公尺（318- 4地號）＋16平方公尺（319地號）＋27平方公尺（319-8地號）】，亦與萬美大廈建物使用執照所載之基地面積889.11平方公尺相差無幾。再參酌兩造所簽訂之土地租賃契約書所載，亦載明租賃標示土地即為台北市○○區○○段二小段318、319（指分割前之地號）、320等地號土地，租賃目的即為供建築房屋之用，是被告台北市陝西省西安市同鄉會所有之建物大廈既有使用原告所有系爭318、318-4、319、319 -8地號土地為其大廈坐落基地之一部分，自屬有使用原告所有之系爭土地無疑，則原告依據土地租賃契約書第4條之約定，請求被告台北市陝西省西安市同鄉會每年按土地申報地價百分之7乘上持分數，計算給付如附表所示之租金，即屬有據，為有理由。
⒋又查，被告乙○○、甲○○○就原告所有坐落台北市○○
區○○段二小段第319號土地，與原告間設有地上權登記，其地上權之地租原約定為「每坪按申報地價百分之2.5及稻谷五台斛計算」，基於社會進步及價值飛漲，原約定之租金額尚不足繳納地價稅及其他費用，經原告於84年間發函向被告乙○○、甲○○○表示應改依申報地價百分之7計算年租，未獲被告置理，是原告訴請法院判決調整租金，業經本院於85年7月11日以85年度訴字第341號及臺灣高等法院於86年1月27日以85年度上字第1328號判決准許確定，依該等判決內容所示，雖就被告乙○○、甲○○○之租金種類為新台幣部分者，調整為按申報地價6%計算為適當，並據以計算出應繳納之地租金額，惟參酌原地上權登記關於地租部分記載為「每坪按申報地價百分之二. 五及稻谷五台斛」計算，並非一定金額數之租金，反觀上開判決主文亦揭示：被告甲○○○、乙○○於原告所有台北市○○區○○段二小段319地號土地應付之地上權年租金（租金種類為現金部分），．．．應各調整為如附表一第七欄所示之金額，惟查，附表一第七欄所記載者並非直接記載一定金額數，而是併為記載調租後租金之金額及計算公式，即按土地申報地價6％計算之，且標明僅就現金部分為調整，由此可證，上開判決認定者為被告乙○○、甲○○○依其地上權設定之關係，占有使用原告系爭土地所應繳納之年租，應自原約定按土地申報地價百分之2.5計算，調整為按土地申報地價百分之6計算為是，是本件原告訴請被告乙○○、甲○○○依地上權設定之土地面積，按土地申報地價百分之6乘以持分數，計算應給付之租金數額，洵屬有據，為有理由。
（二）本件被告租金之給付，並非屬於往取債務：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條定有明文。本件被告主張系爭租金之給付，屬於往取債務，被告不負主動給付之義務，屬於有利於己之事實，依舉證分配原則而論，自應由被告負舉證之責。
⒉本件被告丁○○、台北市陝西省西安市同鄉會抗辯系爭租
金之給付屬於往取債務，應由原告至被告處收取一節，無非係以系爭租約第6項第3款之約定為據，惟查系爭租約第6條第3款記載：「繳納租金應由甲方（即原告）出具收據，並以公印及管理人全體簽章為憑」之意旨，應是在提醒承租人注意繳租時所收取之收據，其上應具備原告之公印及管理人全體之簽章，以作為已經繳租之證明，而免爭議，並無涉原告須至被告處所收租之約定，且參酌原告出租之土地佔地甚廣，且承租人不在少數，原告實無理由約定自己應至各承租人處收租，無謂增加自身收租困難之理，是被告辯稱兩造間有約定原告應至被告處收取租金，且前來收取租金時，應提出由蓋有公印及全體管理人簽章之收據時，被告始將租金給付原告，若收據未蓋有公印及全體管理人簽章，被告即得拒絕給付租金云云，顯與經驗法則不符，而違常情，應非真實，不足採信。
（三）本件原告關於89年上半年度租金之請求權，並未罹於時效而消滅：
⒈按租金各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；又消滅
時效，自請求權可行使時起算，民法第126、128條分別定有明文。又民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問。最高法院63年台上字第1885號著有判例足參，是請求權消滅時效之起算，自應以該請求權得為請求之時點起算之。⒉經查，本件原告與被告丁○○、台北市陝西省西安市同鄉
會間之系爭租約關於租金之繳納，於租約第4條約定於「當年7月15日」繳交該1年期之地租，是每年7月15日前被告並不負繳交當年度租金之義務，原告亦不得請求承租人繳納，是每年期應繳之地租，其時效時間應自原告得收取之日起算，是本件原告對於被告丁○○、台北市陝西省西安市同鄉會之89年整年度之租金，原告自89年7月15日起始得向為被告為請求，故其時效期間應自89年7月15日起算，迄至原告提起本件訴訟之日即94年7月14日止，並未逾5年之時效期間，是被告丁○○、台北市陝西省西安市同鄉會辯稱本件89年上半年租金已經罹於時效而消滅云云，委無足採。
⒊至於被告甲○○○及乙○○使用原告系爭土地，係基於地
上權之關係，而該地上權之登記，雖有記載地租之計算方式及數額，但並未有給付日期之約定，因該地租係約定為「年租」，可見當年度之租金，承租人自1月1日起至12月31日止均得為給付，而不負遲延責任，依常情而論，承租人得於12月31日給付之租金，應不會主動提前繳交，是關於89年度之租金，被告甲○○○及乙○○自89年12月31日起始無由拒絕給付，由此足認，原告得向被告甲○○○及乙○○請求給付89年度租金之給付請求權，應自89年12月31日起始可行使而不遭被告拒絕，是依該日起算，迄至原告提起本件訴訟之日即94年7月14日止，並未逾5年之時效期間，是被告辯稱本件89年上半年租金已經罹於時效而消滅云云，委無足採。
五、綜上所述，本件原告與被告丁○○、台北市陝西省西安市同鄉會間有土地租賃契約關係，與被告乙○○、甲○○○間有設定地上權關係，並均有約定地租之給付，且原告之給付租金請求權均未罹於時效而消滅，是原告本於兩造間之土地租賃關係及地上權關係，訴請被告等依約給付如附表所示之租金金額及利息，洵屬有據，為有理由，應予准許。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、假執行之宣告：本件訴訟並無民事訴訟法第389條所規定應依職權宣告假執行之情形，是原告聲請本院應依職權宣告假執行，與法未合；而原告又未依民事訴訟法第390條之規定陳明願供擔保宣告假執行，亦與規定不符，本院亦不得逕命其供擔保後而得假執行，是原告關於假執行宣告之聲請，不應准許。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85第1項，判決如
主文。中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
民事第五庭法 官 陶亞琴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 1 月 5 日
法院書記官 吳芳玉