臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第7361號原 告 丙○○
4樓訴訟代理人 游開雄律師被 告 甲○○
乙○○上列二人訴訟代理人 王宏濱律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於中華民國94年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按強制執行法第14條第1項規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。
如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」；是債務人提起上開債務人異議之訴乃以排除執行名義之執行力為目的，並非以排除具體執行為目的，是執行程序若已終結，或判決確定前執行程序已終結，即均無提起債務人異議之訴之實益。次按民國（下同）89年2月2日新修正之強制執行法第115條之1第2項規定執行法院對債務人之薪資為扣押後，就債務人於扣押後應受及增加之給付，得以命令移轉予債權人，惟此係為解決實務上為數甚多之因扣押債務人薪資而視為不遲延案件，使之得未待債權人債權全部受償前即提前報結之權宜性修正；執行法院關於薪資債權所發之移轉命令，仍須待將來薪資債權發生時，始生債權移轉之效力。且最高法院63年度第三次民庭庭推總會決議（六）認「將來之薪金請求權，可能因債務人之離職，或職位變動，或調整薪津，而影響其存在或範圍，凡此種非確定之債權，均不適於發移轉命令，如執行法院已就此種債權發移轉命令，在該債權未確定受清償前，執行程序尚不能謂已終結」；故執行法院雖可依上開新修正規定為案件之報結，但執行程序於此情形下實則尚未終結。
而債務人之財產為全體債權人之總擔保，乃屬當然，為避免發生先行聲請執行之債權人可得充份受償，肇致債務人串通假債權人搶先聲請之機會，就尚未到期之薪資債權部分，執行債權人既尚未受償，則若有其他債權人聲明參與分配或併案執行，法院自可撤銷此部分之移轉命令，另行核發支付轉給命令或按債權額比例核發移轉命令，始符公平。台灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會決議（台灣高等法院89年法律座談會彙編第246-248頁）即採相同見解。是參照強制執行法第151條之1第2項規定可知，扣押債務人薪資債權，而無其他債權人參與分配時，即可認為法院核發移轉命時，強制執行程序即已終結。而本件強制執行程序詳如下述兩造不爭執事實所記載，查本院調閱執行處94年度執丑字第40328號執行卷查知，本院民事執行處雖於94年12月2日以北院錦丑字40328號函囑託台灣士林地方法院逕將扣押原告在第三人光寶科技公司之薪資債權之扣押令，改核發債權移轉命令，惟台灣士林地方法院迄未依本院民事執行處囑託核發移轉命令予被告，是本件強制執行程序尚難認業己終結；應先敘明。
二、原告起訴主張略以：
（一）被告以台北地方法院90年訴字第4033號判決（下簡稱前案）為執行名義聲請對原告之財產為強制執行，嗣台北地方法院民事執行處以94年度執丑字第40328號強制執行事件（下簡稱強執事件），依被告聲請囑託台灣士林地方法院以士院儀94執助康字第2524號扣押令，扣押原告對第三人光寶科技股份有限公司（下簡稱光寶公司）每月薪資三分之一之薪資債權；惟前案判決乃因原告與被告於民國（下同）89年8月3日及89年8月29日簽訂有「協議書」及「DCA股票資金協議書副約」，約定原告向被告買回DCA公司轉換後之宇強事業科技股份有限公司（下稱宇強公司）之股票，而判令原告應給付被告尾款1,028,100元、違約金200,000 元及自90年1月1日起按法定利率計算之利息。故依協議書約定，被告亦負有「同時」交付宇強公司股票義務，惟因原告於前開判決審理期間未踐行催告程序，而無從行使同時履行抗辯權；現原告已於94年11月29日發函催告被告給付宇強公司股票；是被告自得於強執事件程序中主張行使同時履行抗辯權即於被告給付宇強公司股票前，原告自得拒絕給付前案執行名義之價金。又因宇強公司目前業已實質停業，無經營狀況，故被告持有之認股憑證顯無從取得換股後之宇強公司之股票，故被告亦顯有難為對待給付之虞甚或已陷於給付不能，是被告對待給付義務亦顯不能履行，故被告對原告之前案判決執行名義，亦因而「消減」，據此原告依強制執行法第14條第1項前段提起本件債務人異議之訴，請求撤銷前開執行程序。又本件被告業已受領第三人光寶公司應給付予原告之薪資新台幣（下同）29,843元，因被告無權受領如前述，是被告自應依不當得利法律規定，將上開金額返還予原告。爰起訴請求判決⒈鈞院94年度執字第40328號給付買賣價金強制執行事件，所為之強制執行程序，應予撤銷。⒉被告等應給付原告29,843元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息本分之5計算之利息。⒊訴訟費用由被告負擔。
（二）原告得主張同時履行抗辯。按前案執行名義之訴訟標的為買賣價金請求權，惟依購併合約書第8條、二造協議書第7條等規定，被告負有交付股票之義務，是被告抗辯二造股票買賣之協議非雙務契約並不足採。依最高法院50年台上字第1150號判例等實務見亦認為，原告若行使同時履行抗辯權後，即可溯及排除已發生之遲延責任；故原告於94年11月29日發函催告被告給付宇強公司股票，即可同時行使履行抗辯權之主張，足認此「妨礙」被告前案判決請求之事由係發生於前開執行名義之後，故原告自可主張在被告依法給付宇強公司股票前，拒絕給付前開價金，其理甚明。
（三）原告依強制執行法第14條第1項前段規定提起債務人異議之訴為有理由：
１、給付不能之抗辯：被告迄仍未取得轉換後之宇強公司之股票，據悉係因宇強公司目前業已實質停業，無經營狀況，故被告持有之認股憑證顯無從取得換股後之宇強公司之股票；是被告對原告言其給付宇強公司股票之義務亦陷於不能，雖或非可歸責於兩造，惟依民法第266條之規定，原告自得免於前案確定判決執行名義之對待給付，亦可認被告所持執行名義所載請求權全部失其存在之事由發生。同時倘原告仍依前案判決執行名義給付，顯有失公平，故應併認本件符合民法第227條之2所示情事變更原則，原告當然得據此提起債務人異議之訴。
２、不安抗辯：契約當事人之一方於訂約後有難為對待給付之虞，縱財產並無減少，有先為給付之他方當事人仍可類推適用民法第265條規定，主張不安抗辯權。最高法院77年台上字第1985號判決要旨可資參照，如前述原告嗣後得知被告係於89年12月5日取得轉換後之宇強公司認股憑證，惟事實上，被告僅持有認股憑證，並未取得轉換後之宇強公司股票，是被告能否依約將宇強公司股票給付原告尚屬未知，據此被告顯有難為對待給付之虞，依前揭法文，於被告未為對待給付或提出擔保前，原告自得拒絕自己之給付。從而原告主張，被告前案判決執行名義所載請求原告給付金額全部有暫難行使之事由發生，故得行使強制執行法第14條第1項之債務人異議之訴。
（四）依兩造間「協議書」、「DCA股票資金協議書副約」規定可知，本件原告並無先為給付之義務，是原告當然得主張同時履行抗辯權。又被告雖抗辯90年6月已領取宇強公司股票並提出股票為憑，惟被告提出之證物即股票之印製日期為88年12月31日，與宇強公司預計給付股票之日期90年1月31日顯有出入，且該股票上記名股東並非被告，是被告抗辯未給付不能云云，並無理由。
二、被告抗辯略以：
（一）本件原告所主張債務人異議之事由，除與事實不符外，又均於前案判決言詞辯論終結前既已存在，故該等事由發生於前案判決既判力基準時前，故原告執此提起本件債務人異議之訴並無理由；又縱認非前案判決既判力範圍內，惟依兩造於89年間所簽訂之「協議書」等可知，本件原告是買回DCA公司於合併後轉換為宇強公司股票，並返還被告投資款，並非單純股票買賣交易，是原告依協議書等規定有先為給付尾款1,050,000元等義務，故原告主張本件為普通買賣契約之雙務契約，進而主張同時履行抗辯云云並無理由。又退步言若認原告得主張同時履行抗辯，惟該事由係發生在言詞辯論終結前，依強執執行法第14條第1項後段規定，債務人即原告不可依該程序提起異議之訴。同時本件被告早於90年間即已取得宇強公司之股票，並無原告所稱給付不能或無法履行之情事，是原告主張不安抗辯權或情事變更原則云云，亦無理由，同時被告迄目前為止尚未領到執行法院所發任何款項，綜上是請求判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
（二）本件原告提起債務人異議之訴於法不合：以確定判決為執行名義者，債務人異議之訴事由，限於前訴訟言詞辯論終結後發生者，始得主張，至於前訴訟言詞辯論終結前已存在之事由，不論債務人是否知悉？有無主張？均因既判力而被阻卻，不能再於債務人異議之訴為主張，以避免債務人嗣後藉債務人異議之訴，否定確定判決所認事實，或發生與既判力抵觸之情形。本件原告所舉「同時履行抗辯」、「給付不能」、「不安抗辯」、「情事變更」等基本事實，均在前案言詞辯論終結前己發生，故不論原告此部分事實主張是否真實（被告否認），惟均為前案判決既判力範圍所及，原告據以提起本件債務人異議之訴，本無理由。
（三）原告依「協議書」、「DCA股票資金協議書副約」有先為給付之義務，故原告主張「同時履行抗辯」並無理由：
１、原證一協議與原證二「DCA股票資金協議書副約」並非一般單純股票買賣事宜，而是係原告以買回DCA公司於合併後轉換為宇強公司股票之方式，處理與被告間有關DCA公司股票投資款項返還，此觀諸協議書前言、第8條，以及原證二副約前言既明。再觀諸協議第5條規定，如未完成合併時，兩造同意之處置措施約定等約定觀，當足證兩造間之協議書契約約定，原告有先行提出給付義務，亦與民法第264條第1項本文所定「因契約互負債務」之要件不待。
２、原告有先為給付之義務：查兩造間簽立上開協議書及副約中，均僅有「89年底前原告需付清尾款」之約定，別無被告應於原告付清尾款同時交付轉換後宇強股票之明文。再從公司併購之過程而觀，原告自有先為給付之義務，應屬可採。是綜上原告以同時履行抗辯為由提起異議之訴並無何理由。
（四）本件被告並未給付不能，原告主張不安抗辯及情事變更並無理由：
１、原證一協議書所述轉換後之宇強公司股票，被告早於90年6月間（即前訴訟言詞辯論終結前）即已領取，並為兩造於前案訴訟中所不爭執，故原告陳稱「被告迄今未取得宇強公司股票」而給付不能，並執此主張不安抗辯權云云，本無所據。
２、次查宇強公司現仍為存續之公司，而兩造當初簽立原證一協議書之基礎，乃是在於處理「被告等投資款之返還處置」，以取得包含被告在內之DCA公司股東同意而能順利與宇強公司合併，是以，買回換股後之宇強股票，不過是退還被告等投資款方式之一，此一締約之基礎，並不會因為宇強公司現實之情形而有所變革。再查，兩造於原證一協議中所述之「買回」，本為原告退還被告等投資DCA公司款項之方式，而DCA公司與宇強公司最後亦完成其約定之併購，被告等更係於前訴訟時即已取得宇強公司股票，非如原告所稱「顯無從取得換股後之宇強公司股票」，是以，其主張情事有所變更，原非屬實，原告以情事變更法則為債務人異議之訴之理由，更屬無據。綜上原告之訴顯無理由，請求駁回原告之訴。
四、法院協助兩造整理爭點如下：
（一）兩造不爭執事項：
１、被告前於89年間初，在訴外人即Data Center Asia Co.,
Ltd下簡稱DCA公司股東即DCA之網兆通網路科技公司副總經理蔡崇勇介紹下以1,200,000元向原告購買由原告擔任執行長之DCA公司股票。嗣兩造於89 年8月3日簽署「協議書」（詳如原告提出之原證一），協議由原告全部買回上開DCA公司轉換後之宇強公司股票。並約定原告於89年9月1日前給付原告定金200,000元，尾款1,050,000元則應於89年底前付清；同時另約定未依約付款，應承擔賠償1,250,000元法律責任，不得異議等。嗣兩造於89年8月29 再簽訂「DCA股票資金協議書副約」，合意更正前述協議書內容尾款及應承擔賠償之法律責任數額變更為1,028,100元、1,228,100元。
２、被告原向原告購買DCA公司之股票，因DCA公司遭宇強公司購併，故被告所有之DCA公司股票將轉換為宇強公司股票。
３、90年8月9日被告以原告未依前述協議書及副約請求原告給付尾款1,028,100元、違約金200,000元及自90年1月1日起按法定利率計算之利息。案經本院民事庭以90年度訴字第4033號案件審理，嗣於90年10月30日判決認為兩造間確有買賣契約存在，同時原告並不能舉證證明依契約性質或兩造約定，被告未能於89年底交付股票屬不能達契約目的，是原告未經催告主張解除契約並非適法，故依協議書及副約規定，原告應如數給付1,228,100元及法定遲延利息予被告如被告聲明；嗣該案於90年12月24日判決確定。
４、被告嗣持前開確定判決向本院民事執行處聲請對原告財產強制執行，惟未查無原告財產可供執行，經本院執行處於91年12月24日核發與判決主文同內容之北院錦91執丑字第31098號債權憑證。94年10月12日被告再持上開債權憑證為執行名義聲請對債務人即原告財產為強制執行，經本院民事執行處94年度執丑字第40328號辦理，嗣即囑託執行，而受囑託執行之台灣士林地方法院，於94年10月25日以士院儀94執助康字第2524號扣押令，扣押原告對第三人光寶公司之每月薪津債權三分之一。而本院民事執行處則於94年12月2日以北院錦丑字40328號函台灣士林地方法院略以因無參與分配人是請受囑託之台灣士林地方法法院逕核發債權移轉命令（即前述扣押原告在第三人光寶公司薪資債權之扣押令改發債權移轉命令）予債權人即本件被告。而原告則於12月6日具狀向本院民事庭主張依強制執行法第14條第1項前段規定提起債務人異議之訴。
５、原告於94年11月29日以存證信函通知被告主張略以：被告嗣後取得宇強公司股票，應於函到後3日內，交付轉換後之宇強公司股票並通知原告辦理股票轉讓登記手續等語。
６、原告於93年2月2日函被告略以：就兩造間上開財務糾紛得到一個解決方法．．否則兩造間爭議必然會額外拖欠幾個月甚至幾年．．如果你們不樂意互相設想，至少短期的三、五年，我都可找到方法避開的」等語。
（二）兩造爭點：
１、原告主張被告應依上開協議書及副約等合意，於原告給付原確定判決1,228,100元及利息之同時，被告則應給付原告轉換之宇強公司股票之同時履行抗辯權，是否有理由？又上開「同時履行抗辯」得否為本件債務人異議之訴之異議原因？有無理由？又原告主張之同時履行抗辯是否受限兩造間原確定判決既判力範圍之限制？原告主張不安抗辯權有無理由？
２、原告並主張「情事變更」原則，請求依強制執行法第14條第1項撤銷本件強制執行程序是否有理由？
３、原告依不當得利規定請求被告給付29,843元是否有理由？
五、法院之判斷：
（一）原告主張「同時履行抗辯」、「給付不能」、「不安抗辯權」等事實，均不得為本件債務人異議之訴之異議原因。
１、按債務人依強制執行法第14條第1項規定向執行法院對債權人提起異議之訴，限於消滅或妨礙債權人請求之事由發生於執行名義成立後，或為異議原因之事實發生在裁判之訴訟言詞辯論終結後者。故債務人在原確定判決言詞辯論終結前即已得主張「行使同時履行抗辯權」或「不安抗辯權」時而不主張，此等事由之發生即屬原裁判言詞辯論終結前，則債務人依強制執行法第14條第1項規定提起之債務人異議之訴，於法自有不合。參照最高法院87年台上字第2036號、87年台上字第2564號判決意旨，似均亦採相同見解。同理，撤銷權、解除權等形成權及時效完成之抗辯，若於言詞終結前既已存在，而未積極於原訴訟程序中加以主張或抗辯，則原訴訟判決確定後，就應受判決既判力之阻卻，不得於強制執行程序時再加以主張，並援引為強制執行法第14條第1項異議之訴之理由。
２、經查本件原告主張行使「同時履行抗辯權」及「不安抗辯權」主要依據，乃是原證一及原證二兩造於89年8月3日簽署「協議書」及89年8月29再簽訂「DCA股票資金協議書副約」，然查依本院調閱二造不爭執之本院民事庭90年度訴字第4033號卷宗內原告（該案被告）90年9月3日民事答辯兼反訴狀即明確載明知悉上述之「協議書」及「DCA股票資金協議書副約」，惟原告於該案件中始終不提出「同時履行抗辯權」；次查被告於前案90年9月28日言詞辯論時，即當庭提出書狀並陳述略以：「原告（按前案被告）當時即知依宇強公司與DCA等公司間所簽同意書所示，宇強公司股票遲至90年1月30日始能完成成換發手續，是原告有先給付義務；同時90年6月間，被告（按前案原告）亦依90年5月29日DCA公司股東會議記錄領取宇強公司股票，更聲請傳喚負責辦理換發股票作業之證人蔡崇勇為證」等語；而前案法院亦依被告聲請於90年10月19日傳喚證人蔡崇勇到庭作證，參諸本院調閱之90年訴字第4033號給付買賣價金卷自明。綜上本件原告所主張之被告應同時履行給付宇強公司股票之「同時履行辯權」，或主張被告不能給付宇強公司股票之「給付不能」而可主張之「不安抗辯權」，及因此所謂「情事變更」原則云云，原告在前案程序中均得加以主張，即該等事由均發生於前案言詞辯論終結前，從而參照上開說明，原告於強制執行程序中始依強制執行法第14條第1項規定提出債務人異議，主張該等事由發生於言詞辯論終結後等，核均與法不合。
３、再查本件原告雖自陳「原90年度訴字第4033號確定判決訴訟程序中因未踐行催告程序，而無從行使同時履行抗辯權」云云，惟查依原告提出兩造不爭執之原證一及原證二「協議書」、「DCA股票資金協議書副約」均查無原告應先踐行催告程序始能為同時履行抗辯之主張之規定，是本件原告若能行使同時履行抗辯權，請求被告在原告給付本件強制執行金額同予被告同時交付宇強公司股票，亦因兩造間前開確定判決既判力發生遮斷效，而無從再加以主張。次查前案判決理由記載「．．被告（按本件原告）未證明依契約之性質或兩造之約定，原告（按本件被告）未能於八十九年底交付股票即屬不能達契約之目的，則被告未經催告，逕以答辯狀之送達向原告為解約之意思表示，解除契約即非適法．．。」，是前案判決係指本案原告未為「催告」即行解除兩造間「協議書」等契約為不合法；並非指原告「催告」後，即得主張「同時履行辯權」，同時原告於不爭執事實５所發存證信函內容，亦不能證明本件同時履行抗辯權或不安抗辯權得於94年11月29日方能行使。
是綜上本件原告之訴本無理由，應予駁回。
（二）本件原告依「協議書」及「DCA股票資金協議書副約」之約定有先為給付義務，是其主張同時履行抗辯權亦無理由。經查兩造於89年8月3日簽立原證一協議書同日，DCA公司召開臨時股東會同意併購換股，同時委託原告、徐亞琛、潘錫清等三人與宇強公司洽談換股案，有原告提出DCA臨時股東會記錄可證，89年8月31日由原告代表DCA公司及網兆通科技股份有限公司（下稱網兆通公司），併同網上通公司與宇強公司簽訂購併合約書，亦有被告提出之併購契約書可稽，嗣因宇強公司增資計畫未能順利進行，乃開立同意書，同意先行於89年12月5日核發認股憑證，「90年1月31日」完成股東登記，寄出股票與集保憑證予DCA所有股東，同時宇強公司於89年12日5日亦將認股憑證交付予被告等DCA公司股東等事實，亦有被告提出之同意書等可證。是依前述原告對於被告不可能於89年底持有換發後之宇強公司股票應足證明。且查兩造間簽立之「協議書」均僅記載「89年底前原告需付清尾款」之約定，別無被告應於原告付清尾款同時交付轉換後宇強股票之明文，是綜上本件原告有先給付被告前案判決款項中尾款義務，應足證明，據此原告於本案中主張同時履行抗辯於法不合，並無理由。
（三）原告主張不安抗辯並無理由。經查本件被告依「協議書」及「DCA股票資金協議書副約」約定，並未給付遲延，而原告因給付遲延應給付200,000元之損害賠償金詳如前案判決所確認，是原告於本件訴訟再主張「不安抗辯」以為異議之訴原因，亦顯無理由。
（四）本件原告主張情事變更原則為債務人異議之訴之理由，亦應駁回。
１、按依88年4月21日修正公布、89年5月5日施行之民法第227條之2第1項規定：契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。其立法增訂理由則略以：情事變更原則為私法上之一大原則，參考民事訴訟法第397條之立法體例，增訂第一項規定，俾利適用。又情事變更，純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例，故民事訴訟法第397條規定「因不可歸責於當事人之事由，致」等文字無贅列之必要。情事變更既係債之關係成立後，發生不可預料之事由，即屬客觀之事實，自無可否歸責於當事人之問題。又依情事變更原則，為增、減給付之判決，必須於契約或其他債之關係成立後，有情事變更之事實，且非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，始有適用，故法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院固得裁量為增加給付之判決，然若物價略有變動，當事人不無受有相當影響，而斟酌其他情形，尚未達於顯失公平之程度者，仍不得遽准債權人之請求，命債務人增加給付。據此民法第227條之2所稱「情事變更」，係指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言；同時該等變動又係於債之關係成立後，發生不可預料之事由，始有其適用；參照最高法院94年台上字第156號判決意旨即採相同見解。是以若發生變動事實若為契約當事人於契約成立當時「所得預料」，即無前開「情事變更」原則之適用。最高法院93台上2503號判決意旨亦採相似見解。
２、經查本件原告主張之「情事變更原則」於前案判決程序時即得主張如前述，故其提起本件訴訟與強制執行法第14條第1項規定不符，應予駁回如前述。
３、次查本件兩造間有關DCA公司股票轉換為宇強公司股票過程詳如上述，均為原告所知悉或同意，並能主導，是參照上揭說明，本件原告主張情事變更提起債務人異議之訴更無理由。
（五）本件原告之訴並無理由，應予駁回之事證已臻明確，原告聲請調查宇強公司停業等情，即無必要，應併予駁回，又本件經協商整理爭點，兩造提出之其他爭點、未經斟酌之證據，及其他攻擊防禦方法，核均與判斷結果無涉，爰不一一審酌。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 18 日
民事第四庭 法 官 洪遠亮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 1 月 18 日
書記官 柯金珠