臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第747號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 謝壽夫訴訟代理人 魏緒孟律師被 告 乙○○上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國94年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十三年度執字第二四九八八號清償債務強制執行事件，就債務人胡蘇辰所有之不動產拍賣所得價金，所為之九十三年十二月六日北院錦九十三民執甲字第二四九八八號通知定九十四年一月廿七日下午二時實施分配之分配表，內載分配予被告之次序⒉執行費新台幣肆萬捌仟元、次序⒋第一順位抵押權債權原本新台幣陸佰萬元，應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由原告主張：原告於民國93年7月8日具狀向鈞院民事執行處聲請
對訴外人甲○○ (原名胡蘇辰，於93年11月更名為甲○○)強制執行，執行標的物為甲○○所有門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○號3樓之1房屋，及所坐落之基地即台北市○○區○○段四小段396、397、397-2號持分基地，經鈞院拍賣系爭不動產，執行所得金額為新台幣 (下同)7,111,000 元，扣繳土地增值稅852,880元後，尚餘6,258,120元，由鈞院製作分配表，並定期於94年1月27日實行分配。系爭不動產已於91年7月10日以被告為抵押權人，設定最高限額6,000,000元之抵押權，鈞院分配表即據此分配予被告「次序⒉執行費480,000元及次序⒋第一順位抵押權債權原本6,000,000元」，惟原告認為被告之抵押權所擔保之債權不存在，應剔除被告之受分配金額，將之分配予原告，遂聲明異議，詎被告於94年1月20日向鈞院民事執行處陳明反對原告之異議，並隨即於翌 (21)日具聲明參與分配，鈞院民事執行處通知原告應於10日內提起分配表異議之訴，原告即於期限內提起本訴。查債務人甲○○對於原告之債務，係於91年6月間停止付息而到期，惟被告之抵押權係於同年7月10日設定，時間緊間，應可認其抵押係為避免追償而設定；次查原告之前向台灣高雄地方法院聲請對於甲○○所有之不動產拍賣時，其拍賣公告上赫見記載該不動產亦由被告承租中，由此益證被告應係配合甲○○之執行程序而出面主張各項權利，惟其所主張之權利之實性，即堪置疑。並聲明：
如主文所示。
被告則辯以：被告與甲○○間之金錢債權遠超過於原告，因甲
○○於90年間曾以每張180,000元之價格，賣於被告金門酒廠之股條30張，共計5,400,000元，當時甲○○告訴被告斯時金酒之股票已喊到每股200元，迨股票上市，定可賺更多，被告不疑有他，即向甲○○購買上開30張股條，等待金酒公司股票上市，坐收厚利，熟料金門縣長陳水在因貪瀆案，而讓市面上出現假股票，因而金門酒廠忙著刊登廣告澄清並無發行股票及股條，如此一來，被告花了540,000元即刻被套牢，找甲○○理論，伊竟叫我靜靜等待，熟料一等年過去，竟毫無任何動靜，被告乃向甲○○要求伊用賣與被告相同之價格買回上開股條，胡回應沒有錢，但是願將名下所有房地，設定限額抵押6,000,000元與被告，迨金酒上市過戶完成交割後，即撤銷抵押權，被告在獲得抵押權後，即將上開股條返還與甲○○，為了貼補被告利息，甲○○並將名下所有「高雄市○鎮區○○街○○○號3樓之3」之房屋租賃與被告，期間20年收取租金3,000元、押金1,000,000元，此乃被告與甲○○間之債權由來始末。
上開金酒股條甲○○分別與金酒員工莊天仁、陳育人、陳力宏3人各購買10張等語。並聲明：原告之訴駁回。
兩造不爭執事項：
㈠原告為本院93年度執甲字第24988號清償債務強制執行事件
中之執行債權人，以對執行債務人即甲○○有借款債權存在，而於94年7月12日向本院聲請對甲○○所有經91年度執全甲字第330號假扣押之不動產予以調卷執行。
㈡經本院拍賣系爭不動產，於93年10月21日拍定，執行所得金
額為7,111,000元，扣繳土地增值稅852,880元後，尚餘6,258,120元，本院於93年12月6日製作分配表並定期於94年1月27日實行分配。因系爭不動產於91年7月10日以被告為抵押權人，設定最高限額6,000,000元之抵押權，分配表即據此分配予被告「次序⒉執行費480,000元及次序⒋第一順位抵押權債權原本6,000,000元」。
㈢原告於93年12月20日具狀聲明異議，異議內容略以：「...
本件第1順位抵押權人乙○○，未提出其權利證明文件...自無由准許其列入分配... 」。
㈣被告於94年1月20日到場向本院民事執行處陳明反對原告之
異議，本院民事執行處通知原告應於10日內提起分配表異議之訴，原告於94年1月28日收受通知後，於94年2月2日提起本件訴訟。
㈤被告於94年1月20日於同日提出他項權利證明書，及發票日
91 年7月10日、到期日94年7月10日、面額6,000,000元之本票，主張其為第1順為抵押權而具狀聲明參與分配。被告於本院93年度執甲字第24988號清償債務強制執行事件中，屬於無執行名義惟對執行標的物有擔保物權之參與分配債權人。
㈥臺北市大安地政事務所94年4月25日北市大地三字第
09430401100號函檢送登記申請案影本，其中抵押權設定契約書記載擔保權利總金額最高限額6,000,000元、利息無、遲延利息無（函及檢送料見本院卷第120-132頁)。
本件爭點在於：被告與甲○○於91年7月9日以臺北市大安地政
事務所大安字第19705號之抵押權設定行為，是否出於通謀虛偽意思表示？㈠強制執行法第39條第1項規定：「債權人或債務人對於分配
表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」第2項規定：「前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。」強制執行法第41條第1項規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。」原告提起分配表異議之訴勝訴確定時，應宣示變更原分配表，或撤銷原分配表重新製作分配表，性質上應屬形成之訴，其訴訟標的為原告主張分配表上被告之分配額以及原告之分配額，與法律規定不一致，亦即對分配表之異議權，是其本質乃以參與分配債權之存否為判斷異議權有無之前提，須先審理該債權存否後，始就異議權加以判斷，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，於確認該有爭議之債權確為不存在後，始剔除該債權於分配表外之形成判決。故主張該債權存在之被告自應就債權之存在負舉證責任。本件原告主張被告對於甲○○並無債權債務關係存在，故該第1順位抵押權之設定無效等事實，被告既予以否認，並抗辯其對甲○○有債權債務關係存在，則被告就其所抗辯之事實，應由被告負舉證責任。
㈡民法第870條規定：「抵押權，不得由債權分離而為讓與，
或為其他債權之擔保。」，此即抵押權之從屬性。抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。最高限額抵押，抵押權成立時，雖可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，應由抵押權人證明其債權之存在，始得行使其抵押權。因抵押權係在擔保債權之清償，故拍賣抵押物時，須有被擔保之債權存在。準此以觀，抵押權惟有依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情事無發生可能時，始可謂違反成立上之從屬性，而使抵押權為無效。
㈢經查：
⒈被告於94年4月6日書狀陳述：「因胡蘇辰於90年間曾以每
張180,000元之價格，賣於被告金門酒廠之股條30張，共計5,400,000元，當時甲○○告訴被告斯時金酒之股票已喊到每股200元，迨股票上市，定可賺更多，被告不疑有他，即向甲○○購買上開30張股條，等待金酒公司股票上市，坐收厚利，熟料金門縣長陳水在因貪瀆案，而讓市面上出現假股票，因而金門酒廠忙著刊登廣告澄清並無發行股票及股條，如此一來，被告花了540,000元即刻被套牢，找甲○○理論，伊竟叫我靜靜等待，熟料一等年過去，竟毫無任何動靜，被告乃向甲○○要求伊用賣與被告相同之價格買回上開股條，胡回應沒有錢，但是願將名下所有房地，設定限額抵押6,000,000元與被告，迨金酒上市過戶完成交割後，即撤銷抵押權，被告在獲得抵押權後，即將上開股條返還與甲○○，為了貼補被告利息，甲○○並將名下所有高雄市○鎮區○○街○○○號3樓之3之房屋租賃與被告，期間20年收取租金3,000元、押金1,000,000元，此乃被告與甲○○間之債權由來始末。」 (見本院卷第46頁)。
⒉被告於94年4月15日到場陳稱：「 (被告對於甲○○有何
債權？)我可以向他請求30張股條正本的權利。我於90年間向甲○○買股條時他有將30張股條正本交給我，在設定第1順位抵押權後我認為我的權利可以獲得擔保所以將股條正本還給甲○○。設定第1順位抵押權是要擔保金門酒廠上市、上櫃後股條可以變現，如果金門酒廠可以上市、上櫃就可以塗銷第1順位抵押權。設定第1順位抵押權是為了擔保我可以在股票交易市場將這些股票賣掉得到現金。(你與甲○○之間的股條買賣契約目前還存續中嗎？)我們之間有書面契約，但與原告無關所以無須提出，此契約目前還存續。(你與甲○○之間股條買賣契約與第1順位抵押權是否有關？)有關，擔保我可以變現可以拿到錢。我與甲○○之間的買賣契約書正本今日沒有帶來，另具狀提出影本，下次庭期提出正本。(你向甲○○買股條時有約定要設定第1順位抵押權嗎？)沒有，我當初是認為金門酒廠會直接上市、上櫃，我可以賣到很好的價格。(提示93年執字24988號參與分配卷宗，其中甲○○簽發給與被告的本票，甲○○為何會簽發此張本票？)我希望得到保障，保障我的股條可以變現，讓我投資的錢可以拿回來。(甲○○簽發這張本票給被告，甲○○對被告有何債務？被告對於胡蘇辰有何債權？)當初我與甲○○僅是股條的買賣關係，但因為金門酒廠無法準時上市、上櫃，所我要求他開立這張本票擔保金門酒廠可以上市、上櫃，事實上甲○○對我沒有其他的債務。設定第1順位抵押權也是擔保金門酒廠可以上市、上櫃，我也相信金門酒廠一定可以上市、上櫃僅是時間快慢的問題而已，會要求2項擔保是為了加強保障。(被告與甲○○之間除了股條買賣外，還有其他約定嗎？)只有買賣股條，等金門酒廠上市、上櫃，除此之外沒有其他約定。我有權利拿回第1順位抵押權所分配得到的6,000,000元，是因為我當初交付給甲○○的5,400,000元加上利息。我有第1順位抵押權所有我有權拿到第一順位登記的6,000,000元，如果我能拿到第1順位的6,000,000元，我就可以不要那張股條。」 (見本院卷第111-113頁)「 (被告以5,400,000元向甲○○買股條，5,400,000元是如何、何處交付給證人甲○○？)我是用現金在高雄的證券公司附近的店將5,400,000元現金交給甲○○，他當場把股條交給我，沒有其他人在場。」 (見本院卷第140頁)⒊甲○○於94年5月6日到場陳稱：「 (你對於被告有何債務
？)我經常與被告有股票上的往來，我們買未上市、上櫃的股票，後來我於90年間把金門酒廠的股條賣給被告，之前我們是參加抽籤股票，2人並沒有股票、股條的買賣。現在我對被告沒有債務，他對我也沒有債權。(90年間金門酒廠的股條買賣，有買賣契約嗎？)當時我們是現金買賣，他把錢給我，我把股條給他，銀貨兩訖，沒有訂立買賣契約。(金門酒廠的股條買賣內容為何？)我們談好1 張賣180,000元，我賣他30張，總共5,400,000元。(你除了要交付股條給被告外，還有其他債務嗎？)我賣被告股條沒有約定要給利息但有將我高雄的房屋給被告住當作利息，於90年底時金門縣長發生貪瀆案之後，被告要求要把股條退給我，要我還現金給他，但我沒有錢，我說我台北有房子，可以設定抵押給他。我賣給被告的是未上市、未上櫃的股條，股條是指未上市公司的股份，只是一種權利而已。這30張金門酒廠的股條，我是透過劉溪聖向莊天仁、陳育人、陳力宏各買10張。(你與被告就金門酒廠股條的買賣契約是否存在？)不存在，我已經把房子設定給他、他把股條還給我，所以我們之間已經沒有債權債務關係了。是中間人劉溪聖跟我說金門酒廠90年底就要上櫃，我也是這樣跟被告講，因90年底沒有上櫃，他一直催我，我才把台北的房子設定抵押給他，他把股條還給我，目前股條在我手中。(你們買賣股條時有約定90年底金門酒廠一定會上櫃，有說沒有上櫃要如何？)我有跟被告講90年底金門酒廠一定會上櫃，但沒有說沒有上櫃要怎麼辦。(你把房子設定給他，他把股條還給我是何意思？)被告從91 年年初開始因為他不要股條要求我把錢還給他，我同意但我沒有錢還他，我才把房子設定給他，設定6,000,000元，超出本金5,400,000元的部分就算是利息，我設定抵押那天91年7月8日那天他把股條還給我，股條現在屬於我的。
(你為何要簽發本票？)我為了要給被告雙重保障，等到房子設定好了他就還給我。簽發本票是當被告拿不到足額的錢6,000,000元時，對他來說是雙重保障。(利息60萬元是如何計算？)就直接算一個整數，從91年7月10日到94年7月10日的利息，我隨便給的，算是補貼他，他也沒有計較。(高雄房子出租給被告與股條買賣有無關係？)與股條買賣沒有關係，是我之前欠他1,000,000元。(你實際上有向被告收租金嗎？)我實際上沒有收租金。(提示大安地政事務所資料予證人，除了這份資料外，你們設定抵押權有其他的書面債權契約嗎？)有抵押權設定契約書，沒有其他書面契約，也沒有其他約定。(被告是如何給付540萬元？)他於90年年初在高雄公共場所付現金給我，我已經不記得是在哪裡付錢，因為我們見面的次數不少。」 (見本院卷第136-141頁)㈣就被告書狀、被告陳述、證人甲○○陳述觀之，關於擔保債
權的內容均不一致，且甲○○出售股條予被告後因未如期上市上櫃而為被告設定抵押權之作為又異乎常情，原告主張被告為妨礙原告之債權受償始虛偽設定抵押權、簽發本票後聲明參與分配，應堪採信。
綜上所述，被告與甲○○間並無債權債務關係存在，系爭抵押
權所擔保之債權既不存在，被告即不得行使抵押權。本院民事執行處93年度執甲字第24988號清償債務強制執行事件於93 年12月6日通知於93年12月27日下午2時實施分配之分配表，將被告對甲○○之執行費480,000元、第1順位抵押權債權原本6,000,000元列入分配表而為優先受分配，應屬誤會，被告所辯並無足採。從而，原告以本院執行處所製之上開分配表有誤，提起本件分配表異議之訴，請求對本院民事執行處93年度執甲字第24988號清償債務強制執行事件就甲○○所有之不動產拍賣所得之價金，為如主文第1項所示分配，為有理由，應予准許。
本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張陳述並所提之證據，
經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 20 日
民事第五庭 法 官 周美雲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 5 月 20 日
書記官 黃菀茹