臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第808號原 告 戊○○訴訟代理人 崔駿武律師複代理人 楊仲傑律師被 告 宏陽建設開發股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 郭承昌律師
丁○○
之2乙○○
參 加 人 丙○○
統揚建設股份有限公司法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國九十五年三月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告於民國87年5月5日與原告訂立合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約），並於合建契約第10條第1項後段及第6條分別約定「乙方（即指被告）並應於簽定本約之日起6個月內完成規劃設計，向建管機關取得建造執照，領得建照執照起3個月內申報開工，全部工程於開工日起壹仟個日曆天內，由乙方向建管機關取得使用執照並交屋」、「乙方應於取得建照後十五日內依本約第3條第1項之房屋分配原則按乙方完成之設計圖之房屋編號分別選定房屋後，以甲方提供分配房屋之起造人之名單、起造人身分證影本及起造人便章辦理變更起造人」，並於第11條第1項約定「乙方應在領得使用執照後2個月內完成接通水電及內部設備，並應將甲方應分得之房屋於10日內通知甲方接管，辦理交屋手續」，否則依第10條第3項前段約定，每逾1日，被告同意按原告分得房屋售價1/1000計算罰款賠償原告。被告各階段逾期天數如下：
⒈合建契約第10條第1項後段規定，被告應於簽定本約之
日起6個月內完成規劃設計，向建管機關取得建造執照。簽約日為87年5月5日，6個月取得建造執照期限為87年11月5日，但被告遲至88年2月21日始得取得建造執照，遲延108 天。
⒉合建契約第10條第1項後段規定，被告應於領得建照執
照起3個月內申報開工。被告於88年2月21日領得取得建造執照，3個月內申報開工期限為88年5月21日，被告實際申報開工日期為88年12月13日，遲延206天。
⒊合建契約第6條規定，被告應於取得建照後15日內依第3
條第1項之房屋分配原則按被告完成之設計圖之房屋編號分別選定房屋後，以原告提供分配房屋之起造人名單，起造人身分證影本及起造人便章辦理變更起造人。分屋手續係於87年7月19日完成，被告始終未辦理起造人變更，算至90年12月26日取得使用執照已無法變更起造人為止，遲延1255天。
⒋合建契約第11條第1項規定，被告應在領得使用執照後2
個月內交屋，使用執照於90年12月26日取得，2個月交屋期限為91年1月26日，但遲至91年9月3日始由訴外人參加人統揚公司交屋，遲延221天。
詎被告於建築房屋期間，於取得建執照執、申報開工等期限，暫不論其他遲延，單就遲延取得建照執照及遲延申報開工部分，即遲延309天。因原告所分得房屋之售價為新台幣（下同）4千5百零8萬8千7百元，依合建契約第10 條第3項約定，以原告分得房屋售價的1/1000計算被告之每日罰款為45,089元，準此，被告既遲延取得建照、申報開工309天，應罰款為1千3百93萬2千5百零1元，扣除原告曾以其中1百78萬3千6百35元，於本院91年度訴字第4327 號給付道路征收補償費事件中，對被告主張之道路征收補償費債權1百78萬3千7百96元主張附條件之抵銷後，被告尚應給付原告12,188,866元，爰先請求被告給付59萬元，其餘遲延罰款賠償暫予保留。
（二）原告與參加人丙○○之協議書第9條業已載明「乙方 ( 即原告)對宏陽公司所得主張、行使之權利由乙方保留行使之，與本協議書之簽訂無涉」，可知原告並未同意由訴外人丙○○承擔被告對原告之系爭違約債務。該協議書所謂「茲就88年5月19日甲方 (即參加人丙○○)與宏陽公司所簽訂『轉讓協議書』之履行，雙方達成協議」，只要為遷就合建土地已被參加人統揚公司蓋好房屋之事實，原告認同參加人丙○○得依其與被告簽訂之轉讓協議書，受讓被告基於合建契約對原告請求移轉土地持分及返還合建保證金之債權而已，並不包括同意由參加人丙○○承擔系爭違約債務。被告以該段文字辯稱原告同意合建契約之權益由參加人丙○○概括承受云云，顯屬無稽。
（三）查參加人丙○○一再陳稱其與被告公司間轉讓協議書，並未發生債務承擔或契約承擔之律效果，足見原告與丙○○訂立協議書時，丙○○並不願承擔被告之系爭違約債務，而僅主張其受讓被告對原告之合建土地移轉登記請求權及合建保證金返還請求權，亦即第1、2、3、5條係參加人丙○○行使受讓自被告之債權，第4條則為參加人丙○○代被告履行合建之部分債務，第9條則在約定除參加人丙○○代被告履行之第4條合建債務外，原告仍保留對被告之系爭違約債權，此即該條所定前段之「乙方（即指原告）對宏陽公司所得主張、行使之權利由乙方保留之，與本協議之簽訂無涉」，至於該條但書所定「但不得因此損害甲方（即指參加人丙○○）或統揚公司之權益」，則指原告不得再主張被告應使原告取得合建房屋之所有權。被告辯稱原告與參加人丙○○完成換約手續，參加人丙○○稱如鈞院審理後認定本件有債務承擔或契約承擔之法律效果者，依協議書第9條約定，原告已捨棄系爭違約請求權云云，顯屬無稽。至於交屋同意書記載「爾後不得再對房屋之合建、興建、交屋等事宜再對統揚建設股份有限公司及丙○○先生為任何之主張或請求」，因合建契約之當事人仍為被告而非參加人丙○○或參加人統揚建設股份有限公司，為原告與參加人丙○○之共識，故不得再對房屋之合建、興建、交屋等事宜再對參加人統揚建設股份有限公司及參加人丙○○先生為任何之主張或請求，並不影響原告對被告違約金之請求。並聲明：被告應給付原告59萬元及自起訴狀繕本送達翌日即94年3月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
（一）按兩造合建契約，被告已於88年5月19日讓與參加人統揚建設股份有限公司 (以下簡稱參加人統揚公司)，由參加人統揚公司概括承受被告與地主間之權利義務關係，並簽訂有轉讓協議書，對此原告知之甚詳，亦同意換約並與參加人統揚公司另立合建契約，而繼續維持合建關係，事後原告亦順利取得房屋，足證被告早已退出合建契約關係，何來遲延之有？縱事後有遲延「交屋」之情形，要與被告無關。至於兩造合建契約第10條第1項「建照申請」、「申報開工」等期間，充其量只是對於合建進度之訓示約定，被告只要在約定期限內完成交屋手續即可，此觀合建契約第10條第3項規定「乙方之工程、變更起造人或交屋如有逾期，每逾一日，乙方同意按甲方分得房屋之」，僅就「交屋逾期」設有違約責任自明。系爭合建契約既經原告同意換約，表示兩造之合建契約已合意解除，被告已無交屋之義務，自無上開約定之適用，從而本件原告執舊合建契約主張被告應負違之責，顯無理由。
（二）原告雖然堅稱伊不同意被告與參加人丙○○之讓與契約，但事實上顯示，原告不但遵照原分屋協議與參加人丙○○完成換約，更取得較優渥之條件（一車位及75萬保證金），茍原告不同意換約，理應請求被告點交房屋，依常理而言，被告亦會俟雙方結算完畢再行交屋，然原告卻於房屋完成後，就與參加人丙○○達成換約手續，並提供土地使用同意書予起造人統揚建設公司（由原起造人為宏陽公司，於讓與參加人丙○○後變更給參加人統揚公司），使之能取得使用執照，期後又逕與參加人統揚公司完成交屋手續，在在顯示，原告言行不一，否則，原告與參加人統揚公司間之合建契約如為獨立之契約，原告豈不違約在先，將土地一地兩簽，同時維持二份合建契約，已構不可歸責於被告（債務人）之事由致給付不能，被告免為給付之義務，如此被告亦不生遲延之責。原告如不同意換約，就被告交屋義務部分，參加人統揚建設公司只是被告之履行輔助人或房屋之承攬人，理應遵照被告之命使得將房屋交予原告，此觀諸參加人丙○○以證人身分證稱：「關於原告與被告公司間的合建，必須經過原告同意，由原告與我另外換約，成立合建關係，否則，應維持原告與被告公司間的合建契約」、「之後我才與原告取得聯絡，經過原告的同意，我們依照被告公司與原告間的合建契約的約定來做房屋及土地的交換」等語足證，原告早已同意換約，否則參加人統揚公司豈會干冒無權處分之風險，將房屋所有權逕自移轉與原告，為此聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，並願供擔保宣告免為假執行。
三、本件主要之爭點為㈠參加人丙○○是否有承擔系爭合建契約之債務。㈡原告得否向被告請求給付工程遲延之違約金，本院茲分述如次，經查：
（一）依被告與參加人丙○○於88年5月19日所簽訂之轉讓協議書第一條第㈠項、第㈡項第a款之約定，已明白記載將系爭被告與原告間所簽訂之合建契約中，原告應提供之台北縣新店市○○段第1、6、7號及同址光明段第112、116號，權利範圍1/12之土地，為系爭轉讓協議書轉讓標的之一部分，且為轉讓總價款所包含（此業據證人丙○○於本院94年8月30日審理時到庭結證屬實）。再依同協議書第三條第㈡項記載「轉讓標的之二件合建契約權利部分，取得地主同意後完成換約，由甲方（即指丙○○）或甲方指定人接替為建方，乙方（即指被告）完全退出合建契約關係，乙方原支付之合建保證金新台幣肆佰柒拾伍萬元整全數讓與甲方，有關本案土地合建地主之合建契約書換約及合建地主戊○○之廣明段合建協議書之簽定（完成選屋）及光明段分屋作業由乙方協同甲方處理，移轉於甲方名下。但地主有異議不願配合時，甲方同意由乙方維持合建名義至本案結案，惟合建契約內之權利義務均歸甲方所有，乙方應無條件配合甲方行政作業。」亦已載明不論地主同意換約與否，系爭合建契約之興建事宜，均移轉予參加人丙○○，由參加人丙○○擔任建方，並取得所有土地所有權及依建築執照興建建物之權利，如果地主同意換約，則被告完全退出合建契約關係，但地主不同意換約時，由被告維持合建契約當事人名義至合建完成時，惟合建契約內之權利義務均歸參加人丙○○所有，是依此協議書之協議內容所示，被告實已將系爭合建契約之債權及債務皆移轉予訴外人丙○○無疑，惟參加人丙○○有無完成「換約」之手續，經查：
⒈前揭轉讓協議書第三條第㈡所載之「換約」，應是指由訴
外人丙○○或其指定之人，替代被告與原告所簽訂之系爭合建契約中被告之契約當事人地位，概括承受所有契約之權利、義務，屬於契約承擔之一種，是參加人丙○○於履行「換約」義務時，應不得擅自更改被告與原告先前所簽訂之合建契約內容才是。依證人丙○○於本院94年8月30日審理時，親自到庭證稱：「原證4號協議書第9條是約定我已經按照被告公司應該交給原告的房屋交給原告，原告對於被告公司有任何可以主張之部分，跟我無關，直接由原告對被告公司請求。」等語，參照原告於同日審理時陳稱：「當初我找到證人丙○○時，我是希望他能夠承擔所有的合建責任，包含遲延的罰款，但是他不願意，他要我找被告公司，之後才會有原證4號第9條的約定，如果證人願意承擔合建契約，我當然願意與他換約，但是證人拒絕，不是我不願意。．．．就原來的合建契約，如果變更當事人為證人丙○○，我是同意的。」等語，顯見原告自始自終並無不同意換約，而是參加人丙○○為逃避合建契約可能產生之遲延責任，故意不和原告換約，重新訂定書面契約。查參加人丙○○於88年5月19日與被告簽訂轉讓協議書時，對於原告與被告簽訂之合建契約內容已為知悉，其既然同意受讓系爭合建契約之權利、義務，事後竟為推卸責任，故意不換約，而未重新訂定書面之合建契約，訴外人丙○○此舉顯違誠信原則。
⒉又查，參加人丙○○於合建契約所約定興建之房屋完成時
，逕以系爭合建契約中建方之身份，與原告就履行系爭合建契約之內容，而於於91年8月8日簽訂協議書，並於協議書第1段即明白記載「立協議書人丙○○（下稱甲方）、戊○○（下稱乙方），茲就八十八年五月十九日甲方與宏陽建設開發股份有限公司（下稱宏陽公司，即指本案被告）所簽訂「轉讓協議書」之履行，雙方達成協議．．．」，明顯可見此協議書之簽訂，乃是基於參加人丙○○受讓被告與原告簽訂系爭合建契約之內容而為協議，其雖未以「合建契約」為名義，但就協議書之內容及本質而言，應足認定為上揭被告與參加人丙○○所簽訂轉讓協議書中所指之「換約」，否則參加人丙○○豈可以合建契約中當事人建方之身分，與地主即原告就合建契約之內容，另訂定協議書之權利。至於該協議書第9條前段明文將原告依合建契約所得對被告主張或行使之權利排除在此協議之外之約定，此無異於剝奪被告於辦理交屋時，與原告協商一切權利義務之機會，其作法明顯有棄被告權益不顧，是該條之約定，顯然是以損害被告為主要目的，屬於權利濫用，為法所不許，應為無效。因參加人丙○○與原告已完成換約，依前揭被告與參加人丙○○所簽訂之轉讓協議書第三條第㈡項前段之約定，被告已完全退出合建契約關係，由參加人丙○○及其指定之人即參加人統揚公司接替為建方，是參加人丙○○實已概括承受系爭合建契約。從而，原告基於合建契約所得主張之任何遲延違約金，應以參加人丙○○或統揚公司為請求之契約相對人，方屬適法。原告對被告公司所為之請求，因被告公司已退出合建契約關係，已非合建契約之當事人，基於契約之相對性，原告之請求，顯無理由。
（二）再查，依上揭轉讓協議書第三條第㈡項之約定所示，如地主不同意換約時，由被告維持合建當事人名義至合建完成時，惟合建契約內之權利義務均歸參加人丙○○所有，是依此協議書之協議內容所示，被告實已將系爭合建契約之債權及債務皆移轉予參加人丙○○，與丙○○間所簽訂之移轉協議書，屬於債務承擔契約，已如前述。按民法第301條規定「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。」。又「第三人與債務人約明承任其債務者，於通知債權人經其同意時，其債務移轉於該第三人，而債權人於受通知後逕向該第三人請求清償者，即應認為已有同意」；「第三人與債務人訂立債務承擔契約，如未經債權人承認，僅對債權人不生效力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束」。最高法院18年上字第61號、68年台上字第1346號分別著有判例足參。是依此判例意旨所示，債權人受債務承擔之通知後，如有逕向承擔債務之第三人請求清償時，即應認為已為同意之表示，縱使債權人未同意，其債務承擔契約之效力僅對債權人不生效，於訂立債務承擔契約之當事人間，仍為有效，且應受其拘束。經查：
⒈本件原告於參加人丙○○通知其與被告間已簽訂「轉讓協
議書」之事後，於91年8月8日逕對參加人丙○○請求履行其與被告所簽訂之系爭合建契約之內容，並與參加人丙○○簽訂協議書，是原告此舉，已符合上揭判例意旨所示之「逕向該第三人請求清償者」之具體行為，而應認為原告已同意參加人丙○○與被告間所簽訂之債務承擔契約，對原告應生效力，則原告基於系爭合建契約所得主張之權利，自應以參加人丙○○為請求之對象，不得再對被告為任何之請求。
⒉再者，縱使參加人丙○○與被告間所簽訂之債務承擔契約
未經原告同意，該債務承擔契約僅對原告不生效力，於訴外人丙○○與被告間仍為有效，且應受拘束，因參加人丙○○與被告所簽訂之轉讓協議書第三條第㈡項已明白約定「合建契約內之權利義務均歸甲方（即指參加人丙○○）所有」，顯然已同意為合建契約債務之承擔，是被告基於系爭合建契約所應負擔之任何債務，皆應由參加人丙○○承擔無疑。從而，原告與參加人丙○○為履行被告與訴外人丙○○所簽訂之「轉讓協議書」時，所簽訂之協議書第9條前段雖約定「乙方（即指原告）對宏陽公司所得主張、行使之權利由乙方保留行使之，與本協議之簽訂無涉。」但同條但書另約定「但不得因此損害甲方（即指訴外人丙○○）或統揚公司之權益）」，基於但書規定應優先適用之原則，是原告雖保留對被告公司行使請求之權利，但如其行使請求之權利，有損及於參加人丙○○或參加人統揚公司權益時，其權利行使將受限制。因參加人丙○○與被告間確已成立系爭合建契約債務之承擔契約，如原告基於系爭合建契約之關係，對被告請求工程遲延之違約金，被告事後即可基於債務承擔契約關係，對參加人丙○○另行請求承擔，是原告對被告行使權利之結果，勢必全歸參加人丙○○承受，屬於有損害參加人丙○○之權益甚明。基於原告與參加人丙○○所簽訂之協議書第9條但書之約定，原告仍不得對被告請求系爭合建契約工程遲延之違約金。
四、綜上所述，本件被告不論是因為參加人丙○○已與原告完成換約手續，依轉讓協議書第三條第㈡項前段之約定，或其與參加人丙○○所簽訂之系爭合建契約債務承擔契約，已得原告之同意，依債務承擔契約之效力，均已退出與原告簽訂之系爭合建契約關係，原告自不得再依據系爭合建契約之法律關係，對被告請求工程遲延之違約金；另依原告與參加人丙○○所簽訂之協議書第9條但書之約定，原告依據系爭合建契約，向被告為工程遲延違約金之請求時，因有損及訴外人丙○○之權益，該請求之行使亦受限制而不得行使。從而，原告依系爭合建契約之法律關係，以被告工程遲延為由，請求被告應給付違約金59萬及遲延利息，洵屬無據，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
民事第五庭法 官 陶亞琴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
法院書記官 吳芳玉