臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第801號原 告 紅典建設開發股份有限公司兼法定代理 丁○○人前列二人共同訴訟代理人 林慶苗律師複 代理人 葉日青律師
林炎平律師被 告 倍利國際綜合證券股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 李明洲律師上列當事人間返還房屋事件，本院於民國95年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，原係請求被告應自民國94年1 月12日起至其返還還房屋之日止，按月賠償原告新台幣（下同）20,000元，嗣變更其訴之聲明為請求被告按月賠償原告14,520元，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：坐落台北市○○○路○段○○○號1樓房屋（下稱系爭房屋），原屬原告丁○○與訴外人卓文龍共有，同址地下1 樓則係被告向原告丁○○及卓文龍購買，被告在正式向主管機關申請興建室外直通樓梯前，為便利進出，遂於86年11月26日與原告丁○○及卓文龍簽訂協議書（下稱系爭協議書），於第4 條約定由原告丁○○及卓文龍提供系爭房屋之西南隅供被告新建地下室至地面層對外獨立通道使用（下稱系爭通道），被告自取得地下1 樓所有權後，原告丁○○及卓文龍應協助被告向政府機關申請室外直通樓梯之許可，若取得核准，被告應負責將通道回復原狀，另被告應每年給付使用費新台幣（下同）4萬元予原告。詎被告取得地下1樓所有權後，遲未依約向主管機關申請興建室外梯許可，嗣卓文龍將其所有系爭房屋應有部分讓售予原告紅典建設開發股份有限公司（下稱紅典公司），經原告分別於93年2月9日、同年10月6 日、同年10月21日定期催告被告依法申請均未獲置理，原告遂於93年12月31日發函終止系爭協議書。而按系爭協議書第4 條之本旨，可知系爭協議書乃以「被告向主管機關申請核准室外直通樓梯」作為解除條件之房屋租賃契約。被告不為申請之消極不作為，阻止條件成就，依民法第101條規定，可認系爭協議書已當然失其效力，爰依民法第767條、第455 條請求被告回復原狀並返還房屋。倘認本件並無解除條件之存在，依誠信原則及系爭協議書第4 條約定之反面解釋，原告亦得終止契約。詎被告經原告定期催告而未履行，經原告於93年12月31日發函被告終止契約，原告自得依民法第455 條規定，請求被告回復原狀以返還房屋。又系爭房屋其餘部分經原告出租予他人，每坪月租4,000 元，被告遲未將系爭通道回復原狀返還房屋，該通道面積為12平方公尺，原告自得依民法第179 條規定，請求被告返還自租約失效之日起至系爭通道回復原狀返還原告之日止，所受每月14,520 元 之相當於租金之不當得利，爰提起本件訴訟等語，而聲明：㈠被告應將坐落台北市○○○路○○○號1樓房屋內如附圖所示紅色斜線部分之地下室出口處挖空之1 樓地板面積12平方公尺，以鋼筋混凝土填平，將如房間內隔間牆、鐵捲門拆除，並將其先前拆除之玻璃外牆安裝厚度8 釐米茶色強化玻璃以回復原狀後，將房屋返還予原告。㈡被告應自94年1月12日起至返還房屋之日止，按月給付原告14,520 元。㈢並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：伊以總價6億6500 萬元購買台北市○○○路○段○○○號地下1樓及同號3樓、4樓、4樓之1及同路段565號4樓之房地，因考量係供金融證券業之經營所需，而上開地下1 樓基於洽商民眾及員工出入之公共安全，須開設另一直通樓梯，惟興建室外直通樓梯，性質上為共用部分約定專用，須由系爭大樓區分所有權人會議以重度決議為之，且應經主管機關核准使用執照變更，始得合法取得室外直通樓梯之使用權益，殊屬不易。伊即買方與賣方即原告丁○○、卓文龍即達成由賣方提供其所有系爭1 樓房屋之西南隅，為伊興建地下
1 樓與地面層間對外之獨立通道使用，並於簽定上開房地不動產買賣契約之同時簽訂系爭協議書，而約定於伊未取得核准前，賣方不得終止或解除本協議書，或以任何方式影響伊對系爭通道之使用權。當時買賣雙方慮及主管機關之核准恐遙遙無期，故未約定合法室外直通樓梯取得核准之期間。且系爭通道之提供使用，為買賣雙方就上開地下1 樓買賣契約之重要給付義務，要無以伊向主管機關申請核准室外直通樓梯為系爭協議書之解除條件。況原告上開93年2月9日、10月
6 日、10月21日之催告函均表示如未依約申請，即將「解除」系爭協議書，則系爭協議書性質果為租賃契約，在其合法成立後，除有終止原因外，顯不能以解除契約之意思表示使之消滅，原告前揭以解除之意對伊所為之催告，顯非合法。
況伊已於93年12月28日向主管機關提出室外直通樓梯之申請，原告嗣於93年12月31日始為終止契約之意思表示，亦非合法。再興建對外獨立通道之協議，為上開不動產買賣契約之重要給付條件，與原買賣契約不可分，契約當事人及其繼受人自不得任意予以一部終止，原告之終止契約意思表示自亦不生效力等語，資為抗辯，而聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查本件原告丁○○及訴外人卓文龍與被告於86年11月26日簽訂系爭買賣契約，由被告以總價6億5千萬元向原告丁○○及卓文龍買受坐落上開563號地下1樓、3樓、4樓、4樓之1及565號4樓之房屋及其所在基地。買賣雙方並於同日簽訂系爭協議書，約定賣方同意提供系爭1 樓房屋之西南隅為被告興建上揭563號地下1樓建物至地面層對外獨立通道使用，並由被告自87年1月1日起每年支付使用費4 萬元。嗣訴外人卓文龍於92年5月19日將系爭1樓房屋所有權應有部分讓售予原告紅典公司。經原告丁○○於93年2月9日通知被告應於15日內依法向建管單位申請獨立之室外直通樓梯之許可。原告丁○○及紅典公司並於93年10月6 日再以存證信函催告被告於收文後15日內依法向建管單立合法申請，逾期解除系爭協議書。93年10月21日原告丁○○及紅典公司再以存證信函催告被告於7 日內依法向建管機關提出室外梯申請，逾期將解約並訴請回復原狀。嗣原告丁○○及紅典公司於93年12月31日委由律師發函聲明終止協議書，限被告於7 日內系爭通道回復原狀並予返還等事實，有系爭協議書、土地及建物資料查詢結果、93年2月9日通知函、93年10月6 日台北逸仙郵局第1509號存證信函、93年10月21日台北逸仙郵局第1631號存證信函、93年12月31日律師函及回執、系爭買賣契約附卷可參（見本院卷第14至24、29至34、63至68頁），復為兩造所不爭執，堪認此部分之事實為真正。又系爭通道所占位置及所占面積為12平方公尺，如附圖所示，亦經本院到場履勘屬實，及囑地政機關測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可佐（見本院卷第234、235、238頁），亦足認為真實。
五、原告復主張系爭協議書係以被告取得政府有關機關核准興建室外直通樓梯之許可為解除條件，被告有以不正當之方法使條件不成就，系爭協議書當然失其效力，否則亦經原告定期定期催告後依法終止協議書，爰請求被告回復原狀返還房屋並給付相當於租金之不當得利等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者，核為：系爭協議書有無以被告取得政府有關機關核准興建室外直通樓梯之許可為解除條件？如有，被告有無以不正當之方法使條件不成就而致系爭協議書當然失其效力？如系爭協議書未因解除條件成就而當然失效，原告得否於定期催告後終止協議書？原告於93 年2月9日、10月6日、21日信函是否生終止契約之定期催告效力？其於93年12月31日所為終止契約是否合法有效？原告得否依民法第767、455條規定請求回復原狀並返還房屋？被告應否自94年1月12日起至返還房屋之日止，按月給付原告14,520元？
六、經查：㈠系爭協議書未有以被告取得核准興建室外直通樓梯之許可作為解除條件，系爭協議書亦無當然失效之情事：
⒈查系爭買賣契約第5 條約定：「在甲方（即被告）合法取
得自忠孝東路通往地下一樓之室外直通樓梯前，乙方（即出賣人）提供所有坐落台北市○○區○○○路○段○○○號1樓建物西南隅，為甲方興建址地下1 樓與地面層間對外之獨立通道使用，使用費雙方議定為每年新台幣肆萬元整，其有關條文雙方另行訂立，提供使用之部分應與同址一樓之建物完分區隔，此項工程費用由甲方負擔。本條款之權利義務及於雙方之受讓人或繼承人」（見本院卷第63頁）。於系爭買賣契約簽訂同日所為之系爭協議書第4 條則約定：「甲方（即買受人）自取得甲方建物所有權後，乙方（即出賣人）應協助甲方向政府有關機關申請室外直通樓梯之許可。若取得核准，甲方應負責將原通道恢復原狀。未取得核准前，乙方不得終止或解除本協議書，或以任何方式影響甲方對該獨立通道之使用權」（見本院卷第14頁）。是自買賣雙方於系爭買賣契約中特別將「出賣人應提供系爭房屋為被告興建系爭通道」之不屬一般不動產買賣契約常見之義務，於契約中明文列出，並另行簽訂系爭協議書，顯見系爭通道之興建及得予使用，核屬被告所以買受系爭地下1 樓房屋之重要因素，否則毋庸於系爭買賣契約中明文約定之理。惟觀諸買賣雙方就系爭通道之興建及使用係約定另行訂立系爭協議書以為之，並參酌出賣人提供系爭房屋為被告興建系爭通道後，亦收取「使用費」乙節，可認系爭協議書具有獨立之約款及租金之約定性質，核屬被告與出賣人間就系爭通道所約定之租賃契約，而與系爭買賣契約構成契約之聯立，合先敘明。
⒉自系爭協議書第4條約定：「…乙方應協助甲方向政府有
關機關申請室外直通樓梯之許可…」等內容以觀，固足認被告負有向政府有關機關申請另一室外直通樓梯之義務，否則即毋庸約定乙方負有協力義務之必要。惟自買賣雙方亦就取得核准及未取得核准時之權利義務分別約定，即取得核准時被告應負責將系爭通道恢復原狀。未取得核准前，出賣人不得終止或解除系爭協議書，或以任何方式影響被告對該獨立通道之使用權等情以觀，堪認買賣雙方係以被告取得核准興建另一室外直通樓梯之許可作為系爭通道租用期限是否屆至之停止條件，尚非原告所指係以被告取得政府有關機關核准興建室外直通樓梯之許可為解除條件，其此部分之主張，洵不足採。是其先位主張系爭協議書已因被告以不以不正當之方法使條件不成就而致系爭協議書當然失其效力云云，亦無可取。
㈡原告雖得定期催告被告依法申請許可，惟系爭協議書尚未經原告合法終止，其請求為無理由：
⒈查系爭協議書性質上為一租賃契約，且被告負有向政府有
關機關申請另一室外直通樓梯之義務，已如前述。又依系爭買賣契約及系爭協議書上開約定文字所示，既約定有被告申請另一室外直通樓梯，顯見買賣雙方尚無以「被告得無限期使用系爭通道」作為買賣契約之解除條件之意，或與系爭買賣契約有不可分之依存關係。而系爭買賣契約標的與被告可否無限期使用系爭通道間，亦難認具有不可分之債之性質，否則即逕行約定被告得使用系爭通道即為已足，而毋庸約定「被告合法取得」、「乙方應協助甲方向政府有關機關申請室外直通樓梯之許可」之理。是原告固不得任意終止系爭協議書，惟如被告未依系爭協議書約定，履行其向政府有關機關提出申請興建另一室外直通樓梯之義務，原告自非不得據以催告履行及終止系爭協議書，此際自難謂原告之終止有何悖於契約之給付本旨，或有失公平及違反誠信原則之處。被告抗辯其得無限期使用系爭通道，與買賣契約有不可分之依存關係，原告不得一部解除或終止云云，為不足採。至於被告所舉證人即其公司協理甲○到庭係證稱伊有於93年11月、12月間與原告洽商申請室外梯事宜，伊有聽聞當時承辦此案之乙○○協理告以可使用系爭樓梯才買上開地下1樓房屋等語（見本院卷第
127 至128頁），證人即原告公司管理部經理丙○○則證稱伊未參與簽訂系爭買賣契約及協議書，據伊所知，買賣時如無樓梯，公司不會購買等語（見本院卷第130至131頁），惟此僅足證明被告係因出賣人同意提供系爭通道供其使用，始買受上開地下1樓房屋乙節，尚不足證明當時買賣雙方確有約定被告得永久使用系爭通道而無申請另一室外梯之義務，遑論出賣人亦果興建系爭通道供被告使用，被告抗辯因使用系爭通道為買賣契約之重要給付條件，原告不得一部解除或一部終止云云，亦難憑採。
⒉本件被告既負有向政府有關機關申請室外直通樓梯之義務
，則原告丁○○兼紅典公司之法定代理人先於93年2月9日以通知函催告被告於15日內依法向建管單位申請獨立之室外直通樓梯之許可（見本院卷第18、19頁），被告復不否認，應認被告之給付期限於其收受上開通知函後之15 日即已屆至。嗣原告丁○○與紅典公司復分別於島93年10月6日、93年10月21日以上開存證信函（見本院卷第20至23頁）催告被告於15日或7日內依法向建管機關提出室外梯申請，逾期將解約並訴請回復原狀，自非法所不許，應認被告已有給付遲延之情事。
⒊被告固抗辯原告上開通知函及存證信函係以如不履約將解
除契約，而為之催告，自不得據以認已合法催告其履約而主張終止系爭協議云云。惟按解除與終止之意思表示，其法律上效力雖有不同，然其意在使契約失其效力者，並無二致，而本件原告並非具有法律專業知識之當事人，尚難期待其得為正確無訛之意思表示，堪認原告上開「如不履約即將解除契約」之意，既係表示被告如不履約，即欲使契約失效，自應解為終止之意思表示，始符事理之平，應認本件原告已合法催告被告履行申請另一室外梯之許可之義務。
⒋惟按出租人為終止契約之意思表示前，承租人已依債務本
旨提出給付者，出租人即不得以未為給付為由終止契約（參照最高法院52年台上字第1289號、43年台上字第329 號判例要旨）。查原告固於93年12月31日委由律師發函為終止契約之意思表示，經被告94年1月3日收受，有93年12月
31 日律師函及回執附卷可稽（見本院卷第29至34頁），復為兩造所不爭執。然本件被告已於93年12月28日向主管機關提出室外直通樓梯之申請，有其提出台北市工務局建築管理處建管科之收文證明為憑（見本院卷第94頁），並經本院調取系爭申請變更使用執照卷宗閱明屬實，依上開說明，原告嗣後始為終止契約之意思表示，自難認為合法。
⒌至於原告主張被告僅係形式上提出申請，未事先請其協助
，嗣復因因申請書填寫不齊全及行政審核書圖不齊全，而經主管機關駁回申請，並未取得合法許可，顯未依債之本旨為給付等語，固提其提出變更使照許可申請查詢資料、台北市政府工務局94年7月7日北市工建字第09453077300號函為證（見本院卷第172、27 0頁）。然查依系爭協議書第4條之約定，僅足認被告負有向政府有關機關申請室外直通樓梯之許可之義務，非謂被告負有取得核准許可之義務，此所以該條亦約定：「…若取得核准，甲方應負責將原通道恢復原狀。未取得核准前，乙方不得終止或解除本協議書，或以任何方式影響甲方對該獨立通道之使用權。」。是被告既已提出申請，嗣雖因文件不全而經於94年1月4日核退通知改正，復於94年7月7日遭駁回，然難認被告於93年12月28日提出申請，係未依債之本旨提出給付，原告此部分主張亦不足採，其終止契約仍於法不合。而原告雖嗣後再於本件訴訟進行中之94年9月16日再為之終止契約意思表示，然被告前已依約履行申請義務，已難認原告仍得據其前所為之催告，主張被告給付遲延，其所為該次終止契約之意思表示，亦難認合法。
⒍綜上，原告之終止契約既不合法，其請求被告回復原狀以返還房屋，並給付相當於租金之不當得利，自屬無據。
七、綜上所述，原告主張系爭協議書業因解除條件視為成就而失其效力，或業經其合法終止等語，尚不可取，被告抗辯系爭協議書仍未終止等語為足採。從而原告依民法第767條、第455法、第263條、第260條、第179條規定，請求被告回復原狀返還房屋，並給付相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許，應併予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
民事第三庭 法 官 黃莉雲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
書記官 李承翰