臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第820號原 告 甲○○訴訟代理人 李宗憲律師
林正忠律師被 告 聖瑞國際行銷股份有限公司法定代理人 黃世仲被 告 丙○○
乙○○前列三 人共 同訴訟代理人 己○○律師前列三 人共 同複代理 人 丁○○
戊○○上列當事人間返還股金事件，本院於95年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應給付原告新臺幣叁佰萬元，及自民國九十三年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息。如對其財產為強制執行而無效果時，由被告丙○○給付之。
前項任一被告給付時，其他被告於該給付範圍內同免責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、丙○○負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
（一）被告聖瑞國際行銷股份有限公司（下稱被告聖瑞公司）起訴時之法定代理人丙○○，嗣於本件審理中變更為黃世仲，被告聖瑞公司具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第175條規定並無不合，應予准許。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本件原告起訴聲明為被告聖瑞公司、乙○○、丙○○應連帶給付原告新臺幣（下同）3,000,000元，及自民國93年4月13日起至清償日止，按年息10%計算之利息。訴訟標的為請求返還退股金。嗣於94年6月30日原告將訴之聲明變更為先位聲明：被告聖瑞公司應返還原告3,000,000元，及自92年12月10日起至清償之日止，按年息10%計算之利息；備位聲明：被告乙○○應返還原告3,000,000元，及自92年12月10日起至清償之日止，按年息10%計算之利息；被告丙○○應返還原告3,000,0 00元，及自92年12月10日起至清償之日止，按年息10 %計算之利息；前一、二項其中一被告給付者，在給付範圍內，其他被告同免給付義務。訴訟標的為依不當得利、消費借貸、請求返還退夥金、買賣、保證等法律關係請求，本院審酌原告起訴時即均以被告聖瑞公司、丙○○、乙○○為被告，且請求之原因事實均為被告乙○○於93年4月13日簽發三張合計3,000,000元支票及被告丙○○於該三張支票背書，核原告變更訴之聲明及訴訟標的，請求之原因事實同一，且不甚礙被告等之防禦及訴訟終結，揆諸首開說明，於法並無不合，應予准許。
（三）再按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數與被告多數之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見，惟在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。本件觀之原告之聲明為主觀預備合併之訴，惟無礙於被告等之防禦，本院為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神，認原告可提起本件主觀預備合併之訴。
二、原告先位聲明：被告聖瑞公司應返還原告3,000,000元，及自92年12月10日起至清償之日止，按年息10%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：被告乙○○應返還原告3,000,000元，及自92年12月10日起至清償之日止，按年息10%計算之利息；被告丙○○應返還原告3,000,000元，及自92年12月10日起至清償之日止，按年息10%計算之利息；前一、二項其中一被告給付者，在給付範圍內，其他被告同免給付義務；原告願供擔保，請准宣告假執行。並陳述：
（一）就先位聲明部分：
１、緣被告乙○○及被告丙○○乃被告聖瑞公司之發起人。被告乙○○及被告丙○○以投資名義邀原告投資被告聖瑞公司，原告依被告丙○○指示於92年12月間電匯股金3,000,000元至公司籌備帳戶。詎料，經過四個多月被告乙○○及被告周靜苓遲遲不履行公司法第129條、第131條第1項之規定程序申請設立登記，亦不提報資金帳目予原告查閱，有冒濫資金之可能。被告等不依公司法第15 2條規定立即返還原告股金，卻於93年4月13日要求原告將股金作為借給被告聖瑞公司之借款並退出公司之經營。而被告聖瑞公司於93年5月7日核准設立，但依94年3月18日查得之該公司股東名簿，僅有股東乙○○、丙○○、陳明仁、周靜華、周靜芬，卻未見原告名義列於股東名簿之上，可知原告自始未曾取得被告聖瑞公司之股票，原告既未列名於股東名簿上，顯非被告聖瑞公司之股東，亦未取得股票，且被告乙○○於擔任被告聖瑞公司董事長時，已允諾將系爭「投資股款」返還原告，並開立3張個人支票為返還系爭款項之擔保，被告聖瑞公司取得原告之「股款」即無法律上之原因，依民法第179條規定，原告請求返還已支付之股款3,000,000元自屬有理。再依民法第182條第2項規定，被告聖瑞公司之代表人最初為被告乙○○，因所開立給原告的3張支票陸續跳票，信用不佳，方改由被告丙○○任被告聖瑞公司之代表人，被告乙○○自原告於92年12月10日匯入3,000,000元時，即知該筆3,000,000元的款項為原告投資被告聖瑞公司的股款，惟於收受該筆股款後，用於被告聖瑞公司之運作，卻未將原告應得之股份予原告，且未將原告列入股東名簿，被告聖瑞公司自原告92年12月10日匯入該筆款項時即有不當得利之事實，依上開規定，利息應自92年12月10日開始計算，且被告已承諾支付原告年息10%之利息，故原告請求被告給付自92年12月10日起至清償之日止，按年息10%計算之利息自有理由。
２、被告聖瑞公司應將不當得利3,000,000元返還原告已如前述，原告亦無將該筆款項借貸予被告聖瑞公司之意思，如 鈞院審酌相關事實後，認為該筆股款成立借貸之「默示合意」，該筆款項亦屬未定返還期限之借貸關係，原告自得依民法第478條之規定「隨時」請求返還，並依同法第477條請求被告聖瑞公司於借貸關係終止時支付利息。
３、原告於93年4月13日已向被告為退股之意思表示，且原告聲明退夥時，被告公司尚未成立，資金尚未動支，尚有存款現金10,000,000元，依最高法院59年度台上字第2168號判決及民法第686條、第689條規定，原告得請求返還全部投資股金3,000,000元。被告聖瑞公司主張原告退夥應於93年6月13日以後始生效力，而被告聖瑞公司乃94年5月中即已成立，解釋上各股東之合夥，即因合夥事業之目的已完成而解散，原告因此而無從退夥，自不能請求退還股金云云，惟依公司法相關規定，以創立會所為支出費用均由公司概括承受，如依被告之解釋，是否創立會之目的已達，即當然解散，而無須負擔任何債務？法理上恐不能為此之解釋。公司設立前所負擔之債務，即自應由成立後之公司「概括承受」，方符法理。再者，依最高法院59年度台上字第2168號判決要旨，僅闡明發起人在設立前所發生之權利義務關係，除公司法別有規定外，應適用民法之規定，但並未限制退股人於公司成立後，即不得再對公司請求，被告主張，顯屬擴張解釋，要屬無由，而無足採。又被告主張，基於資本三原則之遵守，原告請求退股之對象，應為被告聖瑞公司之各股東，而非被告聖瑞公司云云，惟該筆款項被告聖瑞公司亦不否認由原告匯入作為股款，而由被告公司所運用，原告本應以被告聖瑞公司為追償對象，而非以股東為追償對象甚明，被告公司之主張依法顯屬無據。
（二）就備位聲明部分：
１、原告得依民法第179條、第182條不當得利法律關係或民法第477條、第478條「消費借貸」之法律關係請求被告乙○○返還系爭款項及利息：⑴原告並未持有被告聖瑞公司之股份已如前述，
被告乙○○對於原告匯入3,000,000元投資款亦不爭執，如 鈞院認為系爭法律關係存於被告乙○○與原告之間，被告亦未實際將系爭款項用於投資被告聖瑞公司，且被告乙○○亦承諾返還系爭款項予原告，並已開立3張支票為返還系爭支票之擔保，是以，被告乙○○持有該筆款即無法律上之原因，原告自得依民法第179條、第182條請求被告乙○○返還不當得利及利息。
⑵原告並無將系爭款項貸予被告乙○○之意，惟
如鈞院認為被告乙○○與原告間成立「默示」的「借貸」契約，原告亦得依民法第477條、第478條隨時請求被告乙○○返還系爭款項及利息。
２、被告乙○○應依民法第367條給付原告3,000,000元及利息：
被告乙○○主張「．．．為避免聖瑞公司之繼續經營受影響，個人同意向原告以其投資金額原價『購回』，並分期給付對價，為擔保系爭300萬元之款項，遂由被告乙○○開立卷附支票3紙，以丙○○任背書人，交原告收執，是被告乙○○從未否認尚欠原告300萬元」，依民法第367條規定，原告亦得請求被告乙○○給付價款甚明。
３、被告丙○○應負「保證」之責：被告乙○○開立之支票3紙擔保返還系爭3,000,000元之款項，被告丙○○明知上開支票為擔保之用，卻又於該票據上背書，顯見被告丙○○對於被告乙○○返還系爭3,000,000元股款於原告之債務已有保證之意，而非單純之票據背書轉讓，依民法第739條規定，被告乙○○經其代理人表示已無資力且不履行其義務，原告自得向保證人丙○○請求代被告乙○○負履行之責。
三、被告等均聲明：原告之訴駁回。並均陳述：
（一）被告等對原告匯入股款之事，固不爭執。惟被告聖瑞公司從未對原告為任何退還股金或買回股份之允諾，而係被告乙○○本人因不堪原告投資後立即反悔，屢屢要求退股之困擾，為免被告聖瑞公司之繼續經營受原告之影響，乃個人同意向原告以其投資金額原價購回，並分期給付對價。為擔保此項付款，遂由被告周德宏開立卷附支票3紙，以丙○○任背書人，交原告收執。是被告乙○○從未否認尚欠原告3,000,000元（惟扣除以被告聖瑞公司帳戶匯給原告之200,000元）部分給付後，目前尚積欠金額為280,000元）。
（二）所謂返還股金者，實係被告乙○○本人向原告購買其股份之交易，故主要之買賣股份係存在於被告乙○○與原告間，主債務人乃被告乙○○而非被告聖瑞公司。又原告所收由被告乙○○給付之200,000元，固係以被告聖瑞公司之戶頭匯出，然此乃因被告乙○○身為董事，不克親自匯款，被告聖瑞公司每日又固定派出會計人員前往銀行辦理匯兌等事宜，則被告乙○○為求便利，一事不煩二主，順手交辦會計人員匯出該筆款項，乃極為自然之理，並無其他含意。再者，公司法第158條、第167條之1、第186條及第317條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物，公司法第167條第1項前段定有明文，以求貫徹資本維持原則。
如原告所主張之事實為真，則豈非如同被告聖瑞公司在並無公司法第158條、第167條之1、第186條及第317條之情形下，自行收買已發行之股份，而違反上開公司法之規定。被告聖瑞公司乃於93年5月間方始完成設立登記，而據原告所述，被告聖瑞公司乃於93年4月13日允諾退還股金，兩項日期差距不足一月。按公司成立前後，只有籌辦費用之開銷，而並無本業之營業收入，乃最耗成本之時，每每希冀資金充足而不可得，此乃眾所周知之事，無待於更為舉證。按諸常理，被告聖瑞公司豈有在資本最為欠缺之際，尚同意退還3,000,000元鉅資之理。
（三）被告乙○○為主債務人，其非被告聖瑞公司之保證人，原告起訴顯無理由。又被告乙○○從未承諾加計10%之利息予原告。而被告丙○○於前揭支票上有背書行為，依最高法院478年台上字第922號判例、最高法院54年台上字第2443號裁判可知，簽名於支票為背書者，應依票據法之規定負背書人之責任，執票人不得僅憑支票上之背書，而主張背書人應負民法上之保證責任。系爭3紙支票既均係於發票日之7日以後始為提示，則依票據法第130條、第132條規定，被告丙○○所負背書人之責任，自因原告之延遲提示而喪失追索權。
（四）被告聖瑞公司之設立登記，既無對外募集股款，復無向證券主管機關要求公開募股之聲請，自屬發起設立無疑。反觀原告之主張，乃以公司法第152條之規定，據為請求返還股金之基礎，顯係將募股設立之程序，誤用本件行發起設立之被告公司。從而，縱本件確實涉及返還股款之問題，亦不得援引公司法第152條為請求權基礎。
（五）原告既主張其於93年4月13日即已要求退股，不再擔任股東，此事亦為雙方所不爭執。則於公司成立後，被告之股東名冊中並無原告名字，豈非理所當然之事。孰料原告竟以此理所當然之事為前提，進一步稱原告非股東，則被告取得原告之股款即屬無法律上之原因，即屬刻意曲解。蓋如原告此一主張如屬成立，則無非以原告原仍應屬股東，實則並非股東為前提，否則原告如本已非股東，僅對係何人應返還此筆股款有所爭執，而被告所有之股款有何「無相當對價」之可言？然縱以原告先前所主張之事實言，其所主張乃屬退股金之返還，對於其並非被告股東乙事，從無爭執。是如以原告關於不當得利之主張為可採，則豈非原告反爭執其從未要求退股，目前仍應為被告之股東？如此豈不與原告向來之主張自相矛盾？是本件法律關係絕無不當得利之適用，至為顯然。
（六）本件法律關係，實乃被告乙○○與原告達成協議，由被告乙○○取得原告之認股，再負給付3,000,000元予原告之義務。在被告乙○○與原告之間，此一關係，可為買賣，可為借貸，要之皆與被告聖瑞公司無涉。故本件縱適用借貸關係，亦僅存在於被告乙○○與原告久間，而非原告與被告聖瑞公司之間。況如原告與被告聖瑞公司成立借貸關係，則不啻承認股東可以透過與公司負責人之合意即將投資之股金轉為借款，如此一來，原有固定股款10,000,000元之公司，股東如盡皆可以與公司達成將股款轉成借款之合意，則公司豈非轉瞬成為股本為零，欠款10,000,000元之空殼公司？如此對公司債權人有何保障？豈非與公司法之資本三原則中之「資本不變」原則有所抵觸？
（七）又公司未設定登記前，發起人在設立時所發生之權義關係，除公司法別有規定外，應適用民法合夥之規定，即一經加入合夥僅生聲明退股之問題，並無解除契約之規定。又公司未經核准登記，即不能認為有獨立之人格，其所負債務，各股東應依合夥之例，擔負償還責任。本件縱如原告所言，於被告聖瑞公司完成設立登記前，原告即已表明退股之意思，其效力如何，亦應適用民法關於合夥之規定，應先經合夥之清算程序，始得論及退還股款之問題，尚非原告得以輕易直接以訴請求者。至於原告另以公司法第23條作為請求被告乙○○、丙○○二人給付之請求權基礎，雖該條確為請求權基礎，然此條之適用，以董事執行公司之業務時，有侵權行為之存在為前提，本件訟爭乃被告聖瑞公司是否應退還股款之問題，與董事執行業務有何關係，未見原告敘明；又董事乙○○、丙○○等人對原告有何違反法令致原告受有損害之情形，亦不見原告有何舉證或闡明，其主張被告應負公司法第23條之董監連帶責任，顯屬誤會。
（八）本件縱如原告所言，於被告聖瑞公司完成設立登記前，原告即已表明退股之意思，其效力如何，亦應適用民法關於合夥之規定，即應於退夥前二個月通知其他合夥人，否則不生退股之效力。本件原告縱有退夥之聲明，亦係於93年4月13日提出，原告之退夥應於93年6月13日以後始生效力，而被告聖公司乃於94年5月中即已成立，解釋上斯時各股東間之合夥，即因合夥事業之目的已完成而解散，原告因此而無從退夥，自不能請求退還股金。至原告所謂公司設立前所負擔之債務，應由成立後之公司概括承受，乃係指設立中公司與第三人之間之債權債務關係，至於公司設立前發起人間之權利義務關係則應以合夥法律關係為斷，不能如原告所稱逕由被告聖瑞公司承受。又合夥人因退夥而請求返還出資，必先依民法第689條之規定為結算分配，亦即須就其退夥時合夥之財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還股金之請求。原告主張可直接請求退還股金，無須經過結算，殊嫌誤會。又原告請求退股之對象，應為被告聖瑞公司之各股東，而非被告聖瑞公司。本件訟爭乃被告聖瑞公司是否應退還股款之問題，與董事執行業務有何關係，未見原告敘明，又董事乙○○、丙○○等人對原告有何違反法令致原告受有損害之情形，亦不見原告有所舉證或闡明，其主張被告應負公司第23條之董監連帶責任，顯屬誤會。
四、兩造不爭執之事項：
（一）原告與被告乙○○、丙○○合夥欲成立公司，於92年12月間原告電匯股金3,000,000元至被告乙○○帳戶。
（二）被告乙○○於93年4月13日簽發號碼CD0000000號、CD0000000號、CD0000000號，票面金額各1,150,000元、700,000元、1,150,000元之支票三紙，並由被告周靜苓背書後，交付予原告。
（三）被告聖瑞公司於93年5月7日核准設立，該公司股東為被告乙○○、丙○○及訴外人陳明仁、周靜華、周靜芬。
（四）被告聖瑞公司於93年10月29日匯款200,000元至原告帳戶內。
五、得心證之理由：
（一）原告備位之訴主張被告乙○○於93年4月13日同意向原告以投資金額原價購回，並分期給付對價，被告周德宏應依民法第367條規定給付原告3,000,000元及利息等語，業據提出被告乙○○於93年4月13日簽發面額合計3,000,000元之支票三紙為證（見本院卷第7頁、第8頁），復為被告等所不爭執，堪信為真正。
（二）原告先位之訴請求被告聖瑞公司應返還原告3,000,000元及利息，已為被告聖瑞公司所否認，如前所述，被告乙○○簽發面額合計3,000,000元之支票三紙，係因兩造合意成立買賣契約，由被告乙○○個人買回原告之投資金額，且斯時被告聖瑞公司尚未成立，自與被告聖瑞公司無涉，則原告主張該3,000,000元股款係由被告聖瑞公司無法律原因取得，或被告聖瑞公司向原告借貸取得，或依民法第686條第1項規定請求被告聖瑞公司返還退夥金，均非可採。而原告備位之訴依不當得利或消費借貸法律關係請求被告乙○○給付3,000,000元及利息，亦屬無據。
（三）原告備位之訴另主張被告丙○○應負保證責任，雖為被告丙○○所否認，惟證人張庭瑜於94年4月12日到庭證述92年9月、10月間丙○○、乙○○邀伊與原告入股，後來11月原告與伊才答應，原告入股金3,000,000元，伊2,000,000元，丙○○、乙○○加起來5,000,000元，後來原告有拿出3,000,000元匯入乙○○個人帳戶，93年4月13日，丙○○、乙○○找伊與原告到王光耀的辦公室即聖瑞公司籌備的辦公室開會，開會的結果因乙○○請伊與原告退股，但是目前3,000,000元無法返還給原告，如果伊與原告要留下，那周德宏及籌備處所有的人員均離開，另外成立公司，伊與原告就決定退股，乙○○說他開個人的支票三張，分三個月給原告，支票由丙○○背書，做為擔保3,000,000元股金的返還等語（見本院卷第51頁），則被告丙○○於被告乙○○簽發之三紙支票上背書除擔保票據之支付後，應另有保證被告乙○○買回原告出資額之意思，故被告丙○○辯稱其在系爭三紙支票上僅背書，無保證意思云云，即非足採。
（四）又被告乙○○於93年10月29日匯入200,000元至原告帳戶一節，此為兩造所不爭執，並有原告提出之帳戶明細在卷可稽（見本院卷第9頁），堪認為真實。原告主張兩造已合意由被告乙○○支付年息10%之利息，雖為被告乙○○所否認，惟證人張庭瑜已證述於93年4月13日被告乙○○有說年利率10%一詞（見本院卷第51頁），足見原告與被告乙○○就買回原告出資額成立之買賣契約，已約定被告乙○○應支付自93年4月13日買賣契約成立之日起至清償日止，按年息10%計算之利息。而被告乙○○既已支付原告200,000元，依民法第323條規定，該200,000元應先抵沖利息部分，即自93年4月13日起至93年12月12日本金3,000,000元之利息（3,000,000元×10/100×8/12＝200,000元）。
（五）綜上所述，原告先位之訴請求被告聖瑞公司返還3,000,000元，及自92年12月10日起至清償之日止，按年息10%計算之利息，即非正當，應予駁回。至原告備位之訴，依買賣之法律關係，請求被告乙○○應給付原告3,000,000元，及自93年12月13日起至清償之日止，按年息10%計算之利息，即屬有據，應予准許。
又依民法745條規定，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，故原告備位之訴，依保證之法律關係請求被告周靜苓於對被告乙○○強制執行而無效果時，應給付原告3,000,000元，及自93年12月13日起至清償之日止，按年息10%計算之利息，亦屬有據，應予准許，且被告乙○○與被告丙○○任一被告給付，在給付範圍內，其他被告同免給付義務。至原告備位之訴逾此部分請求，尚屬無據，亦應予駁回。
六、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 16 日
民事第三庭 法 官 鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 2 月 16 日
書記官 方美雲