臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴更一字第10號原 告 乙○○訴訟代理人 郭君守律師被 告 信義房屋仲介股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王建智律師複代理人 王俊權律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，原告對於中華民國94年2月21日本院台北簡易庭92年度北簡字第7879號第一審判決提起上訴，經發回更審，本院於中華民國96年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸萬玖仟陸佰玖拾壹元，及其中新臺幣叄萬壹仟柒佰伍拾元自民國九十二年一月十六日起，其中新臺幣叄萬壹仟肆佰玖拾參元部分自民國九十二年六月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用，由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣陸萬玖仟陸佰玖拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：原告原起訴請求「被告應給付原告⑴新台幣（下同）5,016,008元，及其中7萬元自91年10月16日起、7萬元自91年11月16日起、7萬元自91年12月16日起、4,799,560元自起訴狀繕本送達翌日起各至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵954,513元，及自92年1月15日起至清償之日止，按月於每月15日給付原告7萬元，暨按月於每月16日給付原告以14萬元按月累進計算之違約金」，經本院台北簡易庭判決後，原告全部聲明不服而提起上訴，本院合議庭以本件應適用通常訴訟程序為由，廢棄原第一審判決將本件發回更審確定（94年度簡上字第205號），是本院自應受該發回確定判決所拘束而就原告上開起訴聲明全部更為審理，先予敘明。
二、原告起訴主張：
(一)兩造於民國82年1月15日經法院公證而訂立房屋租賃契約，由被告承租原告所有坐落台北市○○區○○路○○○號7層樓房之地面層，包括騎樓、地下室、平臺、公共使用部分應有部分28分之1（下稱系爭房屋），租賃期間自82年1月15日起至87年1月14日止，每月租金6萬元，嗣於期滿後之86年12月16日更新租約（下稱系爭租約），約定租賃期間自87年1月15日起至92年1月14日止，另約定每月租金7萬元，及負擔接受系爭房屋之日起至交還日止，所生之電費、水費、清潔費、管理費、瓦斯費及其他雜項費用，如有違反系爭租約者，除應賠償損失外，並約定須另按損害額2倍計付違約金。詎被告於90年11月間竟以營運考量為由，函知原告欲終止系爭租約及於90年11月14日欲將該系爭房屋遷空返還原告云云，且被告亦自90年11月15日起即不再繼續依約給付租金，嗣經原告按月持上開公證書向本院聲請就被告所欠租金予以強制執行取償，而被告雖曾就上開執行程序聲明異議，然皆為法院所駁回確定。
(二)其後被告又以其於90年11月15日將系爭房屋騰空返還原告並停止營業，系爭租約應自該日起解除為由，向本院提起確認上開租賃關係不存在之訴，亦經本院以91年度北簡字第8240號判決被告敗訴在案，是依上開判決所示，系爭租約所稱承租人乙方即係被告，非指其萬華分店，而被告並無停止營業之事實，且被告萬華分店亦未停止營業而係遷移至台北市○○區○○路2段138號1樓店面繼續營業等情，是兩造間之租賃關係並未終止，且被告於91年12月間裝修台北市○○區○○路2段138號房屋店面時，在該店面張貼啟事載明裝修期間自91年12月14日起至91年12月25日止，裝修期間店址暫時遷至系爭房屋云云，顯示截至91年12月25日止，被告仍自由使用其所承租之原告房屋不須經過原告同意，亦即被告並未將系爭房屋返還予原告。原告雖曾按月持公證書聲請強制執行自90年11月15日起至91年10月14日止之租金，惟其分別尚欠90年11月份起至91年10月份租金之遲延利息6,448元，及自91年10月15日起至92年1月14日止以每期7萬元計算之租金21萬元，合計共216,448元。
(三)自被告函知原告欲行終止契約時起，被告非未依約給付租金，連同水電費、瓦斯費亦由原告自行支出，原告為求取回租金損失，方持公證書聲請強制執行，然因兩造租賃契約關係存續中自被告返還點交系爭房屋鐵捲門鑰匙之日起至租約屆滿日止，其間尚有6、7期租金被告仍應給付，被告亦不因其已敗訴確定而自動如期給付，原告只得聲請強制執行始能取回租金，而原告僅初中肄業，不具法律常識，不得已只有按期委任專業律師為代理人，處理訴訟或強制執行事務，因此支出律師費用亦屬因被告不履行租約所受之損失。故原告依法請求被告賠償原告所支出之律師費用94萬元、公證書抄錄費2,400元、相片沖洗費用2,965元、公司登記抄錄費用400元、水電費755元，合計946,520元。
(四)另依系爭租約之約定，如有一方未依約履行者，則他方得請求賠償所受損失及按損失額2倍計算違約金。而原告因被告自90年11月15日拒付租金起，至92年1月14日被告點交返還系爭房屋之鑰匙時止，計損失98萬元之租金收益，及946,520元之律師與必要費用支出之損失，被告自應賠償原告3,853,040元之違約金。
(五)為此，爰依租賃契約、侵權行為及不當得利之法律關係，訴請被告㈠給付5,016,008元（即216,448元+ 946,520元+3,853,040元＝5,016,008元），及其中7萬元部分自91年10月16日起至清償日止；其中7萬元部分自91年11月16日起至清償日止；其中7萬元部分自91年12月16日起清償日止；其中4,799,560元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息；㈡賠償原告回復系爭房屋至原狀所需之費用額318,171元與按上開費用額2倍計算之違約金636,342元，合計954,513元，並依系爭租約第8條第1項之約定，自未依債務本旨返還租賃物之日即92年1月15日起至清償之日止，按月於每月15日給付相當於租金之不當得利7萬元，及按月於每月16日以租金2倍即14萬元按月累進計算之違約金。
並聲明：
㈠被告應給付原告5,016,008元，及其中7萬元自91年10月
16日起、7萬元自91年11月16日起、7萬元自91年12月16日起、4,799,560元自起訴狀繕本送達翌日起各至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡被告應給付原告954,513元，及自92年1月15日起至清償
日止，按月於每月15日給付原告7萬元，暨按月於每月16日給付原告以14萬元按月累進計算之違約金。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則抗辯如下：
(一)原告所請求賠償各項費用中，關於91年10月15日、同年11月15日、同年12月15日3個月之租金計21萬元部分，原告業於92年4月18日提起債務人異議之訴（本院92年度北簡字第7959號）時，主張以被告應付之21萬元租金債務與原告應返還之押租金18萬元債務，於相同金額內互為抵銷而消滅該部分之租金債權。
(二)關於律師費用、公證書抄錄費、相片沖洗費用及公司登記抄錄費部分：原告支出之律師費用，係委託訴外人郭君守律師辦理強制執行及訴訟案件，惟該執行事件多為非訟事件，聲請程序為單一且重複，而原告既非無訴訟能力人，亦未有民事訴訟法第51條所規定選任特別代理人之情事，並無委託律師代為執行之必要，且原告與郭君守律師係夫妻關係，焉有為其辦理簡易執行程序而須支付高額訴訟費用之理，此與日常生活經驗法則顯有違背。況我國民事訴訟法制，除最高法院部分外，並未採行律師代理訴訟主義，原告並非不得自行辦理強制執行及簡易訴訟事件，且原告若有支付律師費用，亦應由其自行負擔，概與被告無涉，原告據以主張被告應賠償其律師費之損失，顯無理由。
另關於原告主張支出之公證書抄錄費、相片沖洗費用及公司登記抄錄費用，與被告給付遲延間並無相當因果關係，亦難認被告有何侵權行為可言，自不應由被告負擔。
(三)關於違約金部分：被告業已於92年1月15日租賃期滿時，將系爭房屋交還原告，此有原告點交證明書為憑，是本件自無系爭租約第8條第1項約定之適用。從而，原告主張因被告未回復原狀，依系爭租約第8條第1項約定，請求按房租2按月累進計算之違約金，自屬無據。又系爭租約關於違約金之約定顯屬過高，請依法酌減之。
(四)關於回復原狀部分：被告業已於92年1月15日租賃期滿時，將系爭房屋交還原告，此有點交證明書為憑，且依系爭租約之相關約定，雙方並未有被告應將租賃物回復原狀後返還原告之約定。另依系爭租約第4條第4項、第7條第4項之約定，其條文文義明顯排除承租人即被告回復原狀之義務，是民法第213條第3項損害賠償請求權中關於回復原狀部分之規定並不適用本件訴訟。被告既無回復原狀之義務，原告自不得請求將租賃標的物回復原狀所需費用及違約金，而被告更無何不當得利可言。
並聲明：
㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：兩造於86年12月16日簽訂系爭租約並經公證，約定租期自87年1月15日起至92年1月14日止，租金每月7萬元，被告並繳交18萬元押租金。嗣被告經原告同意將系爭房屋部分裝潢變更，其後被告以營運考量為由，自90年11月15日起即未繼續給付租金，並表示欲終止系爭租約，為原告所不同意，原告即持公證書為執行名義，聲請本院就被告積欠90 年11月15日起至91年10月14日止之租金予以強制執行。被告於強制執行程序進行中，另對原告起訴確認租賃關係不存在並請求原告返還押租金18萬元，經本院台北簡易庭以91年度北簡字第8240號判決被告敗訴確定在案。兩造就系爭房屋之租賃關係於92年1月14日租期屆滿而消滅，被告於92年1月15日將系爭房屋點交返還原告等情，為兩造所不爭執，且有原告所提出之公證書、房屋租賃契約書、存證信函、被告起訴狀節本、本院91年度北簡字第8240號判決暨確定證明書、照片、支票、本院民事執行處北院錦90民執酉字第25113號執行命令暨通知、北院錦90民執酉字第27915號執行命令暨通知、北院錦91民執酉字第2187號執行命令、北院錦91民執酉字第4733號執行命令、北院錦91執酉字第6826號執行命令、北院錦91執酉字第9810號執行命令、北院錦91執酉字第12558號執行命令、北院錦91執酉字第15927號執行命令、北院錦91執酉字第19195號執行命令、北院錦91執酉字第23705號執行命令暨通知、北院錦91執酉字第28031號執行命令、北院錦91執酉字第9810號執行命令、北院錦91執酉字第25113號函、被告聲明異議狀等影本，及被告所提出之點收證明影本附卷可稽，自堪信為真實。
五、兩造之爭點及論斷：原告主張被告違約拒不給付租金且返還房屋未回復原狀，因此致原告受有支出必要之律師費用、公證書抄錄費、相片沖洗費用、公司登記抄錄費用等損失，應依租賃契約、不當得利、侵權行為損害賠償之法律關係，給付原告積欠之租金，賠償因其拒不給付租金致原告所受之上開損失及回復系爭房屋至原狀所需費用，並依約給付違約金等語。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造之爭點分別論述如下：
(一)關於租金部分之爭點：兩造就系爭房屋之租賃關係於92年1月14日租期屆滿而消滅，為兩造所不爭執，已如上述，則被告系爭租賃關係存續期間自有依約給付租金之義務。茲審究原告有關租金之請求如下：
１、原告主張被告自90年11月15日起至91年10月14日止遲延給付各期租金應給付法定遲延利息合計6,448元部分：
⑴原告主張下列事實，業據提出之支票及執行命令等件為證，互核相符，堪以採信。
①90年11月15日到期之應付租金，係經原告聲請強制執行被告於安泰商業銀行敦南分行之存款，經安泰商業銀行敦南分行開立91年3月4日面額70,830元支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延109日。
②90年12月15日到期之應付租金，係經原告聲請被告在訴外人合作金庫銀行大安分行存款，合作金庫銀行大安分行開立91年3 月20日面額70,830之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延95日。
③91年1月15日到期之應付租金，係經原告聲請被告在訴外人臺灣銀行城中分行存款，臺灣銀行城中分行開立91年3月19日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延63日。
④91年2月15日到期之應付租金，係經原告聲請被告在安泰商業銀行敦南分行存款，安泰商業銀行敦南分行開立91年4月19日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延63日。
⑤91年3月15日到期之應付租金，係經原告聲請被告在臺灣銀行城中分行存款，臺灣銀行城中分行開立91年4月23日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延39日。
⑥91年4月15日到期之應付租金，係經原告聲請被告在臺灣銀行城中分行存款，臺灣銀行城中分行開立91年5月29日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延44日。
⑦91年5月15日到期之應付租金，係經原告聲請被告在臺灣銀行城中分行存款，臺灣銀行城中分行開立91年6月27日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延43日。
⑧91年6月15日到期之應付租金，係經原告聲請被告在臺灣銀行城中分行存款，臺灣銀行城中分行開立91年8月1日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延47日。
⑨91年7月15日到期之應付租金，係經原告聲請被告在臺灣銀行城中分行存款，臺灣銀行城中分行開立91年8月23日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延39日。
⑩91年8月15日到期之應付租金，係經原告聲請被告在臺灣銀行城中分行存款，臺灣銀行城中分行開立91年10月17日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延63日。
⑪91年9月15日到期之應付租金，係經原告聲請被告在臺灣銀行城中分行存款，臺灣銀行城中分行開立91年11月22日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延68日。
⑵按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一效力。民法第229條第1項、第2項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；同法第233條第1項前段、第203條亦有明文規定。
本件被告上開各期應付租金既有約定給付期限，被告逾期未為給付，自應依上開規定負遲延責任。而被告遲延給付租金673日 (109+95+63+63+39+44+43+47+39+63+68=673)之法定遲延利息合計為6,453元 (70000×5%×673/365=6453，元以下四捨五入)，原告僅請求被告給付法定遲延利息6,448元，自應准許。
２、原告主張被告積欠自91年10月15日起至92年1月14日止之租金21萬元及遲延利息部分：
⑴原告主張被告積欠上開期間按月以7萬元計算之租金共
計21萬元之事實，為被告所不爭執，自堪採信。則原告請求被告給付租金21萬元及其中7萬元自91年10月16 日起、其中7萬元自91年11月16日起、其餘7萬元自91年12月16日起，均至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，即屬有據。惟被告另以其對原告之18萬元押租金債權與前開租金債務主張抵銷。經查，系爭租約第3條第2項、第3項約定：「保證金新台幣壹拾捌萬元，係由乙方（即被告）依八十二年一月十五日房屋租賃契約交付甲方之保證金轉充，於租賃期滿，乙方交還房屋並扣除乙方應給付之租金、違約金、損害賠償金或其他費用款項後，甲方（原告）應將餘額無息返還乙方。」、「保證金不得抵付租金。」，互核以觀，堪認兩造約定之真意，應係指保證金在租賃期間不得逕行抵付租金，須俟租賃期滿被告交還房屋予原告後，始得用以扣抵積欠之租金、違約金、損害賠償金或其他費用，餘額再行返還被告。而被告已於系爭租賃期滿後之92年1月15日將系爭房屋返還原告，有被告所提出之點收證明影本附卷可稽 (見本院台北簡易庭92年度北簡字第7879號卷，下稱前卷，頁14)，則被告主張以押租保證金18萬元抵銷所積欠之租金，核與上開約定，尚無不合。
⑵按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次
充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第323條定有明文。上開規定於抵銷亦準用之，此觀之同法第342條規定自明。又同法第335條第1項規定，抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。準此，被告對原告之押租保證金債權，應溯及92年1月15日租期屆滿後被告返還房屋而得為抵銷時，抵充原告對被告之上開租金及利息債權，先抵充利息，次抵充原本，並將先到期之租金儘先抵充。依此計算，本件原告對被告請求給付租金21萬元，其中7萬元自91年10月16日起至92年1月15日止，按年息5%計算之利息為875元；其中7萬元自91年11月16日起至92年1月15日止依年息5%計算之利息為583元；其中7萬元自91年12月16日起至92年1月15日止依年息5%計算之利息為292元。經依上開規定抵充後（000000－000－000－000－000000＝－31750），被告尚積欠原告租金31,750元及自92年1月16日起至清償日止之法定遲延利息。
(二)關於損害賠償部分之爭點：原告主張被告應賠償水電費755元、律師費94萬元、公證書抄錄費2,400元、照相及相片沖洗費2,965元及公司登錄抄錄費400元，共計946,520元。茲分別審究如下：
１、水電費755元部分：原告主張系爭租約第6條第4款之約定，被告應負擔租賃期間有關系爭房屋之水電費用，而其間被告欠繳水電費755元經原告代為繳納之事實，為被告所不爭執，是原告依約請求被告給付上開水電費及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，自屬有據。
２、律師費94萬元部分：原告主張其因被告自90年11月15日起至91年10月14日止積欠租金，原告以公證書為執行名義聲請強制執行11次，每次均委任郭君守律師為代理人，每次支付律師費7萬元，共支付律師費77萬元。又因被告提起確認租賃關係不存在之訴等一案，原告委任郭君守律師為代理人，支付律師費8萬元，本件訴訟則支付律師費9萬元，共計94萬元，此為被告債務不履行及侵權行為所致原告之損害等語，並提出執行命令及支票為證。惟查：
⑴觀之原告提出面額7萬元之支票7紙、面額8萬元及9萬元
之支票各1紙（見本院92年度訴字第1733號卷頁83至87），其發票人均非原告名義，已難據以遽認係用以支付委任律師費用。又原告前後11次持公證書聲請強制執行被告積欠租金各7萬元，係扣押收取被告銀行存款，已如上述，其執行程序並非繁複冗長。而原告訴訟代理人郭君守律師自陳與原告共同居住並生有小孩等語在卷（見本院94年度簡上字第205號卷，94年6月1日準備程序筆錄），另依原告主張其每次執行除繳納執行費用外另支付各7萬元之律師費用等情以觀，則原告每次聲請強制執行所得僅足支付郭律師之費用別無剩餘，惟其猶按月花費時間勞力費用逐次為之，衡情難以採信。
⑵原告主張被告遲延給付租金，應對原告負債務不履行損
害賠償責任，固非無據，惟僅以被告違約遲延給付租金，尚難遽認被告有不法之侵權行為情事。又被告遲延給付租金固使原告受有遲延期間無法使用租金之利息損害，惟原告為實現其對於被告租金債權而支出之律師費用，即難認與被告給付遲延之債務不履行有相當因果關係。是原告依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告賠償原告聲請強制執行及提起本件訴訟所支出之律師費用，尚不足採。至被告因系爭租賃關係存否之爭議，對原告起訴確認租賃關係不存在之訴等，尚難係不法侵害原告權益之行為，而原告就此訴訟委任律師應訴，亦難認與被告上開遲延給付租金有因果關係，則原告就委任律師應訴而支出之律師費用，依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告賠償，亦屬無據。
３、公證書抄錄費2,400元、照相相片沖洗費2,965元、公司登錄抄錄費400元部分：
原告主張其對被告聲請11次強制執行及就被告所提之上開確認訴訟應訴舉證所需，因此支出公證書影本抄錄費用2,400元（12件，每件200元）、照相師傅費用及相片沖洗費2,965元、被告公司登記抄錄費400元，固據提出本院收據及統一發票影本等件為證（見本院92年度訴字第1733號卷頁90至103）。惟原告為實現其對於被告租金債權而於執行程序所支出之相關費用，及就被告所提訴訟應訴所支出之舉證費用，均難認與被告給付租金遲延之債務不履行有相當因果關係。又此係原告用以執行或訴訟所支出之費用，亦難認為被告有侵權行為之可言。則原告依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告賠償此部分費用，亦屬無據。
(三)關於回復原狀費用部分之爭點：原告主張被告未依約將系爭房屋回復原狀，經原告催告仍置之不理，依民法第213、214條之規定，被告應賠償原告回復原狀之必要費用318,171元。查：
１、系爭租約第4條4項約定：「房屋有改裝設施之必要，乙方（即被告）取得甲方（即原告）書面同意後，得自行負擔費用，自行裝設，但不得損害原有建築，乙方於交還房屋或負交還房屋之義務時，不得要求改裝設施之費用，甲方並得要求乙方無條件讓與其改裝之設施之全部或一部，乙方不得拒絕，亦不得要求任何費用或補償。」；第7條第4項則約定：「乙方於租期屆滿或甲方終止租約或乙方負交還房屋義務時，除依第四條辦理外，如有遺留傢俱、雜物、設施者，視為放棄，任憑甲方處理，所需費用由乙方負擔。」。依上開約定觀之，兩造乃約定被告如取得原告書面同意而改裝系爭房屋設施，於返還房屋時就改裝設施部分並無回復至裝潢前原狀之義務，僅就其他遺留棄置之傢俱雜物等須負擔清除之處理費用。
２、依台北市土木技師公會之鑑定報告，其鑑定結果係由系爭房屋現在裝潢及現狀況鑑查裝潢前之原狀後，鑑估計算回復房屋原狀所需費用為318,171元，此有該鑑定報告可憑（見外放證物）。惟系爭房屋於被告承租後因營業需要，經原告書面同意後有拆除原有衛浴設備及牆面等而重新改裝設施之事實，為兩造所不爭執，且經證人邱奕裕證述屬實（見前卷頁156），復有原告所提出且為被告所不爭執之同意書及平面配置圖附卷可稽（見前卷頁55、56），自堪信為實在。則系爭房屋之裝潢改裝既係經原告書面同意，依上開約定，被告並無回復至裝潢前房屋原狀之義務。是原告請求被告賠償回復原狀之必要費用318,171元，尚不足採。
(四)關於違約金部分之爭點：
１、按損害額2倍計算之違約金部分：原告主張被告拒不支付自90年11月15日起至92年1月14日之租金，致原告受有不能收取租金之損失98萬元及上開損害946,520元，依系爭租約第8條第2項約定被告應給付上開損害額2倍之違約金合計3,853,040元。查：
⑴系爭租約第8條第2項約定：「若有違反契約時，應賠償
對方所受損害，並應給付與損害額二倍相當之金額之違約金。」。又承上所述，被告未依約按期給付租金致原告受有遲延期間無法使用租金之利息損害。爰審究原告因被告違約所受之損害額如下：
①原告主張被告遲延給付自90年11月15日起至91年10月14日止各期租金而應賠償法定遲延利息合計6,448元為可採，已如上述，此部分數額自屬原告所受損害。
②被告遲延給付自91年10月15日起至92年1月14日止各期租金，於92年1月15日被告得為抵銷時，已致原告受有法定遲延利息1,750元（875＋583＋292＝1750）之損害，亦如上述。而被告迄本件言詞辯論終結時（即96年1月31日）仍積欠原告租金31,750元部分，亦致原告受有自92年1月16日至96年1月31日止之法定遲延利息損害6,416元（31750×5％÷12×48.5＝6416）。
③被告違反系爭租約第6條第4款之約定應賠償原告水電費755元，亦如上述，此部分數額亦屬被告違約所致原告之損害。
⑵綜此，原告因被告違約所受之損害為15,369元。則原告
依系爭契約第8條第2項之約定，請求被告給付損害額2倍之違約金共30,738元，為有理由。逾此數額之請求，即屬無據。
２、按租金2倍按月累進計算之違約金部分：原告主張被告未依約回復原狀，難認已依債務本旨返還房屋，致被告自92年1月15日起至給付回復原狀費用所需費用之日止，受有相當租金之不當得利並致原告受損害，故被告應依系爭租約第8條之規定給付回復原狀費用2倍計算之違約金636,342元，並自92年1月15日起至清償日止，按月於每月15日給付原告相當於租金之不當得利7萬元，暨按月於每月16日給付原告以租金2倍即14萬元按月累進計算之違約金。查：
⑴系爭租約第8條第1項約定：「乙方（被告）於終止或解
除租約屆滿不交還房屋，自終止或解除租約或租期屆滿之翌日起，乙方應給付甲方（原告）按房租二倍按月累進計算之違約金，甲方如受其他損害，乙方另負賠償責任。」本件原告於系爭租約租期屆滿時，即將系爭房屋返還原告，且被告依約並無回復至裝潢前房屋原狀之義務，均如上述，是尚難認被告有系爭租約第8條第1項所指不交還房屋或同條第2項所指之違約情形，亦難認被告有原告所指之不當得利情事。從而，原告依系爭租約第8條之約定及不當得利之法律關係，請求被告給付違約金636,342元，及自92年1月15日起至清償日止，按月於每月15日給付原告7萬元，暨按月於每月16日以14萬元按月累進計算之違約金，均無理由。
六、綜上所述，本件原告依租賃契約、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告給付69,691元 (6448+31750+755+30738=69691)。惟其中6,448元為遲延利息，按利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定，利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定。前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之，此為民法第207條所明定。本件兩造並無此約定，亦無商業上之習慣，則該部分自不得再加計利息。從而，原告請求被告給付69,691元，及其中31,750元自92年1月16日起；其中31,493元部分自起訴狀繕本送達翌日即92年6月18日起至清償日止，均按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
七、本件所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，自毋庸原告供擔保聲請假執行。又被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據方法，核對本件判決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
民事第二庭 法 官 鄭純惠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
書記官 陳素卿