臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重勞訴字第22號原 告 甲○○訴訟代理人 林穆弘律師被 告 香港商愛馬仕大中華有限公司台灣分公司
樓法定代理人 戊○○訴訟代理人 楊祺雄律師
邵達愷律師陳志傑律師當事人間確認僱傭關係存在等事件，經本院於中華民國九十五年二月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間僱傭關係存在。
被告應自民國九十四年四月十六日起至原告復職之日止，按月給付原告新台幣玖萬玖仟柒佰陸拾柒元暨自次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第二項，於原告以新台幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰貳拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠先位之訴部分：
⒈原告在英國攻讀企業顧問研究所期間，主修零售業經營管理
，嗣自民國92年1 月6 日起受僱於被告公司，擔任業務經理一職，每月薪資為新台幣（下同）101,973 元，扣除勞健保負擔費用後，實領99,767元，兩造間存有僱傭契約關係，且有勞動基準法之適用。詎料被告公司總經理戊○○竟於94年
4 月15日下班前，告以因原告時間管理不良、領導與團隊合作能力不足，導致工作表現不佳等，而於當日終止兩造間僱傭契約關係。實則，原告工作一向認真盡責，更以延長工時加班或以休假方式抵遲到時數，並往來各分店間巡店，處理各分店嚴重客訴問題，圓滿達成總經理交付之環亞店空調及台中SOGO店倉儲與貴賓停車問題，對於上級交辦事項、例行性報告之提出，亦從未有任何怠慢遲延之處，且所領導部門於93年度各項業績評比，均超越被告預定之全年目標，被告於94年4 月15日所為終止契約意思表示與勞動基準法第十一條及第十二條關於雇主得終止勞動契約之要件不符而不生效力，兩造間僱傭契約關係仍繼續存在。又原告曾於94年4 月18日上午返回公司，表示被告解雇無理由，要求返回公司上班，更另行向台北市政府勞工局申訴，經於94年5 月12日召開協調會亦無結果，被告顯然預示拒絕受領原告勞務之提供，依民法第四百八十七條、第二百三十四條規定，被告仍應按月給付原告薪資報酬，而被告係於每月月底給付當月薪資，其各月所負給付薪資義務已陷於遲延，故應自次月一日起給付法定遲延利息。
⒉原告所領導部門各項業績評比均超越被告預定之全年目標，
且隸屬於原告部門下之四位分店經理均於94年2 月底，除於94年1 月底領取1 個月固定年終獎金外，另受領2.5 個月年終獎金，依據工作規則第四章第五條規定，原告自得請求被告給付93年度之2.5 個月年終獎金共254,933 元（101,973×2.5 ＝254,933 元，元以下四捨五入，以下同）。
⒊又被告尚未給付原告94年4 月1 日至同年4 月15日間薪資，
在扣除原告應負擔之勞健保費用2,206 元、所得稅3,905 元及被告已給付之7,576 元後，被告尚應給付原告37,300元（101,973 ×1/2 －2,206 －3,905 －7,576 ＝37,300 ）。
⒋為此起訴求為確認兩造間僱傭關係存在，並本於僱傭契約之法律關係請求被告給付薪資、年終獎金等語。
㈡備位之訴部分：
縱認兩造間僱傭契約業已由被告合法終止，然則：
⒈依兩造間工作約定書第六條約定，被告應預留三個月期間預
告終止契約，原告每月薪資為101,973 元，應再加計經常性給與之1 個月份薪資之年終獎金101,973 元、每工作半年可支領服裝津貼172,000 元、及94年度按在職期間比例可領取之服裝津貼129,000 元後，每月平均工資應為169,135 元【（101,973 ×6 ＋101,973 ＋301,000）÷6＝169,135 】，以此計算後，被告應給付三個月預告期間工資507,405元（169,135 ×3 ＝507,405）， 扣除被告已給付67,982元，尚可請求439,423 元。
⒉如先位之訴⒉、⒊之主張，被告尚應給付原告93年度2.5 個
月年終獎金254,933 元，及自94年4 月1 日至同年4 月15日止積欠之薪資37,300元。
⒊原告已領取93年度下半年7 月至12月份之服裝津貼，即女裝
外套乙件（編號：0000000）及 女鞋乙雙（編號：0000000），被告既要求索回，自應給付原告服裝津貼172,000 元，另原告94年1 月至4 月按在職比例計算之服裝津貼129,000元，亦尚未領取，總計為301,000 元。
⒋綜前，被告共計尚應給付原告1,032,656元。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認兩造間僱傭關係存在。
⑵被告應自94年 4月16日起至原告復職之日止，按月給付原
告99,767元，暨自應給付之翌日即次月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶被告應給付原告292,233 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑷上開第二、三項聲明，願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告應付原告1,032,656 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯:㈠被告於94年4 月15日終止兩造間勞動契約後，旋將原告同年
4 月份薪資、預告期間工資及資遣費悉數匯予原告，原告收受前揭款項後，迄今尚未返還，顯見其亦認同資遣之正當性，而同意終止勞動契約；甚者，原告在接獲離職通知後，曾寄發申訴信予被告法國總公司，表示：「 I accept thecompany's decision of the termination …」之意；況原告在台北市政府勞工局申請調解時，本係針對預告期間工資、薪資、休假、年終獎金及服裝津貼等款項給付爭議，並非爭執資遣合法與否，其當時既無請求確認勞動契約關係存在之意，故兩造間勞動契約已因原告之同意而終止。
㈡原告確有不能勝任工作之情事，被告終止契約與勞動基準法第十一條第五款規定要件相符：
⒈不良時間管理：
⑴被告公司之上班時間為每日上午9 時，又93年度之全年上班
天數為248 天，惟原告竟遲到多達93天且均未事先請假，經公司主管提醒後，原告在94年1 月仍遲到15次、94年2 月遲到4 次、94年3 月遲到5 次，乃遭被告於94年4 月7 日記警告乙支。
⑵原告工作職掌包括台北二家分店每月至少巡店2 次，台中、
台南及高雄二家分店則每月至少需巡店1 次，93年度應巡店總次數為84次，但原告在93年度巡店次數僅33次，且停留時間明顯不足，導致被告無法全盤掌握各分店狀況，無法立即有效傳達公司政策。
⑶原告對於上級交辦事項時有延誤，對於總公司要求之每月業
務例行性報告常無法準時提交，致直屬主管屢遭總公司施以壓力，進而影響臺灣分公司之整體表現。
⒉被告向來嚴禁員工私自出售公司產品，原告身為業務經理對
此政策知之甚詳，但原告竟將以員工價購得之手錶在奇摩拍賣網站以遠低於市價之價格求售，被告乃於93年7 月19日依工作規則第六章第三條規定對原告記大過兩支。
⒊不良之領導管理：
原告雖係擔任業務部門主管，但無權決定績效考核，其竟在隱瞞直屬主管戊○○情形下，擅自以高壓式、威權之姿態斥喝店員，略謂倘消費者訂貨未取貨者，須予警告懲戒，諸如此類情事層出不窮，更常與分店經理發生衝突，無法發揮公司與分店間溝通協調之角色。
⒋破壞公司整體和諧：
原告未能遵守被告公司請款規定，往往與財務部門發生衝突爭執，除造成被告公司管理困擾外，更對公司整體和諧產生負面影響。
㈢依被告公司工作規則第四章第五條規定，被告得視該年度營
運狀況及個人績效評估，決定是否發給年終獎金及其金額，年終獎金之發放本屬被告裁量範圍，原告有前開㈡所列不適任事由，自無權請求2.5 個月之年終獎金。
㈣又原告未得總經理戊○○同意或授權，即擅自取走鞋子乙雙
及不准發放之女裝外套乙件，與被告服裝配給規定不符，其零售定價為166,300 元，被告本於民法第一百八十四條第一項前段及第二百二十七條第一項規定得請求原告賠償損害，自得與原告94年4 月1 日至15日之薪資債權37,300元抵銷。
㈤原告平均工資應係其每月薪資101,973 元，年終獎金及服裝
津貼不得計入計算平均工資，況服裝津貼乃正式職員在被告庫存之非當季折扣服飾中挑選特定範圍及定價之「實物配給」，其性質與工作服無異。
㈥兩造間工作約定書第六條後段約定為：「待升任正式員工後
，此一職位須於預定離職日之三個月前，提出書面辭呈予以預告」，因低於勞動基準法第十五條第二項準用第十六條第一項規定而無效，況原告並未提出書面辭呈，故無本條約定適用。茲既原告係於92年1 月6 日到職，至94年4 月15日終止契約時，依勞動基準法規定預告期間為20日，可得預告期間工資為67,982元，被告已如數發放，未有積欠。
㈦原告所稱服裝津貼應為「服裝配給」，所領取者係被告之庫
存服飾，並非金錢，被告僅負給付實物而無給付金錢之義務。而前揭女裝外套及女鞋，非屬93年7 月至12月份之配給，充其量應屬94年1 月至4 月份之配給，原告早已領取，不得再行請求。
㈧並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院94年12月16日言詞辯論筆錄，卷三第62至63頁）：
㈠原告自92年1 月6 日起擔任被告業務經理，每月可得薪資為
101,973 元，扣除勞健保費用後餘額為99,767元，被告於每月月底給付薪資，兩造間契約為僱傭契約，為勞動基準法所稱之勞動契約而有該法之適用，原告直屬主管為總經理戊○○。
㈡原告已於94年1月底受領相當1個月薪資之年終獎金。
㈢被告尚積欠94年4 月1 日至94年4 月15日薪資37,300元未給付。
㈣被告組織圖如本院卷二第122 頁所示。原告任職期間工作項
目如本院卷二第168 頁所示，但被告對於原告以括號附註的部分有爭執。
㈤被告92、93年度實際達成業績超過預定業績目標。
四、先位之訴部分：原告主張被告於94年4 月15日所為終止契約之意思表示，與勞動基準法第十一條第五款規定要件不符，原告並無不能勝任工作之情形，且原告亦未同意被告終止兩造間僱傭契約，自不生終止之效力，兩造間僱傭契約仍有效存在，被告應按月給付報酬、年終獎金及所積欠薪資等語。但為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件經兩造於本院94年12月16日言詞辯論期日整理後（見本院卷三第63至64頁），兩造爭執之重點在於：
㈠原告有無同意被告94年4 月15日終止兩造間勞動契約關係之
情形？㈡被告終止契約與勞動基準法第十一條第五款規定相符否？亦
即，原告有無被告94年4 月15日終止函所述「⒈原告93年度遲到93天。⒉巡店次數及停留時間不足，導致管理不良。⒊對於上級交辦事項、例行性報告之提出常遲延。⒋不完美的領導及團隊工作：自我情緒控制不良、與公司其他部門合作不良。」等情事？㈢原告請求被告給付93年度2.5 個月年終獎金254,933 元，被
告以工作規則第四章第五條規定抗辯年終獎金之發放為其裁量範圍，原告既遭以不適任工作終止契約，故無由請求年終獎金，是否可採？㈣原告請求94年4 月1 日至94年4 月15日薪資37,300元，被告
以原告未經同意或授權而自行取走鞋子一雙、女裝外套一件，定價達166,300 元，而與原告薪資債權抵銷，是否可採？
五、現就兩造爭執之重點分述如下：㈠原告有無同意被告94年4 月15日終止兩造間勞動契約關係之
情形？⒈對被告如㈠所為之抗辯，原告主張：其所寄發予被告法國
總公司之申訴信，被告顯然斷章取義，原告已指明被告指控不實，故不同意被告終止契約，又其雖收受被告款項未返還，但係為維持生計而不得不收受，原告從未同意被告得於94年4 月15日終止契約等語。
⒉按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第一百五十三條定有明文，再參諸契約自由之原則，契約亦可因雙方互相表示意思一致而終止，亦即所謂合意終止之契約，此須出於一方之要約、他方之承諾，雙方意思表示合致時，方發生合意終止契約之效力。至於雇主依勞動基準法第十一條規定所為終止契約之意思表示，則係為形成權之行使，其法律性質與合意終止之性質有別。
⒊經查，被告係在94年4 月15日下班前，對原告表示因原告時
間管理不良、領導與團隊合作能力不足，導致工作表現不佳等，而於當日依勞動基準法第十一條第五款規定，終止兩造間僱傭契約關係，此有原告提出之被告終止函在卷可稽（見本院94年度北勞調字第93號卷第6 頁，下簡稱調解卷），並經被告在本院94年9 月13日言詞辯論期日自陳：「被告是在
94 年4月15日依照勞基法第十一條第五款終止契約，如原證一號所載。」等語綦詳（見本院卷二第113 頁）。足見，被告係依勞動基準法關於雇主終止權行使之規定，而為終止契約之意思表示，並非對原告為合意終止契約之要約。
⒋次按，終止權為形成權，契約終止權之行使，僅需有終止權
之一方以意思表示向他方為之，於意思表示到達他方時，即生效力；易言之，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意。如前所述，被告係行使勞動基準法第十一條第五款之契約終止權，為形成權之行使，所應探究者在於被告是否取得該款所定終止權，以論斷兩造間僱傭契約是否因被告終止而消滅；至於原告有無同意其終止權之行使，概不影響於被告終止契約有無發生效力一事。據此，被告抗辯兩造間勞動契約已因原告之同意而終止云云，顯係將合意終止契約之性質與契約終止權之行使，其性質相混淆，尚不足取。
⒌況查，原告在被告為終止契約之意思表示後，固曾於94年4
月21日寄發申訴信予被告法國總公司，表示：「..I accept
the company's decision of the termination 」（見本院卷二第106 頁）：
⑴然解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第九十八條定有明文。此尤需通觀全文，並斟酌為意思表示當時之情形，綜觀相關事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。
⑵經整體閱讀原告該份申訴信內容可以得知，原告首先即表明
：「..Debby （即被告法定代理人戊○○）informed me of
the termination of my employment. When I asked for
the reasons with shock, she showed me the letter oftermination of employment, it was full of accusation...I went back on Monday of the following week,asking to clarify this case...」、「I accept thecompany's decision of the termination, but I cannotaccept the way of handling , by making falseaccusation. 」等語（見本院卷二第105 至106 頁），益徵，原告在該份申訴信中已然表明對於被告在終止信函中所指述之工作不能勝任相關情狀不表同意之意思，對於被告終止契約亦有反對之意，並未有同意被告所為終止契約之情狀。⑶次查，原告更在兩造於台北市政府勞工局94年5 月12日協調
會當日，明確表明不同意終止契約事由，被告終止契約與事實不符，而請求恢復工作權，此有協調會紀錄在卷可佐（見調解卷第8頁）。
⑷綜此，原告在接獲被告為終止契約之意思表示後，顯已明白
表示不同意之意思，被告辯稱原告同意終止勞動契約一節，洵無足取。
㈡被告終止契約與勞動基準法第十一條第五款規定相符否？亦
即，原告有無被告94年4 月15日終止函所述「⒈原告93年度遲到93天。⒉巡店次數及停留時間不足，導致管理不良。⒊對於上級交辦事項、例行性報告之提出常遲延。⒋不完美的領導及團隊工作：自我情緒控制不良、與公司其他部門合作不良。」等情事？⒈對於被告於㈡所為抗辯，原告主張為：被告解雇原告，客
觀上欠缺合理理由，為社會通念所不能接受確屬權利濫用，難認與勞動基準法第十一條第五款規定相符；況被告所指稱之不能勝任情形，原告均已受懲戒或經被告不予追究，至於遲到部分亦均已請假獲准等語。
⒉按我國勞動基準法係基於鼓勵終身僱用制之思想而立法，此
自同法第五十七條關於勞工工作年資之規定自明，故雇主對於勞工關於工作知識及能力之提昇，應負有教育或改善之義務，勞工工作能力一時或輕微的不足，並不足以構成雇主終止契約之事由。
⑴勞動基準法第十一條第五款規定：「非有左列情形之一者，
雇主不得預告勞工終止勞動契約：…勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，而我國勞動基準法就終止勞動契約之理由分別規定於第十一條及第十二條，其規範對象及立法理由迥異。其中，第十二條所規範者，乃係可歸責於勞工之解雇事由，尤以同條第四款「違反勞動契約或工作規則情節重大」為代表，此即學理上所稱之「懲戒解雇」，而因是可歸責於勞工之懲戒解雇，雇主於解雇之際，無須預告，亦無支付勞工資遣費之必要。至於第十一條所定者乃不可歸責於勞工之事由，其中，第四款即「經濟性解雇」、「整理解雇」或「資遣」，而企業因歇業、轉讓、虧損等事由而須終止勞動契約時，為保護無辜勞工，乃規定雇主須預告並支付資遣費。從上開規範體系，及法律分別雇主本身之事由，或可歸責於勞工之事由，對雇主行使終止權加以除斥期間之限制或不為限制，及對遭解雇之勞工予以預告工資及資遣費之保護，或認為無庸給予保護觀之。應解為第十一條第五款所定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時之解雇事由，係指不可歸責於勞工之情形者。亦即指勞工於勞動契約存續期間，因不可歸責於其之事由，其學識、能力、技術等在客觀上已無法勝任其工作之情形而言。至勞工違反應忠誠履行勞務給付之義務，既為可歸責於勞工之事由，應不屬於本法第十一條第五款雇主可隨時資遣之事由，而應視勞工行為，認定是否該當同法第十二條第一項所列舉雇主得單方終止勞動契約之事由。
⑵在適用同法第十一條第五款規定情形下，雇主對於客觀上不
能勝任工作之勞工尚有給付預告期間工資、資遣費之義務：反之，若係由雇主依該法第十二條第一項終止契約，雇主雖不負有給付預告期間工資及資遣費之義務，但須受同條第二項雇主行使終止權除斥期間之限制，以決定雇主之終止契約是否合法。倘若將勞工主觀上不能勝任工作亦認為有同法第十一條第五款之適用，則將導致雇主規避第十二條第一項、第二項之限制，且賦予雇主恣意選擇解雇事由之自由，將造成雇主得規避除斥期間之限制，致使與立法目的不符。再者，更將對「解雇最後手段性原則」之適用考量產生疑義，甚或使雇主藉此規避該原則之適用。勞工客觀上不能勝任工作時，誠可就其知識、能力、技術等考量是否有適當工作可以安置；惟勞工主觀上怠忽職守等情，則應以何種標準判斷是否有適當工作將發生疑義，將造成是否有其他適當工作之限制被刻意忽略而不適用，因此不宜將勞工主觀上不能勝任工作列入勞動基準法第十一條第五款規範之情狀內。
⑶準此，勞動基準法第十一條第五款規定所謂「勞工對於所擔
任之工作確不能勝任」，應指勞工客觀上能力不能勝任工作而言，不包括勞工主觀上能為而不為等情事在內。
⒊首先，被告對於原告在本院94年10月18日言詞辯論期日所述
：「我是在英國念企管顧問研究所，主修零售業經營管理，我之前工作的工作都是精品消費零售，這些公司都是有直營店面的，我是在這些公司的總公司負責店面營運、業績、商品管理，至少有八年的時間，其中有僑蒂絲紡織有限公司等，我當初是看報紙廣告去被告公司應徵，應徵時需要有營運的經歷，學歷要求在大學以上」等情，並不爭執，更有被告提出之原告履歷表足資佐證（見本院卷二第145 頁、卷三第15至18頁）。再者，原告擔任業務經理，下轄被告麗晶店、環亞店、台中SOGO店、高雄漢神店、台南三越店等方店及倉儲，對上則以被告總經理戊○○為其直屬主管，此有兩造不爭執之被告組織圖可證（見本院卷二第122 頁）。又原告所負責之工作職掌則包括：銷售業績，店舖管理，商品訂貨及調貨、銷售等，對顧客客訴之處理，製作營運月報…等，亦有兩造不爭執之原告工作項目說明在卷足參（見本院卷二第168至169頁）。
⒋至於被告辯稱：其終止理由為「⒈原告93年度遲到93天。⒉
巡店次數及停留時間不足，導致管理不良。⒊對於上級交辦事項、例行性報告之提出常遲延。⒋不完美的領導及團隊工作：自我情緒控制不良、與公司其他部門合作不良。」等情，析述如下：
⑴不良時間管理：
①被告抗辯原告93年度遲到達93天且均未事先請假，原告則陳
稱其93年全年未遲到，所有未在勤時數均已向被告請假獲准等語。卷查，原告固然在93年度遲到93天，有被告製作之統計表足憑（見本院卷二第24頁），但各該遲到天數原告均以請休假、事假、病假方式補足，經被告獲准許可，亦有被告提出之原告93年度請假卡足資勾稽（見本院卷二第26至30頁）。茲既原告已請假經被告獲准，自難再認原告前開93天有遲到情形存在，被告此部分所辯，即難採認。
②被告又指述：原告在94年1 月仍遲到15次、94年2 月遲到4
次、94年3 月遲到5 次，乃遭被告於94年4 月7 日記警告一支等語，且提出94年度請假卡、門禁讀卡單、觸犯員工守則通知書為證（見本院卷二第31至43頁）。經查，原告在94年
1 至4 月或有被告所稱遲到情形存在，然而，被告已對原告施以警告處分，已經被告自認無訛；參以違反同一懲戒規定之違規行為，應施予同一種類、程度之懲罰，此乃所謂平等原則之適用，另學理上所稱一事不二罰原則之體現，寓有保護行為人就同一行為不受二次以上之處罰，有免受雙重危險之自由之理念，為憲法保障人民基本權利之價值所在；是以，雇主倘就勞工不守工作規則、公司紀律之行為施以懲戒之秩序罰，本於一事不二罰之原則，自不得再就同一行為行使懲戒解雇權。據查，基於被告雇主之立場，依其認識其既已對於原告94年遲到行為施以警告處分，依前開說明，自不得再持此事由為終止契約之依據。
③至於被告抗辯：原告在93年度巡店次數僅33次，且停留時間
明顯不足，導致被告無法全盤掌握各分店狀況，無法立即有效傳達公司政策等語，雖經其提出巡店次數時程統計表、外出聯絡簿、訪店記錄簿為證（見本院卷二第45至60頁）。就此原告則否認巡店次數、停留時間不足，並陳稱被告所提出之93年度訪店記錄簿有缺漏，並不能證明原告未訪店等語。
經查，證人乙○○即被告台中SOGO店經理，在本院94年12月16日具結證稱：「…公司規定原告必須每個月到台中SOGO巡店一次，關於巡店公司是不是有用書面的方式作規定我不清楚，但是我知道巡店是公司向來的慣例。所謂巡店是指檢查店務，如聖誕節時聖誕樹的擺飾，另外因為我們是零售業所以還要看店內的清潔及查看店內人員的出勤狀況。巡店不一定在每個月的哪一天，但是公司或原告會用電子郵件通知我們，…原告任職期間是否有按月巡店我記不清楚，但是可以看巡店紀錄表來比對，…巡店紀錄表每個分店都會有，公司裡面也有這樣的巡店紀錄表，只要有出差就會填寫，在我跟原告的接觸過程中，原告並沒有拒絕填寫過巡店紀錄表的情形，但是有忘記填寫過。」等語（見本院卷三第66至67頁），可知，原告擔任業務經理，每月至各分店巡店係為了掌握各分店營運狀況等情，然在台中SOGO店部分，原告是否有未按月巡店，證人乙○○並未能予以證明。
而依證人乙○○前開證詞，可見被告對於原告每月份巡店必定作成記錄彙整，但被告在原告否認其有巡店不足後，對於原告93年度各月份、至全省各分店之詳細巡店記錄並未能再完整提出，在其僅提出部分巡店記錄簿等書證下，尚難認為其此部分抗辯為可採。
況且，前述原告巡店次數時程統計表（見本院卷二第45至46頁），係被告總經理戊○○直至94年年初方要求各分店彙整後製作者，在93年度被告並未曾逐月統計原告巡店次數、留店時間，此節業經被告法定代理人戊○○在本院95年1 月20日言詞辯論期日經具結訊問後陳述綦詳（見本院卷三第126頁）。承此，縱使原告93年度有如被告所述巡店次數、留店時間不足之情事存在，倘若將因此導致被告無法全盤掌握各分店狀況、無法立即有效傳達公司政策等結果，何以被告遲至94年初始行開始統計原告巡店次數、留店時間等記錄，而未曾在93年度逐月統計，以達掌控各分店營運狀況之目的。
故被告所辯原告巡店不足導致其公司掌握各分店狀況、政策傳達等營運受影響乙節，洵不足取。
是以，被告以原告巡店次數、留店時間不足，抗辯原告有不良時間管理情狀，尚難信取。
④被告又抗辯：原告對於上級交辦事項時有延誤，對於總公司
要求之每月業務例行性報告常無法準時提交等語；原告則主張：其並非可隨意上網抓取製作報告所需資料，被告應證明各分店店經理資料上傳時間，不得恣意片面定原告遲延提交報告之責等語。
卷查，原告應製作之每月例行性報告流程，需綜合財務部、總務人事助理、業務部助理及各分店經理之每月報表後，再統合作成月報告提交被告總經理戊○○，此除有原告提出之月報產出流程可佐外（見本院卷三第135 頁），另經被告法定代理人戊○○具結陳述相符（見本院卷三第127頁）。原告陳稱因財務部門庫存報表從未準時提出，而五位分店經理月報告約在每月第五個工作日完成，其在彙整後作成英文書面報告已在每月第八個工作日左右（詳見前開原告製作之月報產出流程記載）；就此被告法定代理人戊○○則表示：「…包括原告在內各個部門的經理，每個月需要把每個部門每月所發生的事情作報告，在隔月5 日交給我，我必須向巴黎總公司作報告，但是原告一直以來十次約有百分之六十的比例是遲交報告的，遲交的狀況大概從遲交一天到五、十天都有，如果等不到原告的報告，我就自己做報告交給巴黎的總公司，…原告沒有準時交報告時我會口頭催促他繳交，並沒有用書面要求過，我催促他之後他也是會趕著把報告交出來，只是已經過了時限，甚至有時候我的報告已經交到巴黎總公司。我對巴黎總公司會準時交報告，原告遲交報告所造成的影響是我沒有辦法順利完成我的工作及我比平常要做更多的工作。」等語（見本院卷三第123 頁），兩造對於原告確實對於每月例行性報告或有遲交數日之情況大抵陳述相符，然則，原告遲交報告之原因是否確係出於原告自身之因素，抑或者，有如原告所述財務部門庫存報表未能準時提出以致於其製作報告有延遲等情狀，依上述兩造陳述內容以觀，尚難遽以認斷。
被告對於除原告所轄各分店經理外，其餘各部門之報表有無準時按月提出乙節，未能再舉證以為證明，則原告未能準時提交月報告究竟是否係出於原告本身能力之因素所致，據此尚難推知，故被告此部分所述，亦尚難信取。
⑵至於原告曾將以員工價購得之手錶在奇摩拍賣網站以遠低於
市價之價格求售部分，因被告於93年7 月19日業依工作規則第六章第三條規定對原告記大過兩支，如前⑴②之說明，被告尚難再執此為原告有不能勝任工作之理由。況此部分情狀，事涉原告違反工作規則之範疇（勞動基準法第十二條第一項第四款參照），反與原告擔任業務經理所需知識、能力等客觀上工作能力無關，故難以此為原告不能勝任工作之證明。
⑶至於被告在㈡⒊所辯不良之領導管理部分，原告陳稱：其
並無不完美領導之情形，而被告單方面認為原告情緒控制不良，卻又不讓原告有解釋及適當改進之機會，違背被告自訂之工作規則等語。
被告固然指陳原告以高壓、威權方式斥喝店員，又常與分店經理發生衝突，有多位員工因原告情緒化、高壓化管理而離職等語。但查，原告轄下台中SOGO分店經理即證人乙○○證稱：「（被告訴訟代理人問：在與原告溝通過程中有無被原告咆哮過？）與原告溝通過程中原告有時語氣會較大聲，這種情形有很多次。」等語，僅能證明原告在與該分店經理溝通過程中，語氣較強烈，但尚無被告所指咆哮之情形。況被告總經理戊○○對於分店經理亦係採嚴格要求管理之方式，已經證人乙○○證明綦詳（以上見本院卷第70頁），據此，被告僅泛言原告管理採高壓、威權方式，但並未能指明具體情狀如何。況且，原告身為業務經理，所採取之管理、業務掌管方式，相當程度涉及專業判斷領域，縱使原告有被告所謂之高壓、威權管理方式，對於原告各轄下人員有何負面影響，或對於被告公司業務推廣、分店控管有何衝突，均未見被告加以舉證。
雖被告法定代理人戊○○陳述謂：「…另外，被告公司麗晶店經理是因為受不了與原告的相處方式而在93年底辭職。」等語（見本院卷三第124 頁），惟關於被告如何查知其麗晶店經理確切離職原因、是否果與原告領導方式有關，均未見被告再提出相關證據以為證明。
至於被告法定代理人戊○○所述原告與其轄下人員簡宜秋在一次至法國巴黎處理產品採購過程中，曾發生言語上衝突，原告有摔檔案夾之行為、簡宜秋則當場哭泣乙節（見本院卷三第123 頁、卷二第122 頁組織圖），則是發生在93年2 月份，且戊○○在回國後並未針對此事與原告洽談處理，上情業經戊○○具結陳述綦詳（見本院卷三第128 頁），茲既該事件發生時點，早於被告94年4 月15日對原告終止勞動契約之前一年餘，則是否原告上開衝突行為確有影響其領導能力，顯有疑義。
再者，被告抗辯原告擅自以高壓式、威權之姿態斥喝店員，略謂倘消費者訂貨未取貨者，須予警告懲戒一事，雖提出電子郵件為證（見本院卷二第141 頁），但綜觀該份電子郵件，屬於原告對於分店貨物出售相關細節之要求，僅原告以若違反售貨相關規範，店員將遭記警告處分規制，依被告法定代理人戊○○所述：「他（即原告）是用電子郵件的方式給各店經理，要求大家做到調貨進來賣的人如果沒有把貨賣掉就要記警告，但是原告並沒有用公司的名義對任何人做過懲戒處分，但是我認為他在沒有照會過我之前沒有這個權力發我剛剛所講的電子郵件。」等語（見本院卷三第125 頁），可知，原告並未有違反工作規則擅自對分店經理做出懲戒處分之情狀，僅係以將採取記警告之方式要求各分店，衡諸原告工作執掌即在於負責銷售業績、店舖管理、商品訂貨及調貨、銷售等，其該份電子郵件並未有逾越工作執掌或處理工作事務不當之結果，僅屬於管理風格範疇，被告以此遽認原告領導能力不足，難認可採。
⑷被告抗辯原告破壞公司整體和諧，未能遵守被告公司請款規
定，往往與財務部門發生衝突爭執，造成被告公司管理困擾乙節，原告則陳稱：其在93年8 月6 日有三筆請款、93年8月11日一筆請款，但先由原告代墊支出，除一筆8 月6 日請款財務部在同年8 月13日簽核外，其餘三筆皆在11月25日才簽核，且四筆均在11月30日才償還原告，自請款到償還將近
3 個半月等語。依被告92年11月20日公告要求，若公司員工國內出差相關費用報帳期限，應在次月25日前完成申報手續，有公告在卷可憑（見本院卷二第135 頁）。而原告在93年8 月份前開次筆請款，係原告在93年4 、5 月間相關差旅費用之帳目，有請款記錄單可證（見本院卷二第137 至140 頁），故原告此四筆請款已然違反被告報帳程序要求。參諸證人丁○○即被告財務部門資深會計證述：「…請款記錄單是原告在93年5 月的帳，但是他延遲到93年8 月才申請，當時我口頭告訴他是不能准許，因為公告有說明延遲申請就不付款，後來原告要求我如果不付款就要把他提出的申請資料還給他，我還給他之後他跟我們財務經理反應，所以後來才又與財務經理、總經理及原告開會討論確定這些是原告出差的資料沒錯後，才會扣到93年11月簽名確認之後付款給他。」等語（見本院卷二第72頁），可認，被告財務部門為處理原告前開延遲請款一事，確實需花費時間處理、與各主管溝通，方得予以解決，對於被告其他部門之正常運作模式確有導致窒礙之處。
⑸關於原告擔任業務經理，負責業績銷售事務，然而，被告92
、93年度實際達成業績超過預定業績目標，為兩造所不爭執，是以，依原告具備之學識、能力、技術等，在客觀上尚可達到被告業務經營需求，就其所任業務經理一職，難認有達無法勝任其工作之程度。
⑹綜觀上述情狀，原告或在與他員工互動過程中偶有情緒上反
應，而在費用報帳流程亦有因違反被告報帳規定而致財務部門人員工作受影響等情形，但依被告工作規則第十二章第三條第七點規定：「如果員工的工作績效不盡理想，公司應提供適當的改進機會與訓練，協助並改善其工作績效。如果其績效表現持續不能達到公司要求時，公司將給與口頭或書面的警告。若經上述步驟仍無法改善員工之表現又確定其無法勝任所擔任之工作時，則將依法將其資遣。」（見本院卷二第83頁），被告對於其未曾針對原告上述情形，依此工作規則所定程序，對原告施以適當的訓練，而針對原告未依報帳規定請款乙節，亦未見被告有對其加以口頭或書面警告，則被告未依工作規則所定程序安置原告，即決定以解雇方式處理，顯已與其工作規則之規定相左，其所採取之手段顯然過當，而與比例原則有違。
⒌綜前所述，縱使被告確曾於94年4 月15日對原告表示於當日
終止兩造間僱傭契約關係，亦因被告前述所舉原告不能勝任各情節，與勞動基準法第十一條第五款要件不符，而不足採，被告所為終止契約之意思表示自不生效力，兩造間僱傭契約關係，仍有效存在，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，洵屬有據，應予准許。
⒍按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。兩造間僱傭契約關係既仍存在，原告主張其曾於94年4 月18日上午返回公司，表示被告解雇無理由，要求返回公司上班，更另行向台北市政府勞工局申訴，經於94年5 月12日召開協調會亦無結果，此為被告所不否認；觀諸該協調會議記錄所載，原告已然表達回復工作權之意，而言詞提出勞務給付，依民法第二百三十五條但書、第四百八十七條規定，被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，仍得請求薪資報酬。又依民事訴訟法第二百四十六條規定：「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」，是凡居於未來履行狀態有實現給付之必要者，均可先行提起將來給付之訴；又繼續性給付，就判決宣示後始到期之給付，亦得提起將來給付之訴（見該條八十九年二月九日修正條文修正理由）。據原告所陳，本院僅確認被告之終止契約意思表示為不合法，則兩造間之僱傭關係自應加以回復，而法院所認定及判決效力所及之範圍自至被告准原告復職之日止，至於原告復職後，兩造間之僱傭契約之終止、解除等當是另一法律事實，自非本院所得一併審認在內。又兩造俱不爭執原告每月實際可得薪資數額為99,767元，當月份薪資應於月底給付，是原告請求被告自94年4 月16日起至原告復職之日止，按月給付原告99,767元，暨自應給付之翌日即次月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，給付尚屬可得確定之範圍，即屬有據，得予准許。
㈢原告請求被告給付93年度2.5 個月年終獎金254,933 元，被
告以工作規則第四章第五條規定抗辯年終獎金之發放為其裁量範圍，原告既遭以不適任工作終止契約，故無由請求年終獎金，是否可採？⒈原告主張：被告解雇原告無效，則被告92、93年度實際達成
業績超過預定業績目標，且原告部門所屬四位店經理均已領取2.5 個月年終獎金，則原告亦得同樣領取等語。被告則抗辯如㈢所載。
⒉依勞動基準法第二十九條之規定：「事業單位於營業年度終
了結算，如有盈餘，除繳納稅捐，彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利」，亦即事業單位依本條規定，如勞工於事業單位營業年度終了結算時在職，且當年度工作並無過失，即具領取年終獎金之要件。卷查，依被告公司工作規則第四章第五條規定，被告得視該年度營運狀況及個人績效評估，決定是否發給年終獎金及其金額，此有工作規則附卷足稽（見本院卷二第67頁）。被告上開工作規則對於年終獎金之發放要件與勞動基準法第二十九條規定無違，兩造自應受此工作規則規定之拘束。
⒊如前㈠所述，原告工作表現雖尚未達到勞動基準法第十一條
第五款規定之不能勝任工作程度，但其在93年度與財務部門之互動過程、與轄下簡宜秋之往來中，或有情緒性反應，或有違反報帳流程導致財務部門員工運作窒礙之處；另更因擅自將其以員工價購得之手錶在奇摩拍賣網站以遠低於市價之價格求售，而遭被告記過處分。則被告在衡量原告上開表現後，僅發放與原告1 個月年終獎金，而未發給原告與其他分店店經理相同標準之2.5 個月年終獎金，尚無權利濫用情事，且與其上開工作規則規定要件相符。原告再行請求被告給付2.5 個月之年終獎金，即無理由，不應准許。
㈣原告請求94年4 月1 日至94年4 月15日薪資37,300元，被告
以原告未經同意或授權而自行取走鞋子一雙、女裝外套一件，定價達166,300 元，而與原告薪資債權抵銷，是否可採？⒈首先，兩造對於被告尚積欠94年4 月1 日至94年4 月15日薪資37,300元未給付，俱不爭執（見所載）。
⒉經查，被告法定代理人即總經理戊○○直至94年1 月5 日仍
對原告表示其所申請領取之服裝、女鞋，需俟巴黎總公司進一步指示後方可領取，有電子郵件可證（見本院卷二第109頁）。又證人丙○○即被告財務部門財務經理，在本院94年12月16日言詞辯論期日證述：「服裝配給的申請必須先填寫申請單，總經理核可後才可以領取，總經理核可後會做帳，我才會經手服裝配給這個工作」、「（提示被證20卷三第13頁，有無見過？）這是94年1 月到6 月的額度，是原告在台中SOGO店所挑選的東西，這張並沒有總經理的批示原本是不可以的，可是因為東西已經被拿走了，…」等語（見本院卷三第75、76頁），足見，原告在94年1 月25日所取走之鞋子一雙、女裝外套一件，定價達166,300 元，係未經被告總經理戊○○許可者（見本院卷三第13頁貨物提領單）。原告領取前開女鞋、女裝外套，程序顯與被告公司規範者有違，而無權領取。
⒊按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。原告未經被告總經理同意，即取走女鞋、女裝外套，顯已屬侵害被告對於該等物品之所有權，被告以該等貨物之定價166,300 元為其所受損害額之計算（見上開貨物提領單上零售價「retail」一欄之記載），而以此債權與原告薪資債權抵銷，應屬有據。被告以民法第二百二十七條第一項之債權為抵銷部分，因與前開判決結果無影響，而無須再予論斷。
⒋是以，原告請求被告給付薪資37,300元，應予駁回。
六、備位之訴部分：所謂預備訴之合併係以當事人之先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。原告先位之訴既經部分准許，則本院即不得再就其備位之訴予以裁判。
七、綜上所述，原告並無客觀上不能勝任工作之情形，被告在94年4 月15日所為終止契約意思表示與勞動基準法第十一條第五款要件不符，而不生效力，兩造間僱傭契約關係仍有效存在。再者，因原告93年度與轄下員工及他部門互動不佳，且曾經因拍賣手錶一事遭記過處分，被告本諸工作規則規定，而決定不發給年終獎金，應屬有據，原告請求被告給付2.5個月年終獎金不應准許。又雖被告尚積欠94年4 月1 日至15日薪資未給付，但因原告未經被告同意取走女鞋一雙、女裝外套一件，致被告受有166,300 元之損害，被告以侵權行為損害賠償請求權，與原告之薪資債權抵銷，自屬有據，原告不得再行請求該部分薪資。從而，原告求為確認兩造間僱傭關係存在，並本於民法第四百八十七條規定請求被告自94年
4 月16日起至原告復職之日止，按月給付99,767元，暨自應給付之翌日即次月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
九、假執行之宣告：除主文第一項確認之訴部分外，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
勞工法庭 法 官 賴錦華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
書記官 林桂玉