臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第1059號原 告 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張國清律師被 告 理想大地股份有限公司法定代理人 庚○○被 告 己○
辛○○丁○○乙○○上五人共同訴訟代理人 程春益律師
林雅芬律師陳鵬光律師被 告 丙○○
壬○
參 加 人 華僑商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 楊曉邦律師
聶齊桓律師李錦樹律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國95年3月30日辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣捌仟零伍拾壹萬伍仟玖佰零貳元，及自民國九十三年十月九日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，並自民國九十一年十二月十二日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。參加費用由參加人負擔。
本判決於原告以新臺幣貳仟柒佰萬元供擔保後，得假執行。但被告理想大地股份有限公司、己○、辛○○、丁○○、乙○○如以新臺幣捌仟零伍拾壹萬伍仟玖佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告壬○、丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：被告理想大地股份有限公司（下稱理想大地公司）於民國89年2月16日邀被告壬○、己○及訴外人侯鴻昌為連帶保證人，向參加人保證理想大地公司於現在（包括過去所負仍未清償者）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證及其他一切債務以本金新台幣（下同）22億5千萬元為限額，及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償暨有關履行上開債務所需之一切費用等，願與主債務人負連帶清償之責。嗣被告理想大地公司於89年5月15日、90年4月30日分別向參加人借用新台幣（下同）14,786,750元、65,729,152元，借款期間為5年，即分別至94年5月15日、95年4月30日到期，利息則按年息6%按月計付，本金到期一次清償。如借款人有聲請公司重整，或逾期繳納利息，經貸與人事先通知或催告，借款人即喪失期限之利益，應立即全部償還，除仍按原利率付息外，逾期清償在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，超過部分按上開利率20%計付違約金。詎被告理想大地公司於91年12月11日向臺灣花蓮地方法院聲請重整，且僅繳納利息至91年7月14日，經參加人通知後仍未依約償還，依上開約定，本件借款即視為全部到期，被告理想大地公司目前尚欠本金80,515,092元及訴之聲明所示之利息、違約金未清償。被告壬○、己○及侯鴻昌為連帶保證人，依法應負連帶清償責任。又侯鴻昌已於90年12月28日死亡，被告辛○○、丙○○、丁○○、乙○○為其繼承人，依法應就被繼承人侯鴻昌之債務負連帶責任。再者，參加人已於94年6月6日將其對被告之上開債權轉讓予原告，原告並已依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項之規定，於94年7月12日在台灣新生報第9版公告。為此，爰依消費借貸及連帶保證契約暨繼承、債權讓與之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告理想大地公司、己○、辛○○、丁○○、乙○○抗辯如下：
一、被告理想大地公司部分：
（一）被告理想大地公司於花蓮縣壽豐鄉推動「花蓮理想渡假村」開發案（下稱系爭開發案），初估即需百億元之資金投入，故被告理想大地公司除投入自有資金外，另委託參加人籌組聯貸，並向其借款2,238,254,730元，作為聯貸籌組階段之過渡融資。嗣行政院經濟建設委員會（下稱經建會）同意被告理想大地公司申請中長期資金融資70億元，故系爭開發案之資金來源穩定，原本可順利成功，惟因參加人內部經營不善，其88、89、90年度之逾放比率分別為
9.9%、13.41%、17.8%，遠遠高於法定要求之4% ，致交通部郵政儲金匯業局（下稱郵匯局）基於風險考量，不同意參加人擔任主辦行，系爭聯貸因而無法完成，系爭開發案因此無法順利取得資金，各項設施不克繼續推動，致系爭開發案之獲利能力大幅降低，被告理想大地公司因此受到極大損害。又參加人就系爭聯貸案之籌組既未盡善良管理人之注意，被告理想大地公司自得依民法第227條、第544條、第347條、第360條之規定，請求參加人賠償損害，其金額至少達1,711,832,000元，並爰與原告之借款債權抵銷。
（二）被告理想大地公司無法以系爭聯貸取得資金，係可歸責於參加人，並致被告理想大地公司之資金無法於91年6月30日前到位，而發生資金流動性危機，資金週轉不靈，參加人不思盡到擔任系爭聯貸主辦行之任務，為被告理想大地公司另覓資金來源，反以違背善良風俗之手段，向本院聲請假扣押被告理想大地公司及連帶保證人之財產，造成被告理想大地公司退票，並致系爭開發案之休閒農場，未獲主管機關核發使用執照，參加人所為實已違反民法第148條規定之權利濫用及民法第184條第1項後段「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」之規定，參加人就被告理想大地公司所受之損害自應負賠償責任，其金額至少達17億元，並據以向原告主張抵銷。
（三）被告理想大地公司前向參加人申請調降利率為年息2.25%，業經參加人於92年11月26日以（92）僑銀總債管字第3668號函覆同意被告理想大地公司之申請，且於93年2月2日更以（93）僑銀總債字第0297號函同意利率調降至年息2%，是原告以年息6%計算利息，洵非有據。又被告理想大地公司雖於91年12月11日向臺灣花蓮地方法院聲請重整，惟被告理想大地公司嗣後業已撤回該聲請。且依兩造簽訂之約定書第5條第2款約定，可知被告理想大地公司聲請重整，可能發生減少授信額度及縮減借款期限之效果，債務並不當然視為全部到期，而須參加人在被告理想大地公司聲請重整後另行通知將債務視為全部到期，故原告主張被告理想大地公司聲請重整即生債務全部到期之效果，並非可取。至參加人於91年7月23日固有催告被告理想大地公司還款，但當時連帶保證人侯鴻昌業已死亡，惟參加人之催告函及假扣押聲請狀仍以侯鴻昌為收受人，顯然不能送達，故該催告並不合法，原告尚不得依約定書第5條第6款約定主張債務業已視為全部到期。
二、被告己○、辛○○、丁○○、乙○○部分：除援用被告理想大地公司之抗辯外，另辯稱：
（一）系爭借款擔保物之價值高達12,205,542,865元，遠逾原告請求之債權額80,515,902元，是原告在其債權可獲充分擔保之情況下，卻訴請連帶保證人履行保證責任，顯然違反民法第751條規定及最高法院19年上字第330號判例、80年度台上字第2508號判決，且違反民法第148條之規定，構成權利濫用。
（二）被告己○係基於監察人身分為被告理想大地公司作保，而其於90年10月間已卸任被告理想大地公司之監察人職務，故被告己○於卸任被告理想大地公司之監察人職務後，其保證人責任應已解除。
三、被告理想大地公司、己○、辛○○、丁○○、乙○○並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、參加人則稱：參加人自87年10月起迄今對被告理想大地公司自行核准之貸款額為22億5000萬元，並由被告理想大地公司提供位於花蓮縣壽豐鄉之土地設定本金最高限額抵押權27億元。而上開抵押權係於87年10月7日設定予參加人，早於經建會在88年7月9日通過中長期資金融資案，故前開借款係參加人單獨貸予被告理想大地公司，而非其他銀行共同聯貸。又參加人於88年度之逾放比率即達9.9%，當時已不符合郵匯局4%以下之規定，惟經建會於88年7月9日通過中長期資金融資案，仍指定參加人擔任聯貸案之主辦銀行，參加人為配合政策雖勉力為被告理想大地公司籌組聯貸銀行團，惟郵匯局嗣後以此拒絕與參加人簽約，自非可歸責於參加人。此外，參加人於籌組聯貸銀行團過程中，其他銀行因認被告理想大地公司之股權過於集中而不願參與，故系爭70億元聯貸案未能成立，係可歸責於被告理想大地公司。另參加人之所以扣押被告理想大地公司及連帶保證人之財產，係因被告理想大地公司未能依約繳息之故，屬債權人權利之行使，並無不當。至被告理想大地公司退票，係因無力清償屆期應支付之票款而遭票據交換所退票所致，核與參加人為保全債權而進行之假扣押無關。而被告理想大地公司所述之休閒農場，未獲主管機關核發使用執照，係因該休閒農場之土地不符完整且不得分散之規定、申請書負責人及土地使用同意書相關人員未蓋章、土地使用規劃未依格式詳細補充說明等各點，以致余桂鳳向花蓮縣政府申設休閒農場遭退件，與參加人對連帶保證人進行假扣押無涉。況該休閒農場係余桂鳳向花蓮縣政府申請，並非被告理想大地公司，被告理想大地公司尚未因此而受到損害。再者，系爭70億元聯貸案自始未曾成立，被告理想大地公司與參加人就該聯貸案並無任債之關係存在，且系爭聯貸案未能成立，亦不可歸責於參加人，故被告理想大地公司依民法第227條、第544條、第347條、第360條及第184條第1項後段之規定對參加人請求損害賠償，顯屬無據。
此外，被告理想大地公司究受有何種損害，應由被告理想大地公司舉證等語。
肆、兩造不爭執之事實：
一、被告壬○、己○及侯鴻昌於89年2月16日簽署保證書予參加人，向參加人保證理想大地公司於現在（包括過去所負仍未清償者）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證及其他一切債務於本金22億5千萬元為限額，及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償暨有關履行上開債務所需之一切費用等，願與主債務人負連帶清償之責。
二、被告理想大地公司於89年5月15日、90年4月30日分別向參加人借用14,786,750元、65,729,152元，借款期間為5年，即分別至94年5月15日、95年4月30日到期，利息則按年息6%按月計付，本金到期一次清償。如借款人有聲請公司重整，或逾期繳納利息，經貸與人事先通知或催告，借款人即喪失期限之利益，應立即全部償還，除仍按原利率付息外，逾期清償在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，超過部分按上開利率20% 計付違約金。又被告理想大地公司僅繳納利息至91年7 月14日，嗣後雖又繳納10,750,000元，但僅能抵充至93年10月8日之利息。
三、侯鴻昌已於90年12月28日死亡，被告辛○○、丙○○、丁○○、乙○○為其繼承人，且未辦理拋棄或限定繼承。
四、參加人已於94年6月6日將其對被告之上開債權轉讓予原告，原告並已依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項之規定，於94年7月12日在台灣新生報第9版公告。
伍、得心證之理由：本件兩造主要爭執之處，應在於（一）被告理想大地公司所積欠之債務係自何時視為全部到期？（二）原告可請求之利率為若干？（三）系爭聯貸案能否成立是否為參加人之義務？參加人就系爭聯貸案未能成立有無過失？被告理想大地公司可否依民法第227條、第544條、第347條、第360條及第184條第1項後段之規定請求參加人賠償？被告理想大地公司所受之損害為若干？（四）被告己○可否以未擔任理想大地公司之監察人為由解除其連帶保證人之責任？（五）原告是否應先就擔保之物權求償，而不可直接向連帶保證人求償？茲分述如下：
一、經查，參加人與被告理想大地公司簽署之約定書第5條第6款約定：「立約人如有左列情形之一者，除第六至九款之情形外，無須事先通知或催告，貴行得減少對立約人之授信額度或縮減借款期限，或將債務視為全部到期：……6.任何一宗債務不依約付息時」，有該約定書在卷足稽（參本院卷第11頁）。又被告理想大地公司自91年7月15日起即未依約繳納利息，經參加人於91年7月23日以催告函催告被告理想大地公司於91年7月26日前來清理債務，否則當依法訴追。其後參加人更於91年8月19日向臺灣花蓮地方法院聲請假扣押，並於聲請狀上載明因被告理想大地公司未依約付息，且屢經催討迄未清償，依約定書第5條第6款約定應視為全部到期等情，亦有催告函、假扣押聲請狀附卷足憑（參本院卷第112、163至166頁）。被告理想大地公司並不否認收受該催告函，且未依催告函之意旨履行，而參加人於該催告函及假扣押聲請狀已經表明主張視為全部到期之法律效果，是原告主張系爭借款於91年12月11日業已到期，並自91年12月12日起請求被告理想大地公司給付違約金，即屬有據。至被告雖稱：參加人催告還款及聲請假扣押時，侯鴻昌已經死亡，但參加人仍將之列為收受人，顯見該催告函及假扣押聲請狀並未送達合法云云，惟查，侯鴻昌既已簽署保證書，向參加人保證理想大地公司於現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證及其他一切債務以本金22億5千萬元為限額，及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償暨有關履行上開債務所需之一切費用等，願與主債務人負連帶清償之責，而被告理想大地公司就其積欠參加人之債務已於91年12月11日到期，應自91年12月12日起計付違約金，則侯鴻昌就此部分即應負連帶清償責任，且此並不因侯鴻昌是否合法收受催告函而有歧異，故被告以前詞為辯，顯不可採。
二、次查，被告理想大地公司與參加人簽署之借據已載明利息自借款日起按參加人當時基本放款利率即年息8.53%減碼10.12碼即年息2.53%，計為年息6%計付，是原告依此利率計算利息，洵非無據。被告理想大地公司雖辯稱：參加人業已同意調降利率云云，並提出參加人92年11月26日（92）僑銀總債管字第3668號及93年2月2日（93）僑銀總債字第0297號函為證，然查，參加人92年11月26日（92）僑銀總債管字第3668號函係載明：「貴公司申請在本行債權得以確保狀況下，釋放多餘設定之土地並調降利率等申請事項，以利貴公司後續發展。本行同意依下列原則處理，惟塗銷標的及細節仍應另行協商：（一）有關釋出土地條件：1.在確保本行及貴公司重整案可撤回原則下，……（二）有關調降利率乙事：同意原貸款利率六%調降至二．二五%，期間暫訂一年，其中前六個月一%付現、一．二五%記帳，後六個月一．二五%付現、一%記帳，一年後利率再議；調降利率並追溯至九十一年六月十五日。……以上四項，待貴公司撤回重整申請獲准定案後，本行同意依約定條件辦理……」（參本院卷第90至91頁），可見參加人同意調降利率係以被告理想大地公司撤回重整案之聲請獲准為條件，然被告理想大地公司於收受上開函文後，並未立即向臺灣花蓮地方法院撤回重整之聲請，遲至被告理想大地公司與參加人於93年1月15日另行協商後之93年12月3日方向臺灣高等法院花蓮分院遞出撤回狀，有撤回重整聲請狀在卷可考（參本院卷第126頁）。準此，被告理想大地公司既未依參加人92年11月26日（92）僑銀總債管字第3668號函撤回重整之聲請，則參加人同意調降利率之條件並未成就，被告理想大地公司自難再以上開函文為據，主張借款之利率應以年息2.25%計付。至參加人93年2月2日（93）僑銀總債字第0297號函所檢附之會議紀錄固記載：「1.儘速於農歷過年前後與理想公司開會協商，請開發基金派員列席協商。2.有關93.1.5（九三）理字第001號請求函，建議本案應分階段處理，即先就說明一及二之利率問題達成協議後，再處理其餘說明三-七之事項。3.考量本行資金成本，利率調降至2%為本行最低底限」（參本院卷第93頁），但揆諸上開函文意旨，可知年息2%之利率僅是參加人協商之底限，並非被告理想大地公司與參加人已達成調降利率之協議。嗣被告理想大地公司與參加人於93年7月7日在行政院開發基金副執行祕書何俊輝所主持之協調會又再次達成協議，即參加人同意就被告理想大地公司積欠之利息利率自年息6%調降至年息2%，並追溯自00年0月00日生效，但上開協議成就之前提為被告理想大地公司應同時撤回重整聲請案並獲准，且須再經雙方董事會決議通過，有該次協調會會議紀錄可查（參本院卷第108至109頁）。其後，參加人復於91年8月8日以
（93）僑銀總債管字第2604號函表明：「在貴公司向法院撤回重整之聲請，及本件保證人全體同意之前提下，本行同意依左列方式辦理：……就貴公司積欠本行利息部分，同意年利率降至2%並滾入本金計算……」，有上揭函文在卷可憑（參本院卷第110至111頁）。然而，被告理想大地公司並未依上開協議即時撤回重整之聲請，是被告理想大地公司亦不能據此主張參加人業已同意調降利率為年息2%，被告理想大地公司就此部分之抗辯洵非可採。至被告理想大地公司雖於93年12月3日向臺灣高等法院花蓮分院撤回重整之聲請，惟此係因被告理想大地公司為免參加人聲請強制執行被告理想大地公司之財產所致，此觀參加人93年11月30日（93）僑銀總債管字第3964號函記載：「本行同意於貴公司撤回重整抗告案件後，暫緩執行程序」等語，及被告理想大地公司93年12月3日之撤回重整聲請狀載明：「經抗告人（即被告理想大地公司）洽華僑商業銀行協商，華僑商業銀行堅持抗告人必須撤回本件公司重整之聲請，方允在一定期間內不為強制執行」等語可明（參本院卷第159至162頁），是被告理想大地公司嗣後所為撤回重整之聲請與前開達成調降利率之協議無涉，附此敘明。
三、再查，依原告與被告理想大地公司於87年6月5日簽署之「花蓮理想渡假村投資開發計劃」國內聯合授信案主辦行授權書記載：「理想大地股份有限公司茲委請華僑商業銀行股份有限公司擔任『花蓮理想渡假村投資開發計劃』國內聯合授信案之主辦行。主辦行在授權期間內有全權（但無義務）為本公司安排國內聯合授信計劃」等語觀之（參本院卷第246頁），足見被告理想大地公司固委請參加人擔任系爭聯貸之主辦行，但參加人只是為被告理想大地公司安排國內聯合授信計劃而已，至於系爭聯貸案能否成立，並非參加人應負擔之義務。又郵匯局雖於91年2月25日以財九一字第574006214號函表明參加人88年至90年之逾放比率日益增高，不適繼續擔任主辦銀行，而不同意參加人展延中長期資金撥款合約簽約時限之申請（參本院卷第179頁），惟此僅是郵匯局不同意參加人繼續擔任聯貸主辦銀行而已，被告理想大地公司仍可委請其他銀行擔任聯貸主辦銀行，尚非被告理想大地公司因而不能申請70億元之中長期資金融資，此觀經建會91年10月4日財字第0910004235號函載明：「本案既經華僑商業銀行來函表示，礙於銀行法等相關法令規定，無法繼續擔任花蓮理想渡假村計劃聯貸案之主辦銀行，應再洽其他銀行擔任主辦銀行，爰請理想大地公司重新檢討未來營運模式，調整經營及貸款計畫，儘速修正後，提出申請」等語即明（參本院卷第198頁）。再參以交通部89年2月8日交路八十九字第018657號函載明：「查該公司（即被告理想大地公司）之『花蓮理想渡假村』投資開發案，……惟聯貸主辦行庫華僑銀行在組成聯貸銀行團過程中，參貸銀行認為該公司股本高達七○億元且股權過於集中，希望該公司原始股東釋出約十八億元股份轉增資，該公司雖願釋股配合辦理，然受到亞洲金融風暴危機及九二一地震影響，國內外投資者對國內服務業多裹足不前，以致該公司釋股作業遭遇困難，聯貸銀行團之籌組因而受滯」等語，益足證明系爭70億聯貸案一直遲遲無法成立與參加人無法擔任主辦銀行並無因果關係，被告理想大地公司以參加人違反善良管理人之注意義務，依民法第227條、第544條、第347條、第360條之規定請求參加人賠償因系爭聯貸案無法成立所受之損害1,711,832,000元，即非有據。再者，被告理想大地公司自91年7月15日起即未依約繳納利息，業如前述，則參加人為保全其債權，而就被告理想大地公司及連帶保證人之財產聲請假扣押，乃屬債權人正當權利之行使，縱致被告理想大地公司發生退票之情形，或致其休閒農場之使用執照無法核發，亦難認有何違反善良風俗或權利濫用之情事，是被告理想大地公司以此為由，主張參加人應依民法第184條第1項後段之規定負賠償責任，亦非可取。
四、復查，依被告己○所簽署之保證書記載：「連帶保證人茲向華僑商業銀行股份有限公司保證凡理想大地股份有限公司對貴行現在（包括過去所負仍未清償者）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、及其他一切債務以本金新台幣貳拾貳億伍仟萬元整為限額，及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及有關履行上開債務所需之一切費用等，保證人願負連帶清償之責」等語（參本院卷第8頁），並無約定以被告己○擔任被告理想大地公司監察人作為其擔任連帶保證人之條件，故被告己○縱係因擔任被告理想大地公司之監察人，方為系爭借款之連帶保證人，亦難以其未再擔任理想大地公司之監察人為由，解免其連帶保證人之責任。
五、按債務關係如於擔保物權並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約，最高法院19年上字第330號判例可資參照。是民法第751條固規定：「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。」惟其立法目的僅是為保護保證人之利益，並未禁止當事人間特別約定，可直接向保證人求償，故若債權人並未拋棄為其債權擔保之物權者，自無民法第751條之適用。本件被告己○、侯鴻昌所簽署之保證書第1條既特別約定：「主債務人如有違約或不履行債務等情事時，貴行無須先就擔保品處分受償，得逕向保證人請求清償」，則被告己○、辛○○、丁○○、乙○○自無從再以原告應先就擔保物權儘先拍賣，而於求償無效果後，始能向連帶保證人求償為由，為免負保證責任之論據。
陸、綜上所述，被告理想大地公司迄今尚積欠參加人80,515,902元，及自93年10月9日起至清償日止按年息6%計算之利息，並自91年12月12日起至清償日止，在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，超過部分按上開利率20%計付之違約金未清償。被告壬○、己○、侯鴻昌為連帶保證人，依法應負連帶清償責任。又侯鴻昌已於90年12月28日死亡，被告辛○○、丙○○、丁○○、乙○○為其繼承人，依民法第1153條第1項規定，應就被繼承人侯鴻昌之債務負連帶責任，且參加人已於94年6月6日將其對被告之上開債權轉讓予原告。至被告理想大地公司所主張抵銷之債權均無法成立。從而，原告依消費借貸及連帶保證契約暨繼承、債權讓與之法律關係請求被告連帶給付如主文第1項所示之金額，為有理由，應予准許。
柒、假執行之宣告：原告及被告理想大地公司、己○、辛○○、丁○○、乙○○陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
捌、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項、第86條第
1 項前段。中 華 民 國 95 年 4 月 18 日
民事第五庭法 官 林秀圓以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 4 月 18 日
書記官 林蓮女