臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第135號原 告 第一產物保險股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 葛苗華律師複 代理人 張仁龍律師被 告 台灣日立綜合空調股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○複 代理人 丙○○上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國95年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十二年度民執全庚字第一九九０號及九十三年度民執庚字第三六三七號強制執行事件，就原告所有如附表所示之不動產所為之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告方面：原告前與訴外人和恕建設股份有限公司 (下稱和恕公司)訂定「房屋共同興建契約書」 (下稱系爭契約)，約定原告以所有坐落台北市○○區○○段4小段18、18-1、18-2地號共3筆土地 (下稱系爭土地，合計188平方公尺)，與和恕公司所負責提供之鄰地 (即同小段9、9-2、10、10-1、13、14、15、15-1、16、16-1、16-2、17、17-1、17-2地號共計14筆土地) 共同建造房屋。依系爭契約之約定及雙方所合意之「分配協議書」，原告應取得並直接登記為該建物門牌號碼台北市○○區○○路 2段80號7、8樓 (包括共同使用部分)及地下1、2、3層車位編號：28、29、52、53、30、31、
59、60，共計8個車位 (下稱系爭建物，詳如附表所示)之所有權人，但應按原告所提供之土地面積換算成可建築面積後，依其所占全部可建築面積之比例 (13.0492 %)，自行負擔總營造施工費用之13.0492%。原告除以自己名義直接與各承建廠商訂約外，並言明原告應自負承攬契約定作人之責任、且「於每月計價請款時，依與各承建廠商訂定之合約約定開立支票給付請款廠商」。其後原告已依其內容支付費用予各承包商，且登記為本件查封標的物之建造執照及使用執照之起造人。詎料，被告以和恕公司積欠其債務為由，請求對和恕公司之財產為假扣押 (本院92年度民執全庚字第1990號)，將上述之合建大樓1至16 樓之所有建物全部查封，並併入本院93年度民執庚字第3637號案件執行，其中亦包括原告所取得之系爭建物，經原告告其原委後，被告仍拒絕撤回該查封，因原告已原始取得系爭建物所有權，並非上開被告假扣押執行效力所及，是依強制執行法第15條之規定提起第三人異議之訴，並聲明如主文所示。
二、被告辯以：原告所提之系爭契約係於 90年2月20日所訂立，惟系爭契約之立約書人卻於系爭契約未訂立前之90年1月1日即與所謂建商 (達欣工程股份有限公司，下稱達欣公司) 訂立新建工程建築主體工程合約書，此種尚非達成共同興建之合意，即共同為定作人與建商訂立新建承攬工程合約，實非常態之商業行為，更與系爭建物基地其他地主之合建契約明顯抵觸。又承攬人達欣公司於「致和園住宅大樓新建工程建築主體工程」承攬合約 (下稱承攬合約) 中聲明拋棄系爭建物之全部主體工程之法定抵押權，惟達欣公司卻於92年 7月15日辦理法定抵押權登記，此足見原告與所謂共同興建人(即執行債務人) 和恕公司間就所謂系爭契約、承攬合約之訂立明顯有配合原告提起本件訴訟而為事後偽造之嫌。再者，縱令原告提出之系爭契約形式上為真正，然依該契約之內容記載，系爭契約係重在合約雙方出資，共同興建房屋，並有由原告以金錢計算127萬元（應係117萬元之誤）之現金貼補債務人和恕公司，由原告向債務人和恕公司購買部分不足面積之系爭執行標的物，並約定此乃「視為買賣行為」，此外，系爭建築工程係由債務人和恕公司以自己名義申請建造執照，足證本件系爭建物之興建，名為共同興建，其實質仍為房屋之買賣，且本件執行標的物尚未經保存登記，原告自不能主張係原始建築人而取得所有權，是原告提出第三人異議之訴，顯無理由，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)被告以和恕公司積欠債務為由，向本院聲請對和恕公司之財產為假扣押，經本院以92年度民執全庚字第1990號及93年度民執庚字第3637號執行在案，該案目前尚未執行終結，查封標的物包括如附表所示之系爭建物，系爭建物已足避風雨並達經濟上使用之目的。
(二)原告提供系爭土地與和恕公司所負責提供之鄰地，合意共同建造房屋，系爭建築工程由和恕公司以自己名義申請建造執照，原始起造人為和恕公司，如附表所示之建物嗣經變更起造人為原告 (見卷內第56頁至第58頁)。
四、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於執行程序終結前，向執行法院對債權人提出異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。又強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言；又所謂強制執行程序終結，係指對於執行標的之強制執行程序，須進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時始為終結，最高法院65年度臺上字第2920號判例可資參照。原告主張其為系爭建物之所有權人得以排除被告之強制執行，依舉證責任分配之原則，即應由原告就其為所有權人之有利於己事實負舉證之責。
五、經查：致和園住宅大樓新建工程（包含附表所示之系爭建物），原告於興建過程，除曾與和恕公司共同與承商簽訂工程合約及與和恕公司簽訂分配協議書外，原告就其應負責出資部分實際亦已依工程合約支付工程款等情，業據原告提出分配協議書1份（見卷內第16頁至第19頁）、工程合約書6份（見卷內第26頁至第50頁）及承商請款書併付款發票 6份（見卷內第132頁至第299頁）為證，被告復不爭執上開文書之形式真正（見卷內第129頁、第301頁），則依原告已開立發票、發票內容與工程合約內容大致允合及原告主張系爭建物所占致和園住宅大樓之比率與其負責出資之比率大致相符之客觀情事，即堪認原告主張其係與和恕公司共同出資興建致和園住宅大樓，系爭建物已因其出資，而由其原始取得所有權等情為真。被告雖以原告所提出之系爭契約（見卷內第10頁至第15頁）簽訂日期在承攬合約（見卷內第31頁至第35頁）簽訂日期之後，且達欣公司反於上述承攬合約之約定設定法定抵押權，抗辯系爭契約及承攬合約有違經驗法則係偽造云云，惟查：被告除未積極說明其所謂之經驗法則為何外，上述二契約日期之先後及達欣公司另設定法定抵押權，並不必然產生系爭契約及承攬合約定係偽造之當然結果，況且，若原告未實際與和恕公司共同出資並支付工程款，其焉何需與和恕公司共同與達欣公司簽訂被告不爭執形式為真正之承攬合約，且開立發票支付工程款，是以，被告上述抗辯，尚屬無據。
六、被告雖另以系爭契約約定分配差額 117萬元應由原告以現金貼補和恕公司，並約定就該差額補貼部分視為買賣，辯以系爭契約屬買賣契約，於未辦理保存登記前所有權仍屬和恕公司云云，然查：系爭契約僅約定就差額補貼部分視為買賣，非就系爭建物全部視為買賣，自不得僅以上述約定逕認系爭契約為買賣契約，此外，依系爭契約原告應負擔之工程預算費用為5億2仟萬元之13.0492%（見卷內第11頁），達 6千餘萬元，明顯比上述 117萬元多出甚多，是以，即便系爭契約有上述視為買賣之約定，亦不過在於使原告與和恕公司釐清差額部分之權利義務狀態，不足以改變系爭契約主要係約定共同出資、共同以定作人地位興建致和園住宅大樓之本質，準此，被告上述抗辯，亦不足取。又「自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第75
8 條所謂非經登記不生效力之列。」（最高法院41年台上字第1039號判例參照），原告係自行出資興建系爭建物，則依上述判例，原告已取得系爭建物之所有權，即無疑義。準此，被告抗辯系爭建物未辦保存登記，原告非系爭建物之有權人不得提起本件訴訟云云，亦不可採。
七、綜上所述，本件原告為附表所示系爭建物之所有權人，已堪認定，則原告於執行程序未終結前，依強制執行法第15條規定，請求撤銷本院92年度民執全庚字第1990號及93年度民執庚字第3637號執行事件對系爭建物所為之執行程序，即有理由，應予准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
民事第六庭 法 官 詹駿鴻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
書記官 官碧玲