臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第1362號原 告 乙○○訴訟代理人 郭憲文律師複代理人 謝家健律師被 告 丁○○被 告 丙○○被 告 甲○被 告 庚○○共 同訴訟代理人 姜志俊律師被 告 癸○○被 告 己○○被 告 戊○○被 告 壬○○上列當事人間請求返還合夥財產等事件，本院於民國九十六年六月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告癸○○、己○○、戊○○、壬○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：兩造於民國（下同）67年11月18日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定原告出資新台幣（下同）12,000,000元，並與被告共同集資60,000,000元合夥購買台北市○○○段○○○○號等數筆土地，計約20,000坪，嗣於購買之部分土地上興建房屋40戶，並於94年2月13日簽訂股東合同書約定處理方式及合夥人出資比例。但兩造合夥購地建屋後，迄已20年餘無任何合夥事務之運作，合夥執行人即被告丁○○、己○○亦未召集合夥會議、分配合夥利益，更無合夥帳目之揭示，已無續為合夥人之必要，原告遂於88年11月25日通知被告退夥之事，依民法第686條第1項之規定，自應於89年1月25日發生退夥之效力。原告於89年11月7日通知夥執行人就原告退夥時之財產狀況進行結算，惟被告未為置理，原告乃訴請被告應協同原告結算89年1月25日時之合夥財產狀況，雖經本院以93年度訴字第4837號判決原告勝訴確定，然被告迄今仍拒絕為之。查被告應返還原告之出資及分配盈餘利益計算如下：
㈠合夥於67年5月21日購入土地合計30,815,478元，情形如下：
┌──────┬───────┬─────┬───────┐│土地出售人 │ 金額 │土地出售人│ 金額 │├──────┼───────┼─────┼───────┤│陳三全等11人│ 5,151,429元 │周雙成 │ 1,851,660元 │├──────┼───────┼─────┼───────┤│周惜 │ 10,206,011元 │周添順 │ 13,606,378元 │└──────┴───────┴─────┴───────┘㈡夥出售土地得款共56,000,000元，情形如下：
┌─────┬───────┬─────┬──────┐│ 日期 │金額 │日期 │金額 │├─────┼───────┼─────┼──────┤│ 68.6.17 │18,500,000元 │68.7.17 │7,500,000元 │├─────┼───────┼─────┼──────┤│ 68.8.17 │ 7,500,000元 │68.9.17 │7,500,000元 │├─────┼───────┼─────┼──────┤│ 68.10.17 │ 7,500,000元 │68.11.17 │7,500,000元 │└─────┴───────┴─────┴──────┘㈢78年11月16日與辛○○之土地買賣契約沒收違約金8,971,000元。
㈣合建房屋40戶，已依比例分配原告者為10戶，及已分配之利
益為8,016,438元，此有被告80年4月12日寄予原告之台北第26支局第256號存證信函。
㈤從而，被告自應返還原告出資12,000,000元（計算式：60,0
00,000元×1/5出資比例），及分配利益5,692,587元（計算式：﹝出資額60,000,000元－購買土地價金30,815,478元＋出售土地價金56,000,000元＋沒收之違約金8,971,000元－出資額60,000,000元﹞×1/6合夥比例）。另扣除原告前已分配之盈餘8,016,438元，被告即應連帶給付原告9,676,149元（計算式：12,000,000元＋5,692,587元－8,016,438元）。為此，爰依民法第689條、第681條之規定提起本件訴訟。
並聲明：被告應連帶給付原告9,676,149元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
三、被告丁○○、丙○○、庚○○、甲○則以：㈠查原告前已就本件合夥關係向本院提起訴訟，並經本院83年
度訴字第1353號、台灣高等法院83年度上字第1259號判決確定在案，原告復就同一訴訟標的提起本件訴訟，應予駁回。又原告書狀中請求「合夥」返還出資及剩餘財產，然其訴之聲明卻為請求「被告連帶給付」，其請求主體不一，應無理由。且民法第681條係就合夥之外部責任所定，於合夥人解散清算後之出資返還、利益分配並不適用。
㈡又原告雖認股繳款12,000,000元，然原告僅繳款6,888,000
元，依系爭協議書第4點（見本院簡易庭卷第10頁）之約定，原告應以實際出資額為計算基準。查本件兩造共同投資購買土地約2萬坪，嗣於68年6月8日與訴外人徐兩福簽訂不動產買賣及合建契約書，將其中一部份2,777.8坪以5,600萬元售予訴外人徐兩福，並由本件兩造取得房屋40戶，並應負擔簽約日期之土地稅負、土地增值稅、補貼地上物搬遷費、變更起造名義人有關稅費、開工日期前之地價稅、合建部分之土地增值稅、土地買賣介紹費、代書酬勞、行政及地政規費、人事費用等計52,817,315元。則扣除退還股東出資股款本息70,506,500元、兩造投資股款60,000,000元（然原告僅繳款6,888,000元），及出售土地款56,000,000 元，合夥財產尚不足7,623,815元，復未就被告丁○○墊付之合夥費用7,623,815元列入合夥支出，此經本院78年度自字第1130號、台灣高等法院79年第上易字第3236號刑事判決確定，且經本件原告聲請再審（台灣高等法院80年度聲再字第80號），亦遭駁回，此證原告就合夥財產支出部分短列甚多，有所不實。且本件合夥人之出資款已用於購買土地或投資他用而不存在，雖因出售所購買土地而有盈餘獲利，然此為交易所得，非原告之出資款本身，自不得再為結算分配請求之標的。原告將出資款與投資所得重複累加計算，為無理由。且合夥興建40戶之房屋，總面積為4,219.55平方公尺（含地下室），依原告實際出資比例計算，原告可分得703.25平方公尺，然其中暫時信託登記於原告名下者有10戶，計1,072. 43 平方公尺，已逾369.18平方公尺，業已超出比例甚多。又第787地號土地部分，因已與建商合建而移轉於訴外人張洪木、曾彭瑞貞名下，並已遭債權人聲請查封限制處分；而781-1地號、782-2地號土地，則因登記於原告名下面積之持分面積，亦已超過原告實際出資之比例，均不應計入財產總額。至原告所稱購屋所得及沒收違約金一事，被告否認之，且原告僅提不動產買賣契約書，未就違約金沒入成為合夥產提出證明，原告應舉證證明之。
㈡再者，依本院93年度訴字第4837號前案判決所示，兩造間合
夥關係並未解散清算完結，是依最高法院53年度台上字第203號判例要旨，原告於清算終結確定前請求被告連帶給付合夥剩餘財產，為無理由。至原告認伊所受分配8,016,438元部分，此為被告己○○應原告索求而單獨分配者，核與第256號存證信函所稱之款項不同，應命被告己○○提具相關資料，以資清算等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告壬○○則以：已與原告開會數次，然原告無法溝通等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、被告癸○○、己○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、原告主張兩造於67年11月18日簽訂協議，約定原告出資12,000,000元，並與被告共同集資60,000,000元合夥購買台北市○○○段○○○○號等數筆土地，計約20,000坪，嗣將購買之部分土地出售得款56,000,000元，並於其餘土地上建房屋40戶，原告已依股東合同書之約定依比例分配10戶。又原告已於88年11月25日通知被告壬○○退夥乙事，並曾訴請被告應協同原告結算89年1月25日時之合夥財產狀況，業經本院以93年度訴字第4837號判決原告勝訴確定，然被告迄未與之進行清算及結算等語，業據提出協議書、股東合同書、本院93年度訴字第4837號民事判決、買賣契約書、帳目、不動產買買契約書、第256號存證信函（見本院簡易庭卷第9頁至第51頁背面）等件為證，並為被告丁○○、丙○○、庚○○、甲○所不爭執，自堪信為真實。
七、惟原告主張伊實際出資為12,000,000元，且於88年11月25日通知被告退夥之事，自應於89年1月25日發生退夥之效力，而依本院93年度訴字第4837號民事判決，被告負有協同辦理清算之義務，然被告迄今仍拒絕為之，經查合夥財產情況為：⑴購入土地合計30,815,478元；⑵出售土地得款共56,000, 000元；⑶沒收辛○○之土地買賣契約違約金8,971,000元；則被告自應返還原告出資12,000,000元，及分配利益5,692,587元，並扣除原告前已分配之盈餘8,016,438元，被告即連帶應給付原告9,676,149元等情，則為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點即在於：原告提起本訴，有無違反一事不再理原則？本件與本院83年度訴字第1353號、台灣高等法院83年度上字第1259號分配合夥利益事件，是否為同一訴訟標的？原告主張伊有出資12,000,000元，並已受分配盈餘8,016,438元，仍得請求被告連帶給付返還出資額及分配利益共計9,676,149元，是否有理由？茲分述如下：
(一)按民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此三者有一不同，自不得謂為同一事件（最高法院90年度台抗字第221號裁定意旨參照）。經查，本件原告於本院83年度訴字第1353號、台灣高等法院83年度上字第1259號分配合夥利益事件中，係僅以丁○○為被告，並以民法第677條之規定為請求權基礎，訴之聲明則係求為判決「被告應將如附表所示，門牌號碼為台北市○○街○○○巷○○弄○○○號至5樓，同弄104號1樓之房屋所有權移轉登記為原告所有」，業經本院依職權調閱本院83年度訴字第1353號、台灣高等法院83年度上字第1259號分配合夥利益事件卷宗核閱無訛；而本件被告雖有丁○○，然被告丙○○、庚○○、甲○、癸○○、己○○、戊○○、壬○○均非屬前揭訴訟之被告當事人，且本件原告之請求權基礎係民法第689條、第699條、第681條等規定，聲明則係求為判決「被告應連帶給付原告9,676,149元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，足見本件與前揭案件之當事人、訴訟標的及訴之聲明，均屬不同。揆諸首揭說明，可見原告提起本件訴訟，並未重複起訴，亦未違反一事不再理之原則。
(二)次按合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格（最高法院82年度台上字第3238號判決意旨參照）。查原告以伊業已退夥為據，請求返還出資及分配盈餘，非屬其因合夥事務而涉訟者，依前揭說明，原告以全體合夥人為被告提起本件訴訟，要屬是法。
(三)復按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；前項退夥不得於合夥事務之時期為之；又退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，民法第686條第1、2項及第689條第1項分別定有明文。依上開規定觀之，合夥人依合夥之法律關係請求返還出資，自須已合法聲明退夥，並與其他合夥人為財產之結算後，始得為返還之請求。又聲明退夥必須向其他各合夥人為退夥之表示，始能生效，若未向全體合夥人為表示，應不能認為已發生合法退夥之效力（最高法院87年度重訴字第382號判決意旨參照）。本件原告雖主張其已於88年11月25日通知被告退夥之事，應於89年1月25日發生退夥之效力，惟查其僅提出通知被告壬○○退夥之存證信函乙件（附在本院93年度北調字第304號卷第15頁至第18頁），並未提出其已向其餘合夥人為聲明退夥之存證信函，是其已否向全體合夥人為退夥之意思表示、是否已發生合法退夥之效力？尚屬不明確。
(四)且按合夥人退夥時其出資之返還，就民法第689條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求（最高法院51年台上字第1452號判例意旨參照）。復按上訴人於其退夥後，仍應依民法第689條規定與他合夥人先為財產之結算，其請求返還出資之對象應為合夥，仍上訴人未經結算程序逕向被上訴人個人請求返還其原來之出資375,000元及加給法定利息，自有未合（最高法院71年度台上字第60號判決意旨參照；另可參見最高法院92年度台上字第1234號判決意旨）。是合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。是本件原告縱已向全體夥人為退夥之意思表示，並發生合法退夥之效力，然查，原告並未能舉證證明其退夥時之合夥財產狀況為何？且本件原告自承其自退夥迄今，合夥財產尚未經兩造進行結算，且自本院93年度訴字第4837號判決後，兩造仍未就系爭合夥財產進行結算，亦為兩造所不爭執（見本院卷2第10頁背面），參諸前開最高法院判決意旨，原告自應先與被告為合夥財產之決算後，於未受虧損之情形下，始能請求被告返還合夥財產，原告未經與被告進行決算之程序，即以其自行結算之結果，逕行請求被告連帶返還出資額，於法自有未洽。
八、綜上所述，本件兩造迄今尚未就合夥財產分析，清償合夥債務及劃出必要之數額，迄今究竟有無賸餘財產及賸餘財產若干，均未可知，原告就其主張合夥尚有如聲明所示之財產應予返還之有利事實，亦未舉證以實其說。從而，原告訴請被告連帶返還合夥財產9,676,149元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即有未合，不應准許。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，亦不應准許。
九、本件法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果無影響，爰不一一加以論列，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日
民事第三庭 法 官 林振芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 12 日
書記官 李淑芬