臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第1394號原 告 戊○○訴訟代理人 楊克成律師複代理 人 楊尚賢律師
丙○○被 告 乙 ○訴訟代理人 鄭庭壽律師
陳傳中律師複代理 人 張信陽律師
張人志律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於九十六年十月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認本院93年度促字第38912號支付命令所示，原告應給付被告於超過新台幣捌佰參拾玖萬玖仟伍佰貳拾元及其自民國九十四年二月十一日起至清償日止按年息百分之五計算利息之債權不存在。
本院94年度執字第14782號強制執行程序，於超過新台幣捌佰參拾玖萬玖仟伍佰貳拾元之部分，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）緣原告與被告早於民國（下同）81年即在美國認識並結為好友。88年間，當時被告因其夫工作關係而長期旅居於香港，原告即受託以原告及其他之股票融資戶幫被告買賣股票，原告平日均會以流水帳形式自行書寫股票買賣記錄，嗣被告於89年6月14日表示將至美國及歐洲旅遊，短期內無法回台，故請求原告交付當時之股票買賣流水帳以為參考，原告因而交付，但該時點後，被告仍持續指示原告代為買賣股票，其後不久台灣股票市場即為崩盤，故原告代被告所購買之融資股票多已虧損殆盡且面臨融資斷頭，此一虧損之事實，原告均悉數告知被告。詎料，數年後被告竟趁原告生病而長期於國泰醫院住院並返回娘家休養期間（約93年底至94年初），以前述原告手寫之股票買賣流水帳，主張原告持有被告新台幣（下同）25,383,184元之資產，而向法院聲請支付命令（即鈞院93年度促字第38912號）請求返還獲准，但原告當時住院而均未返回住處，對於寄存送達之支付命令，因不知提出異議而告確定。
（二）原告既未曾向被告借貸款項，雙方自無可能為20％利息之約定，被告自應就該主張負舉證責任：
⒈依被告先前所提出之民事聲請支付命令狀所載內容所示，
被告當初交付相關資金，係因被告委託原告代為買賣股票，並非原告向被告借款，且原告與被告於89年6月14日以流水帳對帳，乃係針對當時原告為被告所購買股票現值及所剩資金之總和為確認，屬於原告受被告委託而持有之資產（股票及現金）總和，根本並非計算原告積欠被告之借款，自無可能以此作為計算利息之依據。是被告於本件一再陳稱流水帳所載25,383,184元之原因關係，係原告向被告借款云云，顯與事實不符。
⒉倘兩造間確有20％利息之約定，則被告於聲請支付命令請
求返還款項時，豈有不連同該20％之利息一併請求之理，顯見利息之說，應是被告臨訟杜撰之詞。另證人辛○○○對於借錢之事，係聽被告所述，並未親自見聞，且證人均無法說明原告向被告借款之具體金額以及約定多少利息，自無從證明被告之主張為真實。
（三）被告交付原告其銀行存摺及印章，或由海外匯款予原告，均在提供原告代被告購買股票之資金，且均已於89年6月14日對帳時列入計算，原告並無盜領之情事；又原告於事後均已將印鑑、身分證及存摺返還予被告，並經證人丁○○具結證述在卷：
⒈被告委託原告購買股票自需提供相關資金，否則原告無從
代為購買，是被告交付原告其銀行存摺及印章，或由海外匯款予原告，均在提供原告代為被告購買股票之資金，故原告於89年3月30日提領710,000元、89年4月5日提領1,000,000元、89年4月25日提領3,400,000元、89年6月5日提領1,320,000元，均係依被告指示提領而供作購買股票之資金，且上開資金往來均為89年6月14日以前所為之，故早已於89年6月14日對帳時列入計算，而包含於25,383,184元之債權中，此觀對帳單中即記載6月5日＋1,320,000元，與前述提領之日期與金額均相符，可證明該金額於6月14日對帳時早已列入計算，被告亦知悉原告有提領之事實。至於89年10月17日所提領之44萬元，係被告為返還原告代墊之股款及融資款，而指示原告逕自其台新銀行帳戶提領以償還之。另91年7月24日所提領之72萬元，並非原告所提領，此觀該提出存款取款憑條上係被告親自簽名而提領可知，由此益證被告已取回存摺、印鑑。是被告現竟稱係原告盜領云云，顯與卷附證據不符。
⒉次查，倘原告確有盜領之事實，由於已涉及犯法行為，何
以被告多年來從未曾對原告主張，卻於本訴訟中始首次主張。況如依被告所稱原告所盜領之總金額為6,430,000元，且該部分金額於對帳時並未列入計算，而不包含在25,383,184元之債權中，而原告匯款3,635,000元係為返還盜領之款項云云，倘依該說法原告就盜領之部分尚另行積欠2,795,000元（6,430,000-3,635,000），何以被告先前對原告聲請支付命令時，僅主張25,383,184元之部分，而未一併請求2,795,000元，亦與常情不符。
⒊再者，被告誣指原告稱印章已損壞，而故意不返還印章、
存摺、身份證等物，惟實情乃原告早已將上述物品交還被告，此觀證人丁○○即證稱於89年間因替被告辦理開戶事宜，需要身份證及印章，故其曾代被告取回身份證及印章，並代為辦理開戶手續，辦理完畢後就將證件交還給被告本人，歷歷可證被告早已經由證人丁○○取回印章及身份證，被告明知此事竟謊稱原告未返還，顯見被告所言多為事後編造之謊言。
（四）被告於長期旅居國外之期間，曾委託原告為被告在台灣之相關事務為財務上之處理，如被告為其子女於台灣所投保之保險，每年均委由原告代為繳納保險費，甚至被告其後於台灣購買價金14,350,000元之房屋，亦係由原告出面代理被告與長虹建設公司簽訂買賣契約，並代為支付房屋價款。由於原告為被告處理委任事務曾代為支出費用，另被告亦曾為調度資金而向原告借款，是原告自得依民法第546條及第478條之規定，請求被告償還費用並清償借款。退步言，倘被告現否認曾向原告借款或委託處理事務，由於被告受有利益無法律上之原因，原告亦得依民法第179條主張不當得利而請求返還之。是原告對被告既有得為請求之債權，自得依民法第334條規定並以本訴狀對被告主張抵銷，則被告對原告之債權經抵銷後不復存在，而有關原告得對被告主張抵銷之債權，其項目與金額詳如后述：
⒈被告向原告之借款，總計3,635,000元：
⑴被告所稱原告於89年3月30日提領710,000元、89年4月5日
提領1,000,000元、89年4月25日提領3,400,000元、89年6月5日提領1,320,000元，惟上開資金往來均為89年6月14日以前所為，故已於89年6月14日對帳時列入計算，而包含於25,383,184元之債權中，更非原告所盜領之事實已如前述，是被告主張原告之匯款係為還盜領款項並非事實。⑵次查，原告匯入被告於台新銀行帳戶（帳號：0000000000
0000）之金額，實乃被告委託原告處理財務期間，被告曾為調度資金而向原告借款，並由原告多次以匯款或轉帳之方式，匯入上開帳戶總計金額為3,635,000元，此有被告台新銀行之存摺及匯款單可憑。
⒉受託繳納保險費，總計3,887,380元：
被告為其子女郭全全、郭安安及郭平平向富邦人壽保險公司投保，自89年到92年間均委由原告代為繳納保險費，總計為3,887,380元，此有各年度之保險費繳納證明書、續次保費送金單為證。由於確為原告代為繳款，故原告始持有該繳款證明文件，且續次保費送金單上均有記載繳款之票據號碼，各該票據均為原告所有之支票帳戶所開立，可證明原告所代為支付之事實。
⒊受託支付房屋價款，總計3,917,000元：
有關原告代被告支付830,000元之簽約金及30期自備款（每期61,000元，30期共計1,830,000元），係原告以中國農民銀行FAY0000000號、面額830,000元支票為給付簽約金，以及預開同帳戶每期61,000元之支票（票號：FAY0000000~13、FAY0000000、FAY0000000~31）以繳付自備款，亦有支票影本共計26張可憑；另並有長虹公司開立之發票及繳款通知等文件可供參酌。由於上開款項均由原告開立個人支票所給付，對照與長虹建設公司寄發之函證上所記載支付房屋價款之票據號碼（FAY0000000~27）均為吻合，可證被告所購買房屋之價款確為原告所代為給付。另原告又代被告繳付車位款1,080,000元及交屋代辦費177,000元，總計為3,917,000元。被告未曾提出證據證明確有自行支付該等款項，顯見被告所稱均為其自行支付之說法虛偽不實。
⒋受託支付高月媚之家用費，總計1,073,830元：
原告確受被告之委託每月匯款給其姐高月媚，總計為1,073,830元，此有存摺記錄可參，且為被告所不爭執，惟辯稱因原告向其借款，其為每月應付利息云云。然被告交付原告之資金，乃委託原告購買股票之用，並非基於借貸關係，原告自無給付被告利息之理已如前述。由此可見，原告當初確曾基於好友情誼好心為被告處理委任事務，並代為支付各款項，被告現竟巧立名目，企圖混淆事實。
⒌受託支付其他款項，總計8,796,000元：
⑴珠寶款計489,000元：
①被告委請原告代為支付其所購買之珠寶款計489,000元，
原告乃以中國農民銀行FAY0000000號、面額489,000元支票為給付。又珠寶商甲○○亦證稱，其與被告確曾有1筆「四十多萬元的交易，是被告託原告將錢給我」，可證明被告確曾委託原告代為支付珠寶款489,000元之事實。
②惟證人甲○○對原告如何交付該珠寶款之細節，先表示係
原告親自交錢給她，「當初原告應該是交現金給我…我沒有簽收據，但錢我有點收」，惟經提示支票影本後，證人甲○○復改稱「這張支票背面上有我的簽名，電話也是我的，所以我應該有收。我看到這張支票以後，我想起來，當初是有一個胖胖的男生將這張支票給我」等語，則證人甲○○對所收取係現金或支票，所交付之對象係原告本人或一個胖胖的男生，同一日庭期中之前後證詞竟有所不一，恐係其因時間久遠或其他因素而對當初交款細節遺忘或有所隱瞞，該部分之證詞自不可採。況證人連「交款方式」係以現金或票據，以及「交款對象」係女性（原告）或男性都已記憶不清，何以僅記得對方有說被告已交錢給他，顯極為不自然，亦有違一般常理，證人該部分之證詞與事實不符，不應予以採信。
⑵原告開票支付款項253,000元及3,000,000元：
查被告曾囑託原告開票借予其使用，原告即開立陽信商業銀行AB0000000號、面額253,000元支票及中國農民銀行FAY0000000號、面額3,000,000元支票交予被告。經原告調閱該票據影本，發現該票據最後由被告親自兌現（參該票據背面之簽名），是被告稱該款項與其無關，顯非事實。
⑶原告開票交付予庚○○3,054,000元及2,000,000元：
①被告曾囑託原告開票予其友人庚○○，故原告曾開立中國
農民銀行FAY0000000號、面額3,054,000元支票及中國農民銀行FAY0000000號2,000,000元支票各乙紙予庚○○。
並經傳訊己○○出庭作證是被告先生請伊向原告收取，但伊另請庚○○去拿的，可證3,054,000元及2,000,000元款項最後均交由被告。
②又證人己○○雖表示該筆金額係「原告要還被告錢」，復
證稱「但是確實借錢的情形及金額，我都不知道，我是事後才聽被告說」，是證人己○○並未親自見聞原告向被告借錢，而係片面從被告聽來，該部分證詞顯為傳聞證據，自不足採信。
⒍股票虧損金額，總計6,969,000元：
被告於高價時以融資所購買之股票，因賣出時跌價而反遭虧損，此有被告原以自付額2,050,000元購買之廣達股票，惟於89年7月5日賣出時尚虧損510,000元；另被告原以自付額540,000元購買之光寶股票，惟於89年7月14日賣出時尚虧損204,000元，此觀被告提出之股票買賣流水帳均有賣出虧損之記載。又被告以自付額2,260,000元購買之亞旭股票，惟於賣出時尚虧損929,150元；而被告以自付額1,405,000元購買之中環股票，惟於賣出時尚虧損620,497元，被告原所提出之股票買賣記錄本均有賣出虧損之記載，惟被告竟加以塗改，致影印本無法看出，是此部分應請被告提出股票買賣記錄之原本，以查明真相。故被告所購買之上開股票事實上因賣出時跌價而虧損，合計其本金與虧損之金額為6,969,000元，是該部分之債權自已因虧損而不存在。
⒎綜上，上開原告得對被告主張抵銷及扣除之金額，總計為
28,278,210元（計算式:3,635,000 元+3,887,380元+3,917,000元+1,073,830元+8,796,000元+6,969,000元=28,278,210 元）（原告原主張為28,726,429元，於訴訟中撤回起訴狀所附之附表5所載398,219元及附表6第2項所載5萬元金額之主張。）。
（五）另就被告主張原告向其借款或提款之部分：⒈自台新銀行南京分行提現及匯款計9,105,860元：
就被告所稱自台新銀行提現及匯款各筆款項，查各筆款項提領之時點均在89年6月14日以前，顯已於對帳時列入計算，而包含於25,383,184元之債權中，被告現就同一債權自不應再為提出主張。另被告所稱89年7月16日提領185,000元，經查閱其所提出存款取款憑條，日期實應為88年7月16日，顯為其筆誤。又上開帳戶之存摺與印章，現均非原告所持有，被告請求原告返還，顯有所誤會。
⒉被告匯款予原告總計1,688,000元：
就被告匯款予原告計1,688,000元，此部分之用途為何，原告現正查閱相關資料，待確認後將再為提出說明。
⒊被告先生郭裕亮自香港匯入而利之企業有限公司，總計美金352,600元：
就被告所稱自香港匯入而利之企業有限公司各筆款項，查各筆款項匯款之時點均在89年6月14日以前，顯已於對帳時列入計算，而包含於25,383,184元之債權中，被告現就同一債權自不應重複提出主張。
（六）綜上所述，被告主張對原告尚有71,194,707元之債權，除支付命令25,383,184元之債權外，均非屬事實，原告否認之。而前開原告得對被告主張抵銷及扣除之金額，總計共為28,278,210元，由於被告於鈞院93年度促字第38912號支付命令對原告之債權僅為25,383,184元，經原告以本訴狀為抵銷後即不復存在，是原告自得請求確認被告對原告之系爭債權不存在。又被告曾以該支付命令所載債權對原告聲請強制執行，並經鈞院以94年度執字第14782號強制執行事件執行在案，現該債權於執行名義成立後，經原告抵銷而不存在，原告自得依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，請求撤銷該強制執行程序等語。
（七）訴之聲明：⒈確認台灣台北地方法院93年度促字第38912號支付命令命原告給付被告25,383,184元及其利息之債權不存在。
⒉台灣台北地方法院94年度執字第14782號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）依原告製作簽認之流水帳，除記載被告委託原告操作買賣股票外，也記載借款利息，除交付原告買賣股票資金，尚有其他借款，是兩造間除委託代為買賣股票關係外，尚有其他未記入流水帳之借貸關係：
⒈被告不否認於88年間委託原告以原告名義操作買賣股票，
原告因而有流水帳之記載，被告基於信任關係，除交付原告鉅額金錢，原告並以其名義代為操作，而原告亦藉機向被告借貸週轉，而被告在台辦理私人事務亦均以現金交付原告，但原告則以支票代為支付，迨時過境遷，原告竟以被告已支付現金給原告，主張被告向其借款、代墊款，就是被告弟弟借款50,000元，業已清償拿回借據，原告竟又提出主張，由此可知原告主張顯然不實。
⒉被告否認原告代為操作股票買賣有虧損。按被告催促原告
提出以其名義買賣股票虧損原始憑證資料交付被告，以憑證向美國報稅扣抵虧損，但原告始終交不出來，原告所謂股票買賣虧損，顯然不實。
（二）原告有向被告借款，並有借款利息20％之約定：⒈被告提出兩造確認之流水帳，以證明被告答辯㈡狀所請求
被主張抵銷者中第1項擅提被告存款3,955,000元、第4項應付利息20,271,340元、第8項擅提被告9,105,860元、第9項借款1,688,000元、第10項借款10,791,323元、第11項借款6,831,420元，合計526,429,943元，並不包括支付命令（流水帳）確定債權25,383,184元在內。
⒉原告與被告間確有20％利息之約定，有證人辛○○○、己
○○等於96年1月26日庭訊筆錄可稽，至被告於聲請支付命令請求還款時，因被告當時委託律師聲請時未告知利息請求為20％，而律師亦未問及被告有關利息之請求，乃以法定利率提出，如今被告以兩造約定之20％請求，並無臨訟杜撰之事。
（三）原告迄今尚未返還被告銀行存摺，僅於89年11月22日將被告身分證、印章交給證人丁○○：
⒈原告所以將被告身分證、印章交付證人丁○○，是被告委
託原告購買文曄公司股票，而原告以其母親徐月霞代購，嗣被告委託丁○○將上開股票辦理過戶至被告名下，茲因當時銀行存摺、身分證及印章均委託原告保管，為此，丁○○乃至華視原告辦公處拿身分證及印章，以憑辦理上開股票過戶。按原告以其母親徐月霞名義代買之文曄公司股票，過戶被告日期為89年11月14日，而丁○○向原告拿身分證及印章只為89年11月22日，並於次日辦理文曄公司股票過戶，此經證人丁○○證稱：「…開戶要具備身分證及私章，所以被告有拜託我去一個地方拿，就是華視大樓的樓下拿，所以我只拿到身分證及印章，但我沒有印象拿到銀行存摺」等語，是原告並未退還被告銀行存摺甚明。
⒉被告否認指示原告於89年3月30日提領710,000元、89年4
月5日提領1,000,000元、89年4月25日提領3,400,000元、89年6月5日提領1,320,000元。於89年6月14日結帳時，被告並不知原告盜領，且上開款項均未列入流水帳內結算。至原告所謂流水帳中記載6月5日＋1,320,000元，與上述89年6月5日提領1,320,000元金額相符，可證該金額於6月14日對帳已列入計算，但原告應該看6月5日匯入美金43,000元＋1,320,000元，係美金換算新台幣1,320,000元，並不是上開提領1,320,000元，且上開89年3月30日提領710,000元、89年4月5日提領1,000,000元、89年4月25日提領3,400,000 元均無列入流水帳計算，是原告未經被告同意盜領甚明。
⒊被告存摺、身分證及印章均在原告手中，嗣原告結帳款未
還，被告除催促返還銀行存摺，並聲請支付命令強制執行，原告竟起訴確認債權不存在，提出附於起訴狀之被告銀行存摺，被告至此才知道原告盜領之事實，並向鈞院檢察署提告在案，並非被告不一起請求，而是不知有盜領情事，因此被告否認上開盜領存款已列入89年6月14日對帳時計算。
（四）就原告主張抵銷部分答辯如下：⒈原告主張被告曾向其借款3,635,000元部分：
原告除提出被告所有之台新銀行存摺及匯款單影本外，並無其他證據證明兩造間有此3,635,000元之借貸關係存在。實際上，乃被告一向將該台新銀行存摺連同印鑑章交付原告保管，茲有證人丁○○於95年12月15日之訊問筆錄可稽。詎原告未經被告同意即陸續於89年3月30日提領710,000元、89年4月5日提領1,000,000元、89年4月25日提領3,400,000元、89年6月5日提領1,320,000元；而上開事實於雙方結算後被告始發現，故原告即陸續以匯款或轉帳先行返還共計3,635,000元予被告，作為擅自提領被告存款之還款。綜上，上開3,635,000元實係原告擅自提領被告存款之還款，而非被告向原告之借款，從而，原告擅自提領被告存款7,590,000元，扣除業已返還之3,635,000元，原告尚積欠3,955,000元，故原告此部份請求，應屬無稽。
⒉原告主張受託繳納保險費3,887,380元部分：
查原告本身即為富邦人壽保險股份有限公司之業務員，其向被告及其家人推銷保險，被告基於朋友間信任關係允為投保，通訊地址均填載原告住址，是保險費繳納證明書係寄至原告處，原告卻未轉交予被告，故保險費繳納證明書，尚難作為原告代為繳納保險費之證明。實則，保險費乃被告自行繳納，是原告之主張，實不可採。
⒊原告主張房屋價款3,917,000元部分：
被告購買台北市內湖區長虹建設公司房屋價金之分期付款，均係由被告自行支付，且原告亦非系爭房屋買賣價金之保證人，故原告所謂受託支付房屋價款3,917,000元，顯非真實房屋款，是被告交付原告價金，而後原告以其支票代付房屋款。
⒋原告匯款予被告之姐高月媚1,073,830部分：
⑴查雙方係以「現金」結算往來帳款，至89年6月14日止，
原告尚積欠被告25,383,184元，當時雙方約定原告應立即返還上開款項，如無法返還，則約定原告應給付被告按年息20％計算之利息即423,000元，此有證人辛○○○、己○○之證言可稽。雖兩人對兩造間實際借款及利息約定內容並未全然知悉，惟辛○○○表示：「兩造借貸時，有約定利息…利息是每個月計算，大約是18％或20％」；己○○表示：「當初我姊姊有等原告算利息，所以時間拖得比較久」等語，應可認兩造確有「約定利息」之事實。
⑵承上，原告每月本應付利息為423,000元，計算至93年11
月15日止，累計應付利息為21,345,170元。而原告主張前開1,073,830元之款項，即係被告囑託原告以所欠利息匯款予高月媚，然後扣除原告尚積欠利息餘額20,271,340元給付被告。
⒌其他款項計8,796,000元部分：
⑴珠寶款489,000元部分：
依證人王玉如證言：「原告將錢交付給我的時候，有告訴我，被告很早就將錢交付給他了…當初是一個男生將這張支票交給我，並告訴我，被告的錢很早就交給他了」等語，即可證明原告所言不實，關於此款項，被告確實已交付原告現金以作交付。
⑵原告開票支付款項253,000元及3,000,000元部分：
被告從未囑託原告開票借予其使用，亦未曾委託原告開票支付上開款項，原告所言全屬不實。查3,000,000元部分，實係原告用以返還其向被告借貸之款項，並非原告所謂被告向原告借票，抑或被告委託原告開票以支付款項，此經證人壬○○、己○○證述稽詳。
⑶原告開票交付予庚○○3,054,000元及2,000,000元部分：
證人己○○證述：「因為被告的先生告訴我，原告要還被告錢…原告有向被告借錢…當初我姊姊有等被告算利息」等語，故此部份亦為原告用以返還其向被告借貸之款項。
⒍股票虧損6,969,000元：
原告所稱股票虧損皆係原告以自己名義買賣，時與被告無關。至原告所提之股票明細，僅能證明原告代被告操作買賣股票之事實，不能作為股票虧損之依據。
（五）原告未經被告同意擅自提款、借款部分：⒈原告自被告台新銀行南京分行000-00-000000000帳戶提現及匯款之金額計9,105,860元：
被告基於信任關係將上開帳戶之存摺及印鑑章交予原告保管，詎原告未經被告同意，於89年2月11日提領1,527,060元，分別匯入其中國農民銀行及第三人許淑蕙合作金庫新店支庫；89年3月8日提領1,535,100元，分別提現及匯入其而利之企業有限公司一銀東台北分行；89年3月14日提領4,608,700元，分別匯入其中國農民銀行、世華銀行、合作金庫之帳戶；89年7月16日提領180,500元，以上合計9,105,860元。又原告擅自提領前開款項之事實，被告於兩造於89年6月14日結算時並未發現，故未將前開款項列入結算，自亦不包含於支付命令債權25,383,184元內，是被告請求原告返還9,105,860元，並非就同一債權再為主張。
⒉原告向被告借款1,688,000元：
原告向被告借款，被告分別於91年7月1日匯入1,500,000元；92年9月19日匯入86,500元；92年8月21日匯入61,500元；93年1月15日匯入20,000元；93年4月27日匯入20,000元，以上合計1,688,000元。
⒊被告依原告指示由被告先生郭裕亮自香港匯入原告公司（而利之企業有限公司）之借款，計美金352,000元：
原告向被告借款，被告並依其指示由被告先生自香港匯入原告公司，有89年2月11日美金200,000元；89年2月10日美金50,000元；89年4月20日美金70,000元；89年6月7日美金326,000元，以上合計美金352,600元，以當時匯率（
1：30.605）計算，合計10,791,323元。又兩造結算時，並未將上開款項列入計算，原告未能舉證證明上開款項已列入結算金額，則其主張顯不可採。是被告請求原告返還10,791,323元，並非就同一債權再為主張。
⒋原告於88年間開始向被告借貸供其公司週轉，尚有下列借款合計6,831,420元，應一併返還予被告：
⑴借款簽發支票借給原告計4,156,662元，該支票均由原告借票後交付林斯泰或LEE CHUNG HAN等人兌現。
⑵借款後由原告指定匯入000-0-000000LEE CHUNG HAN帳戶內，計2,674,758元。
⑶上開借款及匯款均係在89年6月14日流水帳結算之後原告所借款項，原告自應返還。
⑷原告於89年6月14日之前借票，記明於流水帳者有西元200
0年9月2日支票港幣50,000元，即是由原告借票交付000-0-000000LEE CHUNG HAN帳戶兌現；西元2000年2月1日港幣25,000元，由原告交付林斯泰兌現；西元2000年2月24日港幣85,000元及西元2000年3月1日港幣10,000元，均由林斯泰兌現；西元2000年3月31日港幣289,340元原告簽收後，交付000-0-000000LEE CHUNG HAN帳戶兌現。足證原告確有上開借款，應返還予被告。
（六）得抵銷及扣除之金額：綜上所述，原告所提債權並非事實，況依前開原告擅自提領被告存款3,955,000元、應付利息20,271,340元、擅自提領被告9,105,860元、借款1,688,000元、借款10,791,323元、借款6,831,420元，合計即為52,642,943元，再加上支付命令之確定債權25,383,184元，合計達78,026,127元。退步言，縱認被告所提28,278,210為真實，原告仍積欠被告49,747,917元，亦不足抵銷。職是，原告請求確認被告25,383,184元之債權不存在及撤銷鈞院94年度執字第14782號強制執行程序，顯屬無據。
（七）答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：⒈被告自88年間起，因長期旅居香港，遂交付其所有之印章及存摺，委託原告為其處理在台買賣股票及相關財務事務。
⒉兩造曾以系爭流水帳冊為據，於89年6月14日相互對帳結算
，原告尚持有被告資產25,383,184元，嗣被告於93年度向本院聲請核發支付命令，請求原告應給付被告25,383,184 元，經本院於93年12月28日以93年度促字第38912號准許核發，該支付命令經合法送達予原告，並未經原告於期限內提出異議而確定。
⒊被告於94年4月25日以上開確定之支付命令為執行名義，聲
請本院民事執行處對原告強制執行，經本院民事執行處以94年度執字第14782號強制執行在案。
四、本院得心證之理由：本件原告起訴主張兩造於89年6月14日會算之結果，原告應給付被告25,383,184元，惟結算後，原告另得請求被告給付原告28,2 78,210元，此債權債務兩相抵銷後，原告對被告應已無任何債務存在。被告則否認有積欠原告28,278,210元之債務，並抗辯原告另有積欠被告債務達52,642,943元，再加系爭支付命令之確定債權25,383,184元，合計達78,026,127元，縱認被告所提28,278,210元之債權為真實，原告仍積欠被告49,7 47,917元債務等語，是本件主要之爭點厥為兩造各別提出之債權金額是否確屬存在，能否合法與對他方之債務抵銷，本院茲就此部分論述如下：
（一）原告主張被告應給付原告28,278,210元之債務部分：⒈被告向原告借款3,635,000元部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即有舉證之責任，若其不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，即不能認為被告抗辯之事實為真實。
⑵經查，原告自89年7月7日至91年4月9日陸續匯款轉存或轉
帳至被告於台新銀行，帳號為00000000000000號之銀行帳戶內，金額共計為3,635,000元，此有原告提出之存摺、匯款單等證物影本在卷可稽，堪信為真，基於被告確有委託原告代為處理在台有關買賣股票及相關財務事宜，彼此間自有金錢往來之必要，是原告主張被告委託其處理財務期間，被告曾為調度資金而向原告借款3,635,000元，尚非全不可採信。
⑶被告並不否認確有收受上開3,635,000元，但辯稱該款項
是原告自89年3月30日起至89年6月5日陸續盜領被告銀行帳戶款項達6,430,000元，經被告發現後，始於89年7月間返還之盜領金額云云，惟查，原告否認有盜領之事實，而被告對其抗辯原告盜領之事實，亦未提出證據足資證明。且參酌被告自88年起即交付其所有之銀行印章及存摺，並委託原告為其處理有關在台股票買賣及相關財務事宜，原告基於處理之故，曾有記載流水帳冊為憑，兩造並不時進行會算，並將會算之金額記載於該流水帳冊中，此有被告提出兩造不爭執真正之流水帳冊在卷為憑，是被告交付原告印章及存摺之舉，應是授權原告自行提領被告銀行帳戶內之款項，用以支付為被告處理相關事務所需之款項無疑。是本件被告既是交付銀行印章、存摺予原告，授權其自行提領被告於銀行帳戶之款項，並委託其代為處理在台相關財務事宜，且兩造亦曾於89年6月14日進行結算，衡諸常情，雙方於結算時，應是就原告受託自被告銀行帳戶中所有提領之款項，就委託期間所發生之支出及收入，互為加減而為結算，豈有可能雙方已進行財務結算完畢，但被告卻不知原告曾於結算前自被告銀行帳戶提領高達數百萬元款項之理，被告所言，顯不可採。是原告主張原告於89年6月14日前自被告銀行帳戶所有提領之款項，均已經雙方結算完畢，並非原告所盜領，應為真實，而得採信。被告辯稱原告於89年6月14日前有盜領被告銀行帳戶達6,430,000 元，而原告所匯款或轉帳予被告之3,635,000元，是為歸返盜領款項云云，應非可採。
⑷因原告受託為被告處理股票買賣及相關財務事宜，被告為
調度資金而向原告借款3,635,000元，則原告主張被告應返還借款3,635,000元，為有理由。
⒉原告受託繳納保險等費用，總計3,887,380元部分：
⑴經查，被告自任要保人，為其子女郭全全、郭安安及郭平
平向富邦人壽保險公司投保，自89年到92年間均委由原告代為繳納保險費，此業經原告提出各年度之保險費繳納證明書、續次保費送金單等影本為證。其中關於續次保費送金單上，亦有註明俟現金繳納或票據兌現後，該送金單即成為正式交付保費憑證，因本件並無保險費未繳納之事實，足證原告提出續次保費送金單應有繳費收據之性質。
⑵再查，繳納費用後，即可取得收款人開立之繳費收據，是
持有繳費收據者，應足認定該人有繳納費用之事實，此屬常態事實。本件原告持有自89年起至92年止，有關被告子女郭全全、郭安安及郭平平向富邦人壽保險公司投保之繳交保費及借款利息之收據，應足認定原告有為被告代墊該等款項之事實，是原告主張有受託為被告繳納保險費，應為可取。
⑶被告雖否認原告有為其代繳之事實，並辯稱是其自己繳納
云云，依舉證責任分配而言，被告對於自己繳納保險費一事，應提出證據足資證明。查，依被告提出之系爭流水帳冊第11頁所載，89年4月1日被告曾有支出保險費959,200元之事實，參酌原告所提出有關被告子女續次保險費送金單所載，繳費日期均為當年4月間，是依系爭流水帳冊所載，被告抗辯已將89年度之保險費給付予原告，應堪信採。除此以外，被告對於90年度至92年度之保險費，並未能具體舉證由其自己繳納，或已將金額給付予原告，是其空言抗辯，並非可採。
⑷另關於原告主張為被告繳納92年度保險費暨借款利息1,00
9,780元部分，依原告所提出當年度之保單借款利息收據、續次保費送金單上所載之金額，總計僅841,434元，是依原告提出之證物，僅能證明原告有為代付款項841,434元，原告逾此金額之主張即168,346元（計算式:1,009,780元-841,434元=168,346元），不足採信。
⑸綜上，依原告所提出之證據，應足證明原告有代被告支出
89年至92年度之保險等費用3,719,034元（計算式:959,200元+959,200元+959,200元+841,434元=3,719,034元），而被告亦證明已給付89年度之保險費959,200元予原告，是扣除該款項後，原告僅代被告支出保險等費用2,759,834元（計算式3,719,034元-959,200元=2,759,834元），是原告主張有代被告支出保險等費用2,759,834元，被告應返還原告2,759,834元，應屬可採，為有理由。逾此金額之部分，並非可取。
⒊原告受託支付房屋價款，總計3,917,000元部分：⑴經查，原告於89年5月31日曾代理被告與長虹建設股份有
限公司簽訂房屋及土地買賣契約書，原告並以其所有中國農民銀行帳號為FAY0000000號之支票、開立面額830,000元之支票，發票日為89年9月15日，為被告代付簽約金，另以同帳號預開連號支票，每月1期，票面金額為61,000元，30期共計1,830,0 00元，為被告代繳自備款1,830,000元（支票票號分別為：FAY0000000~13、FAY0000000~31、FAY0000000），此業據原告提出上開支票影本26張及長虹建設股份有限公司所開立之發票及繳款通知等文件可供參酌，其中關於原告所開立個人支票所給付之票號，對照與長虹建設股份有限公司寄發之函證上所記載支付房屋價款之票據號碼（FAY0000000~27）亦為吻合，可證被告所購買房屋之簽約金及自備款共計2,660,000元（計算式:830,000元+1,830,0 00元=2,660,000元），確由原告以其所有之連號支票，按期代被告支付無訛，原告主張被告應予返還，應為有理。
⑵至於原告主張有為被告支付車位款1,080,000元及交屋時
之代辦費177,000元之事實，被告否認真正，然原告僅提出長虹建設股份有限公司銀行對保通知單，並未見原告提出確有支付該款項之證明，其空言有代為支付，尚非可採。
⒋原告受託支付高月媚之家用費，總計1,073,830元部分：
⑴原告主張有受託每月匯款給被告姐高月媚，自89年7月15
日起至91年5月15日止，總計金額為1,07 3,830元，此有原告提出之存摺記錄在卷可參，且為被告所不爭執，足證原告確有受託支付之事實。
⑵惟被告對於原告給付此等款項，辯稱兩造於89年6月14日
結算時，係以現金結算，原告尚積欠被告25,383,184元，當時雙方便約定原告應立即返還款項，否則應支付被告按年息20%計算之利息，即原告每月應給付被告利息423,000元（計算式:25,383,184 元X20%/12=423,053元，元以下4捨5入），是關於原告每月匯款予被告姐高月媚共計1,073,830 元，應屬原告應給付予被告利息之一部分，而非代墊款等語，然關於此有利於被告之事實，自應由被告負舉證之責。
⑶經查，本院依被告之聲請傳訊證人辛○○○於本院96年1
月16日審理時到庭證稱：「我知道被告乙○ (原名高月芳) 有借錢給原告戊○○的事情，大約是在88年間發生的事情。有借現金，也有借支票，當初我都有在現場，因為只要被告有到臺灣，都會找我一起。」「我也有錢放在原告那裡，大約有30萬元。後來我有跟原告要回來。原告有給我利息，我有帳戶給原告，所以原告是將利息匯入我的帳戶內。至於利息是每個月計算，大約是月息百分之18，或是百分之20。」「關於原告給被告利息的詳細情形，我不清楚。我以前有看過原告給被告利息，他們是當面算，有時候是支票算來算去，扣來扣去。我沒有參與他們計算利息。有時候，給利息時，我沒有在場。我知道兩造間結帳的金額有2千多萬元，因為我跟被告是朋友，我是聽被告講的。我沒有幫他們計算。我都是聽被告講的。因為我也有利息，所以我認為他們間也有利息。」「我沒有幫被告經手過任何金錢的問題，例如存、提款或交付金錢或幫忙收錢的事情。」等語所示，僅得證明證人辛○○○曾聽聞被告講述原告有積欠被告2千多萬元之事，對於2千多萬元是否有約定利息一節，並無知悉，更未親自見聞，只是因為原告有支付證人辛○○○利息，即推認兩造間也有利息，是由證人辛○○○證述之內容，並無法證明兩造間對於原告積欠被告25,383,184元之債務，有約定年息20%利息之事實存在。
⑷至於其餘被告聲請傳訊之證人壬○○、己○○、庚○○，
雖曾於本院96年1月26日審理時到庭證稱有聽聞原告向被告借錢，並有支付利息一事，然均非證人親自見聞，而是聽被告講述，且對於借錢之時間、地點、金額及利息應如何計算等情，均一無所知，顯非足以證明原告有向被告借款或應支付利息之事實。此外，被告復未提出其他資料足資證明，則其所辯，並不足採。
⑸因原告確有受託匯款予被告姐高月媚，而被告辯稱該款項
是原告應給付之利息金額並不足採，從而，原告主張被告應返還受託支付之1,07 3,830元款項，應為有理。
⒌原告受託為被告支付珠寶款489,000元部分：
⑴原告主張被告委請原告代為支付其所購買之珠寶款489,00
0元，原告乃以其為發票人，中國農民銀行為付款銀行，票號為FAY0000000號、面額489,000元之支票為其給付，此有原告提出該支票影本在卷可證，且為被告所不爭執，是原告主張有為被告代付珠寶款489,000元，應堪信實，而得採信。
⑵至於被告辯稱原告用以支付系爭珠寶款之款項，業已由被
告清償原告完畢，惟本院依被告之聲請傳訊證人甲○○（即該珠寶商）於本院95年12月15日審理時到庭證稱：「被告與我之間有一筆交易40多萬元，我比較有印象。其他筆交易，金額都在10、20萬元左右。40多萬元的交易，是被告託原告將錢交給我，當時我兒子在台大住院中，所以我有一個月的時間沒有營業。後來被告聯絡到我的時候，告訴我，40多萬元已經交由原告轉交，後來錢確實有交付給我。原告將錢交付給我的時候，有告訴我，被告很早就將錢交付給他了，請他轉交」「當初原告應該是交現金給我，但我的印象有些模糊。因為當初我的兒子住院，我心情不 好，所以沒有記那麼多。我沒有簽收據，但錢我有點收。」，嗣經原告訴訟代理人當庭提示系爭支票影本後，證人甲○○即改稱：「這張支票背面上有我的簽名，電話也是我的，所以我應該有收。我看到這張支票以後，我想起來 ，當初是有一個胖胖的男生將這張支票交給我，並告訴我，被告的錢很早就交給他了，並且有到我的店裡一次，但沒有營業。他並沒有說，所謂的錢交給他，是指交現金，還是交付支票，他並沒有說明，我也沒有問。」「後來我有打電話給被告，問他為何拿支票給我，被告告訴我，他與朋友之間有金錢往來，他告訴我，這張支票沒有問題，要我放心收下，但我只要有收到錢就好了。這張支票有兌現，我有收到錢。」等語所示，證人甲○○對於原告為被告支付珠寶款一事，究竟是原告親自交付或一個胖胖的男生所交付，及是用現金給付或是用支票給付之重要事項，尚且記憶模糊不清，又如何能期待證人甲○○對於被告有清償原告支票款之無關於己之事實，而為可靠不疑之證述，且證人甲○○對於被告是否有給付原告支票款一事，亦是聽被告講述，而非其親自見聞，是依證人甲○○所述，並無法證明被告已清償原告用以給付珠寶款之支票款項之事實。除此以外，被告並未能另提出具體證據足資證明，是被告所述，亦非可採。是原告主張被告應返還原告代墊款489,000元，應屬可採。
⒍原告開票予被告支付款項253,000元及3,000,000元部分：
⑴原告主張被告曾囑託原告開票借予使用，面額為253,000
元及3,000,000元之事實，為被告所否認，然依原告提出其中1筆面額3,000,000元之支票影本（即原告為發票人，中國農民銀行光復分行為付款人、票號為FAY0000000號）觀之，支票正面記載高月芳為指定受款人，支票背面亦由被告簽名領款兌現，是關於該3,000,000元支票部分，應認原告主張之事實為真正，而得採信。另面額253,000元支票部分，原告並未提出資料足供證明，則其所述，尚非可採。
⑵至於被告抗辯上開3,000,000元支票者，實係原告返還其
向被告借款之用，並非被告向其借票或委託原告開票支付款項云云，惟被告對於原告究竟是何時、何地，向其借款多少金額等事實，並未具體舉證以明其說，而其聲請傳訊之證人壬○○本院到庭作證時，僅陳稱是聽被告說原告向被告借錢，所以原告才開立這些支票給被告，伊本身並沒有親自看到原告向被告借錢這件事情，只是有聽被告提起等語（參照本院96年1月26日庭訊筆錄所載），因證人壬○○並未親自見聞原告向被告借錢一事，只是間接聽被告提起，是其證言並未能證明原告確有向被告借貸之事。除此以外，被告復未能另提出證據足資證明，其空言指摘，洵非可取。是原告主張被告應返還3,000,000元之代墊款，洵屬有據。
⒎原告受被告指示開票交付庚○○3,054,000元及2,000,000元部分：
⑴原告主張受被告指示開立面額為3,054,000元及2,000,000
元之支票，交付庚○○收受，嗣後該支票並經兌現提領，有原告提出之支票影本在卷可稽，並經證人庚○○於本院95年12月15日審理時到庭證稱：「這2張支票下的簽名確實是我簽的，我有收到支票。這2張支票是我妹妹己○○要我去收的。我是聽說一個郭先生請我妹妹去收，但我妹妹沒有空，所以再請我去收。」；證人己○○於本院96年1月26日庭訊時到庭證稱：「我有看過這兩張支票，當初是我請我姐姐（即庚○○）去向原告拿的。」「因為被告的先生在臺灣並沒有帳戶，所以才先向我借戶頭，要我先入帳後，再將錢交付給被告，至於如何匯款的細節，我以經忘記了。因為是我姐姐去收的票，所以抬頭才寫我姐姐的名字。」等語，足證原告確有依被告指示交付系爭2張支票予證人庚○○、己○○，並經兌現提領完畢，原告所述，應堪信實。
⑵而被告抗辯原告交付系爭2張支票予證人己○○，係是為
清償向被告借貸之款項一事，並以證人己○○之證言為據，然依證人己○○於本院96年1月26日庭訊時到庭證稱：
是被告的先生有告訴伊，原告有向被告借錢。但是確實借錢的情形及金額，伊都不知道，伊是事後才聽被告說等語所示，證人己○○並未親自見聞原告向被告借錢一事，只是間接聽被告或其先生提起，是其證言並未能證明原告確有向被告借貸之事。除此以外，被告復未能另提出證據足資證明，其空言抗辯，亦非可取。是原告主張被告應返還代付款3,054,000元及2,000,000元，為有理由。
⒏股票虧損金額，總計6,969,000元部分：
⑴原告主張被告於高價時以融資所購買之股票，因賣出時跌
價而反遭虧損，即被告原以自付額2,050,000元購買之廣達股票，於89年7月5日賣出時尚虧損510,000元；另被告原以自付額540,000元購買之光寶股票，於89年7月14日賣出時尚虧損204,000元；又被告以自付額2,260,000元購買之亞旭股票，於賣出時尚虧損929,150元；而被告以自付額1,405,000元購買之中環股票，於賣出時尚虧損620,497元等事實，為被告所否認，並辯稱原告指述之事實，並未提出證據足資證明被告確有買賣上揭各該股票而遭受虧損之事實，而原告所稱之股票買賣記錄本，乃原告自行記載，且未經兩造認同結算，不得遽以採信等語。
⑵經查，本件原告主張受託為被告購買之股票，於89年6月
14日兩造結算後，另發生跌價賣出而遭虧損之事實，並以原告所製作之股股票買賣記錄（即被告提出之系爭流水帳最末2頁）為據，惟該買賣記錄乃原告自行記錄兩造於89年6月14日結算後所發生之事項，並未經雙方會帳結算，雖原告有將該股票買賣記錄資料交被告收執，亦不足以證明確有該等跌價出售而遭虧損之事實。另關於該股票買賣記錄資料，為原告所製作，資料之原本，理應由原告持有保管，是原告指稱已交付被告，若未舉證以明，尚非可採。此外，原告復未能具體提出證據足資證明為被告購買之股票，於89年6月14日以外，有發生跌價出售之事實，則其空言泛稱有遭受6,969,000元虧損之事實，委無足採。
⒐稽諸上情，原告主張對被告存有之債權金額，總計為18,6
71,664元（計算式:3,635,000 元+2,759,834元+2,660,000元+1,073,830元+489,000元+3,000,000元+3,054,000元+2,000,000元=18,671,664元），洵屬可採。
（二）被告主張原告應給付被告52,642,943元之債務部分：⒈原告未經被告同意擅自盜領9,105,860元部分：
⑴被告辯稱被告基於信任關係將台新銀行南京分行000-00-0
00000000帳戶之存摺及印鑑章交予原告保管，詎原告未經被告同意，於89年2月11日提領1,527,060元，分別匯入其中國農民銀行及第三人許淑蕙合作金庫新店支庫；89年3月8日提領1,535,100元，分別提現及匯入其而利之企業有限公司一銀東台北分行；89年3月14日提領4,608,700元，分別匯入其中國農民銀行、世華銀行、合作金庫之帳戶；89年7月16日提領180,500元，合計為9,105,860元，並請求原告應返還該盜領之款項云云。
⑵惟查，被告指稱原告於上開時間提領款項之事實，業據其
提出存款取款憑條為證，然其中關於被告陳稱89年4月7日提領180, 500元之部分，依被告提出之存款取款憑條所載，應是88年7月16日，而非89年7月16日，是上揭被告指稱原告提領款項之時間，均是發生在89年6月14日兩造結算以前之事。
⑶又查，原告否認有上開盜領之事實，而被告對於原告確有
盜領之事實，亦未提出證據足資證明。又被告自88年起即交付其所有之銀行印章及存摺，並委託原告為其處理有關在台股票買賣及相關財務事宜，原告基於處理之故，曾有記載流水帳冊為憑，兩造並不時進行會算，並將會算之金額記載於該流水帳冊中，此有被告提出兩造不爭執真正之流水帳冊在卷為憑，是被告交付原告印章及存摺之舉，應是授權原告自行提領被告銀行帳戶內之款項，用以支付為被告處理相關事務所需之款項，已如前述。是本件被告既是交付銀行印章、存摺予原告，明知原告得隨時提領其帳戶內之款項，衡諸常情，在雙方會帳結算時，豈有可能不去查詢究竟原告自被告之帳戶中提領多少款項之理，被告所言，顯不可採。是原告主張原告於89年6月14日前自被告銀行帳戶所有提領之款項，均已經雙方結算完畢，並非原告所盜領，應為真實，而得採信。
⑷再查，倘原告確有盜領之行為，事涉犯罪，且金額高達近
千萬元，在原告未無歸還盜領款項之情形下，何以被告多年來未曾對原告為任何之主張，或對原告提出刑事告訴，始至本件訴訟時才首次提出，顯與常情不符，不足採信。
⒉原告向被告借款1,688,000元部分：
⑴被告抗辯分別於91年7月1日匯入1,500,000元；92年9月19
日匯入86,500元；92年8月21日匯入61,500元；93年1月15日匯入20,000元；93年4月27日匯入20,000元，合計共匯入1,688,000元至原告之帳戶，此有被告提出之匯款回條在卷可稽，足證被告確有匯款之事實存在。
⑵因上揭匯款之日期，已是雙方89年6月14日結算以後所發
生之事，且原告亦無受託為被告處理相關財務事宜，是原告受有被告匯入款項之事實，自有返還之必要，故被告辯稱原告應返還被告1,688,000元，為有理由。
⒊被告依原告指示由被告先生郭裕亮自香港匯入而利之企業
有限公司（負責人是原告之先生，以下簡稱而利之公司）之借款，計美金352,00 0元部分：
⑴被告抗辯曾由被告先生自香港於89年2月11日匯入美金200
,000 元、於89年2月10日匯入美金50,000元、於89年4月20日匯入美金70,000元、於89年6月7日美金326,000元，合計匯入美金352,600元至而利之公司帳戶內，並提出電匯申請書在卷為憑，且為原告所不爭執，應堪認定被告確有匯款予而利之公司之事實。
⑵惟查，上開各筆匯款時間，均是在89年6月14日兩造結算
以前所發生之財務事項，既然雙方於89年6月14日完成結算，按理各該筆匯款金額，應已併入會帳結算，是被告以兩造89年6月14日結算之結果聲請法院核發支付命令，上開各筆之匯款帳目，應是包含在支付命所載之債權金額內，是被告於聲請核發支付命令後，另又抗辯原告應返還該等匯款金額，顯非可採。
⑶又查，而利之公司屬於法人，有獨立之法人格，與原告同
屬權利義務之主體，是被告匯款予而利之公司之款項，能否逕認為是原告向被告所借，不無疑義。且被告對此有利於己之事實，並未具體舉證證明，其空言抗辯，尚非可取。
⒋原告自88年間開始向被告借貸供其公司週轉，尚有下列借
款合計6,831,420元，應一併返還予被告部分：⑴被告抗辯曾借款簽發支票借給原告計4,156,662元，該支
票均由原告借票後交付林斯泰或LEE CHUNG HAN等人兌現等事實，為原告所否認，因該等支票並無原告簽名背書之資料，且非由原告所兌現領取，難謂被告指述之事實為真正。且縱使被告提出之流水帳冊中，有記載之港幣支票曾經由林斯泰或LEE CHUNG HAN等人帳戶兌現，亦不足以證明所有經由林斯泰或LEE CHUNG HAN等人帳戶兌現之支票款均與原告有關，是被告辯稱系爭4,156,662元之支票，乃原告有向被告借票使用，而經由林斯泰或LEE CHUNGHAN等人帳戶兌現云云，應非真實。
⑵承上所述，被告辯稱曾匯款2,674,758元至000-0-000000L
EE CHUNG HAN帳戶內，即屬原告向被告借款之金額，亦非可採。
⒌綜上，被告抗辯原告應返還被告之金額，以其中被告匯款
予原告之1,688,000元為可採信，其餘款項均無可取，是被告辯稱原告應返還被告1,688,000元，洵屬有理。
（三）被告對原告尚存有8,399,520元之債權：⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，不待對方之表示同意，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要。最高法院50年台上字第291號、47 年台上字第355號著有判例意旨足參。
⒉經查，本件被告以系爭流水帳為據，主張兩造間於89年6
月14日完成結算，結算之結果是原告應給付被告25,383,184元，嗣被告於93年間對原告取得支付命令（本院93年度促字第38912號），確定被告對原告存有25,383,184元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等債權。
⒊又查，原告起訴主張於89年6月14日兩造結算完畢後，原
告對被告取得28,278,210元債權，然原告僅就其中18,671,664 元（計算式:3,635,000 元+2,759,834元+2,660,000元+1,073,830元+489,000元+3,000,000元+3,054,000元+2,000,000元=18,671,664元）之債權，有舉證證明其真正，應屬可採，逾此金額之主張者，因欠缺證據證明，難認其真，已如前述，是原告以起訴狀對被告為抵銷之意思表示，僅其中18,671,664元合法生效。
⒋再查，被告抗辯於89年6月14日兩造結算完畢後，對原告
另取得1,688,000元之債權，為可採信，已如前述，且被告亦於訴訟中對原告為抵銷之意思表示，於1,688,000元金額範圍內，應生合法抵銷之效力。
⒌綜上所除，兩造互為債權債務抵銷之表示後，被告對原
告仍存有8,399,520元之債權（計算式:25,383,184 元+1,688,000 元-18,671,664元=8,399,520元），是原告請求確認被告對原告之債權，於超過8,399,520元之部分已不存在，洵屬有據，為有理由，應予准許。逾此數額之請求，為無理由，自應駁回。
（四）本院94年度執字第14782號強制執行事件，於超過8,399,520元部分之強制執行程序，應予撤銷：
⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1項前段定有明文。又「抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴。」最高法院29年上字第1123號著有判例意旨足參。是債務人於債權人取得執行名義前，已對債權人存有債權，但未為抵銷之表示者，於執行名義成立復為抵銷之表示，仍屬於強制執行法第14條所規定執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由。
⒉經查，本件原告於被告取得系爭支付命令（所載債權為
25,383,184元）後，因主張對被告存有18,671,664元之債權，並為抵銷之表示，於抵銷金額範圍內，自有消滅被告對原告債權之效力，則被告對原告之債權僅存8,399,520元，已如前述，是被告得對原告聲請強制執行之債權金額僅餘8,399,520元，是被告對原告聲請之94年度執字第14782號強制執行程序，於超過8,399,520元之部分，依法無據，自應撤回。
五、綜上所述，本件被告於93年間，對原告取得本院93年度促字第38912號支付命令，確定被告對原告存有25,383,184元債權，惟原告於被告取得系爭支付命令後，因對被告另取得18,6 71,664元之債權；而被告亦抗辯對原告取得1,688,000元債權，且均於訴訟中互為抵銷之表示，是於抵銷金額範圍內，均有消滅他方債權之效力，是被告對原告之債權，於支付命令成立後，有部分債權已經消滅，僅存8,399,520元（計算式:25,383,184 元+1,688,000元-18,671,664元=8,399,
520 元）。從而，原告訴請確認本院93年度促字第38912號支付命令，原告應給付被告超過8,399,520元及自支付命令送達之翌日即94年2月11日（該支付命令於94年1月31日寄存送達，依民事訴訟法第138條第2項之規定，經10日即94 年2月10日發生效力）起至清償日止，按年息5%計算之利息等債權不存在，洵屬有據，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，自應駁回。又被告對原告取得確定支付命令之債權，於支付命令成立後發生部分消滅債權之事由，債權僅餘8,399,520元，是被告以系爭支付命令為執行名義，對原告聲請之本院94年度執字第14782號強制執行程序，於超過8,399,520元之部分，依法無據，應予撤銷，原告逾此數額之部分，請求併予撤銷，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴一部有理由；一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
民事第五庭 法 官 陶亞琴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
書記官 林詩元