臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第1454號
原 告 乙○○訴訟代理人 林富村律師
謝志嘉律師被 告 甲○○訴訟代理人 陳佳瑤律師複 代 理人 謝宜雯律師
李文娟律師上列當事人因被告業務侵占等案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送前來，本院於95年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時請求被告應給付原告新台幣（下同）59,813,607元，其中330 萬元部分應自國76年4月26日起，其中33萬元部分應自78 年10月18日起，其中5,344萬6,723元部分應自85年6月1日起，其中1,736,844元應自88年8月3日起，其中100萬元部分應自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5%計算之利息（見附民卷第2頁），嗣於95年3月14日當庭減縮利息請求為被告應給付原告59,8 13,607元，及其中58,813,607元部分自90年3月14日起至清償日止，按年息5% 計算利息，其中100萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（見本院1卷第112頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告於75 年7月25日與訴外人蘇建忠、李秋淵及蘇建裕3人與地主合建台北市○○街○段○○號土地（下稱南昌街合建案），被告於76年6月5日邀伊參與投資，兩造出資比例各為50%，伊交付200萬元支票予被告作為出資，嗣南昌街合建案於76 年6月30日無法達成，被告代表股東與地主解約，合夥事業也因而解散，地主退回保證金187 萬元，但伊事後發現尚有上開股東，自應由股東五人均攤合夥費用，而被告提出合夥支出表上所列車馬費、雜支費及交際費240萬元，並無支出收據，實際上伊應負擔費用僅為263,116元，被告侵吞投資剩餘款1,736,884 元，伊依民法第184條第1項、第179條及第697條第2項規定，請求被告給付1,736,884元及利息。㈡伊於76年8月4日向被告借款100萬元（下稱100萬元票款部分），並指示公司會計簽發發票日76年9月4日、票號BA0000000、面額100萬元支票交付被告予以清償，惟被告受償後，竟於76年12月24日再向伊請求返款，致伊陷於錯誤再次交付發票日77年1月10日、票號E0000000、面額100萬元支票，伊依民法第184條第1 項及第179條規定請求被告返還。㈢伊與訴外人李秋淵、翁俊治、江伯仱、蘇建忠、蘇建義、蘇建裕（下稱合夥團體股東）互約合夥投資台北市○○段○ ○段○○號土地，合建「馬可孛羅大樓」（下稱第26號土地合建案），伊將合夥事業之執行及損益之分配均委由被告處理，自77 年5月13日起至85年4月9日止，陸續分配20期利益共計607,584,040 元予各股東。伊對該合建案後續獲利，自有按投資比例8%，分配48,606,723元（607,584,040元×8%=48,606,723），然被告僅分配前10期利益即2,920 萬元，且被告故意不告知伊第11次合夥團體增資，而侵占伊後10期受分配利益共19,406,723元（48,606,723-29,200,000=19,406,723元），被告未通知伊關於後10期之增資決議，依民法第670條規定，自不發生增資之效力。嗣於85年5月間前揭房屋興建完成，被告分得5戶房屋，伊依持股比例應分得房屋2棟，惟被告擅將房屋出賣處分，而未將伊依出資比例應分得房屋價款3,404 萬元（股東保留款8,510萬元×0.4=3,404萬元）利益分配予伊。綜上所述，原有合夥既未清算解散，投資股金亦未退還，且合夥事業亦持續進行中，伊亦未退出合夥，如合夥尚有盈餘，無論後續之增資款繳交與否，伊仍應有按其出資比例參予分配之權利，故伊自得依民法第184 條第1 項、第179條及第541條規定請求被告返還53,446,723元（19,406,723元+3,404萬元）。㈣另於76 年3月初，伊與被告以及上開馬可孛羅案股東決議再投資坐落台北市○○區○○段5 小段第29-6地號土地（下稱第29號土地合建案），伊將合夥事業之執行及損益之分配均委由被告處理。嗣合夥團體於74 年4月間分別以伊及合夥股東蘇能傳名義，在臺灣中小企銀消費金融部（現改為仁愛分行）開立二專戶，委由被告保管印章及存摺，詎被告自該專戶提領6,600 萬元作為股東利益分配，卻未交付伊依出資比例5%分配所應得之利益金額330萬元。又被告向伊稱欲返還向銀行貸款10%，而自伊第
9 次利益分配款中扣除33萬元，惟實際上係以合夥盈餘向銀行清償貸款，致伊受有363 萬元損害（330萬元+33萬元），爰依民法184條第1項、第179條及第541條規定請求被告返還363萬元及利息。並聲明：⑴被告應給付原告59,813,607 元，及其中58,813,607元部分自90 年3月14日起至清償日止，按年息5% 計算利息，其中100萬元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告則以：㈠南昌街投資案剛開始係由伊、訴外人蘇建忠及李秋淵組成，並於75 年7月25日與地主即訴外人林盛德、許根連及許登亮簽訂合建契約，嗣蘇建忠、李秋淵退出合夥關係，伊才於76 年6月與原告成立新的合夥關係，然該合建案未談成，地主退還訂金，故伊要求原告分擔已支付費用一半，兩造既未約定分配損益成數，自應依出資額比例即各負擔1/2 ，伊並無任何詐欺行為。原告曾以存證信函表示兩造出資比例各為50% ，原告於刑事案件庭訊時陳稱既然伊已提出單據，其便承認此費用，不再爭執，足見伊所提出支出表所列之費用為真。又以合夥財產先用以清償債務，自為當然之理，且原告積欠伊多筆債務，伊以之主張抵銷，亦無不當。㈡又原告於76年9月10日向伊借款100萬元，簽發發票日76年11月10日、票號BA0000000之同面額支票給伊，惟伊於76年10月20日應原告要求撤票，原告遂另於76 年12月24日簽發發票日77 年1月10日、票號E0000000之同面額支票給伊，故伊並無重復請求原告返款之詐欺或不當得利。㈢關於第26號土地合建案部分，原告投資款既然不足，自不應取得與投資金額不相等之獲利，且馬可孛羅合夥團體配東款，係將前次合夥人增資於扣除應付費用後，全數發還各合夥人，故合夥團體之帳目上並無任何股本之保留，則之後合夥股東配款之計算自以有提出增資款之股東分配方為合理，是以伊所分配之
5 間房屋即為此保留款之替代物，且係伊提出增資所得，且原告並不否認其未繳納該投資案第11期以後之增資款，原告佔總投資比例為8%，依出資比例原告可取得之獲利金額僅為15,123,652元，然原告已獲分配2,920 萬元，顯超出其應得款項，故原告主張自與事實不符。㈣另原告於76 年4月25日向銀行貸款6,600萬元係為支付購買第29 號土地合建案之部分土地款及相關費用，全部由臺灣中小企銀仁愛分行開具9張台銀支票支付，並未給付配東款，另於78年10月因需償還上開銀行6,600萬元貸款之10%即660 萬元，原告按其出資5%比例自須負擔33萬元，故伊從第29號土地合建案第9 次配東款中扣抵33萬元，原告本即知情且無意見，事後卻翻異提訴，實無理由。㈤原告主張其於88年8月2日接獲伊提出合夥解散清算表後懷疑伊施詐，惟原告遲至90 年10月5日始提起本件民事訴訟，非但超過2 年，且原告主張侵權事實亦超過10年，故原告侵權行為請求權時效因罹於時效而消滅等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：⒈南昌街投資案解約後，地主退返還合建保證金187 萬元，此
有合建契約、南昌街合建案退還保證金支票在卷可參（見本院1卷第33頁至第37頁，第38頁）。
⒉原告於76年間向被告借款100萬元，曾簽發票日77年1月10日
、票號E0000000、面額100 萬元支票交付被告，此有該紙支票在卷可參（見附民卷第19頁至第20頁）。
⒊原告參與第26號土地合建案期間，依其投資比率8%共計出資
884萬元，並於前10期受分配2,680萬元，此有出資支票及配東表在卷可參（見本院1卷第67頁至第87頁）。
⒋原告前以本件事實自訴被告偽造文書等案件，迭經本院刑事
庭以89年度自字第62號判決詐欺及侵占部分免訴，其餘侵占、詐欺及偽造文書部分則無罪，嗣原告不服提起上訴，案經臺灣高等法院以94年度上易字第2095號撤銷改判侵占部分為不受理，其餘上訴駁回確定在案，業經本院依職權調閱上開刑事案卷查核屬實，並有上開二份刑事判決書在卷可稽。（分見本院1卷第5頁、第174頁）
四、查原告依民法第179條、第184條第1項、第541條及第697第2項等規定，請求被告給付上開款項等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯。則本件兩造爭點厥為：㈠本件原告所主張之侵權行為請求權是否罹於時效而消滅？㈡原告主張被告侵吞南昌街投資案利益，是否有理由？㈢原告是否已清償向被告借貸之100萬元借款？㈣原告得否請求第26 號土地合建案第11期以後配東款？又被告投資第29號土地合建案是否受有363萬元損害？茲分項析述如后：
㈠、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197 條定有明文。復按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。最高法院著有72年台上字第738號判例可參。查原告於90年10月2日在本院刑事庭之犯罪事實摘要整理狀及本件準備書㈠狀皆載稱：被告於88年8月2日提出清算表後，經原告清查核對始知悉被告連續詐欺事實等語（分見本院1 卷31頁、第62頁），是原告既自被告88年8月2日提出清算表時知悉被告有其所主張之詐欺等侵權行為，則侵權行為自斯時即起算時效，惟原告遲至90 年10月5日始提出本件刑事附帶民事訴訟（見附民卷第1頁），則原告主張之侵權行為請求權顯罹於2年時效。又原告所主張之76 年南昌街合建案、77年之100萬元票款、80年之第26號土地合建案配東款及76年之第29號土地合建案之363 萬元等侵權行為，距其提起本件民事訴訟之時點皆已超過10年。是原告主張之侵權行為請求權自已罹於時效而消滅，此與原告究係於何時提起刑事自訴案件無關，是被告所提侵權行為時效抗辯一節，為有理由。
㈡、次查，依原告台北南海郵局第1422號存證信函所載：「根據台端於民國88年8月2日所提供之南昌街投資案資料，在76年6月5日你我南昌街投資案，台端已承認你我各投資50%，...本人承認之費用為民國78年3月3日傳正工程有限公司有發票等憑證金額...，你我各負擔一半費用」等語（見本院1卷第100頁至第107頁），原告於89 年3月16日在本院刑事庭審理時亦陳稱：「既然對方已提出單據，我便承認此費用，不再爭執」等語（見本院1 卷第109頁），另參酌被告提供88年8月2 日清算表開宗明義即敘明：「關於南昌街日東電器行之土地合建案，原由寧波名邨股東發起，後因股東間有意見而有意放棄... 最後由你我承接此案，其資金額你我各出資50% 」等語（見附民卷第14頁），足見原告知悉南昌街投資案最後僅剩兩造合夥投資，且每人各出資一半，並無原告所稱被告隱瞞另外三位股東，以及費用須由五位股東共同均攤等情存在，況被告支付南昌街投資案之地主保證金支票、開工放樣費、建築師建築費等情，業據提出支票、傳正工程有限公司統一發票、請款單彰化銀行建成分行送款簿存根等影本在卷可參（見本院1 卷第35頁至第37頁、第39頁至第40頁），而建號滅失重登費及代書費部分，亦據證人即代書楊明煌在刑事庭結證屬實（見本院1 卷第42頁至第43頁），是原告事後翻異其原應負擔一半之合夥費用實情，自行加入已退夥股東人數共計5人，計算出其僅須負擔263,116元費用，再依民法第179條及第697條第2項規定，請求被告給付1,736,884元及利息，自屬無理由。
㈢、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段著有明文。又按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院著有43 年台上字第377號判例可參。
查本件原告主張被告謊稱其尚未清償前欠100 萬元，致其誤再交付發票日77年1月10日、票號E0000000、面額100萬元之支票云云，原告既主張非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，原告自應就債務不存在之事實負舉證責任。惟原告主張交付發票日76年9月4日、面額100萬元、票號BA0000000之支票，清償其向被告借貸之100 萬元一節，經核對原告親書之南昌街投資款計算書所載：「借76年8月4日100萬元，還76 年9月4日100萬元。A:76年9月21日借款200萬元、76年10月21日還款100萬元、76年11月10日還款100萬元。B:76年10月14日借款150萬元、76年10月25日還款50萬元、77年1月10日還款100萬元」等語（見本院1 卷第165頁），可見原告主張76年8月4日向被告借貸100萬元，固於76年9月4日已清償完畢，惟此與原告於77 年1月10日交付100萬元支票清償其另於76年10月14日向被告所借之150萬元，顯分屬不同筆之借款債務，故被告本於76年10月14日借貸關係，收受原告開立發票日77 年1月10日、票號E0000000、面額100萬元之支票，自與76 年8月4日借款無關，更無原告指稱重覆受償情形，是原告本於不當得利法則請求被告給付100萬元及利息，自屬無理由。
㈣、又按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。又隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第700條、第702條分別定有明文。經查：
⒈本件依馬可孛羅股本名冊所載，股東為翁俊治、江伯仱、蘇
建忠、李秋淵及被告等5人，其上並無原告姓名（見本院1卷第45頁），另由被告簽發支票支付第26號土地合建案之地主保證金，依地主簽具收據所示，其上亦僅記載上開五位合夥人姓名，並未包含原告在內等情（見本院1卷第215頁至第22
0 頁），足見原告並非馬可孛羅合建案之原始合夥人，否則股本名冊何以無原告姓名？而被告占第26號土地合建案之出資比例20%，雖被告將其中40%讓予原告，故原告出資額占整個合建案之8%，但依原告出資性質而觀，充其量僅係就被告20% 出資部分另成立隱名合夥關係，原告並非該合建案之合夥人。
⒉又馬可孛羅合夥團體配東款，乃係因應合建案之所需資金，
要求合夥人臨時增資，嗣扣除實際支出各項費用，再將利潤依出資比例退還，並非如公司組織之股份係資本總額，並未發還各股東，用以維持資本不變，公司將營運獲利依股份分配股東，但馬可孛羅合建案之帳目，並無任何如公司股本保留，故合夥人配東款之分配，端視合夥人有無提出增資款為斷，倘合夥人未增資，自無請求配東款之餘地。查原告自認僅繳納第26號土地合建案，自77年至79年間之前10期增資款共748萬元，並領取此段期間之2,920萬元配東款，惟原告既未再繳納第11期以後增資款，而本件配東款並非如公司股東得依股份比例請求盈餘分配性質，更非原告原8%出資額遭稀釋問題，故原告既未繳納第11期以後之增資款，自不得請求第11期以後之利益，包含配東款及事後所分配房屋在內，是原告主張依其8%比例請求第11期以後之19,406,723元配東款，以及合建案完成後5間房屋利益3,404萬元，共計53,446,723元云云，自屬無理由。至於，被告於88 年7月21日所書之利益分配表（見附民卷第22頁），乃係被告以原告繳納第26號土地合建案第11期至第20期增資款為前提所製作之分配表，然原告既未繳納上開後10期之增資款項，自不能事後執與實情不符之分配表，資為兩造債權債務之計算依據。
⒊原告於89 年8月10日刑事自訴補充理由㈤狀敘稱：「信義第
29地號共向台灣中小企銀借款1億7,200萬元，... 借款及還款過程如下：第1次... 共計6,600萬元，全數提供給馬可孛羅建築案使用，沒有分配給股東...」等語（見本院刑事2卷第25頁至第26頁），經核與臺灣中小企銀仁愛分行提供取款憑條及簽發9 紙台銀支票等資料所示，上開款項係用以支付購地費用相符（見本院1 卷第47頁至第53頁），而第29號土地合建案係於87 年8月2日第2次貸款10,600萬元，始將其中10,300萬元列為配東款分配等情，此有合建案之配東表在卷可參（見本院1卷第166頁），益徵被告所辯第29號土地合建案之第1次銀行貸款6,600萬元部分，並未分配予合夥人一節，堪予採信，則原告主張被告侵吞330 萬元之配東款云云，即無可信。
⒋再依原告親書之信義計劃26號之前10期配東款明細表所示，
原告於78 年10月20日第9次配東款項下，註記「43萬中還29號貸款10%，6,600萬×1/10=660萬」、「660萬×1/10=66萬」、「66萬÷2=33萬」、「43萬-還貸款33萬=10萬利息」等語（見本院1 卷第166頁至第167頁），可見原告知悉償還該合建案6,600萬元貸款之1成即660萬元，而被告依10%出資比例，故須負擔66萬元，兩造再各自負擔一半即33萬元，顯見原告明知其應負擔33萬元甚明，故原告空言陳稱合夥團體業以合夥盈餘逕向銀行清償該債務，被告在第9 次配東款中剋扣33萬元云云，顯乏據可徵，自無可信。
⒌基上，原告本於民法第179條及第541條規定，請求被告給付
第26號土地合建案53,446,723元，以及第29號土地合建案之363萬元，合計57,076,723元，為無理由，應予駁回。
五、綜上而論，原告本於侵權行為、不當得利、民法第697條第2項及同法第541 條規定，請求被告給付59,813,607元，及其中58,813,607元部分自90 年3月14日起至清償日止，按年息5% 計算利息，其中100萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
民事第一庭法官 傅中樂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
書記官 葉志昭