臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第1479號
原 告 丁○○訴訟代理人 李逸文律師複 代 理人 許坤皇律師被 告 金鼎期貨經紀股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 甲○○共 同訴訟代理人 范纈齡律師
蘇儀騰律師傅祖聲律師上 1 人複 代 理人 杜偉成律師被 告 丙○○上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國96 年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應給付原告新台幣壹仟壹佰玖拾萬肆仟捌佰叁拾陸元及自民國九十五年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁佰玖拾陸萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告金鼎期貨經紀股份有限公司（下稱金鼎期貨公司）員工丙○○向伊表示，金鼎期貨公司研發出「富者恆富」程式套利模組，可避免人為情緒因素干擾，經證實獲利績效良好，在業界甚有名氣，遊說伊在金鼎期貨公司開立期貨經紀帳戶，伊於民國93 年5月28日在金鼎期貨公司開設國內及國外期貨投資帳戶（國內帳號為0000000 ；國外帳號為0000000 ），全權委託被告丙○○依其所稱之套利模組為程式交易，並先後於93年5月28日至93年5月30日，各以伊及配偶即訴外人林羿君及母親張雪麗名義入金共計新台幣（下同）1,250萬元，又於94 年6月15日以林羿君名義入金250萬元後，丙○○即開始為伊操作期貨，惟約自93 年8月左右出現虧損，丙○○為避免伊得知上情，不再委其操作，遂利用職務之便，將金鼎期貨公司原應寄送予伊之真實對帳資料抽換，並拿取金鼎期貨公司空白對帳單用紙，自行印製呈現獲利假象之虛偽對帳資料混入公司之真實對帳資料中，而由金鼎期貨公司寄發予伊，雖丙○○明知期貨經紀公司依法不得經營全權委託（即俗稱代客操作）業務，但在公司主管之默許下，仍從事代客操作，並以此為招攬業務之主要訴求。而丙○○其他客戶陸續於94年7 月間查覺對帳資料有異，並向金鼎期貨公司反應，惟時任金鼎期貨公司之總經理即被告甲○○企圖掩蓋真相，僅要求丙○○立刻離職，並同意其請求繼續以客戶代理人之名義下單，並允許進出辦公室（交易室）指揮助理下單，一方面使丙○○得為金鼎期貨公司繼續賺進手續費，另一方面繼續粉飾太平，丙○○旋於94年7月31日請辭獲准。而金鼎期貨公司財務部則於94年8月間，發現丙○○以假對帳資料矇騙客戶，而循級上報，惟金鼎期貨公司管理階層仍企圖繼續掩蓋事實，由丙○○設法變更客戶通訊地址，金鼎期貨公司不向客戶確認地址變更，使不知情之金鼎期貨公司內部工作人員將真實對帳資料寄送至丙○○所能控制之地址，再由丙○○繼續製作假對帳資料並寄送予客戶，藉此解決丙○○無法抽換對帳資料，丙○○將伊之通訊地址擅改為「台北市○○○路○ 段○○○巷○○號6樓」，伊於94年10月底得知此事，要求金鼎期貨公司列印真實對帳資料後，隨即收到94 年9月對帳資料，果然帳戶地址已非伊開戶時所指定之「新莊市○○路○ 段○○○號6樓」，且帳戶淨值為零，亦非如假對帳資料所示之淨值15,237,851元。則伊自93年
5 月開戶起陸續入金1,500萬元，扣除出金3,095,164元，共計損失11,904,836元。伊與金鼎期貨公司間之期貨行紀契約，金鼎期貨公司履行契約具有過失，造成伊之損害，伊依民法第224條、第577條準用同法第544 條規定，請求金鼎期貨公司負損害賠償之責。而丙○○為金鼎期貨公司之受僱人，其於執行職務時，因故意不法侵害伊之權利，伊依民法第188條第1項之規定，請求金鼎期貨公司與丙○○負連帶賠償責任。又甲○○係金鼎期貨公司總經理，依公司法第8條第2項規定為該公司之負責人，其執行業務應盡善良管理人之注意義務、恪遵期貨交易相關法令之規定，以確保金鼎期貨公司所提供之服務不至於對他人造成損害，惟其執行業務違反期貨交易相關法令致伊受有損害，依公司法第23條第2 項規定，甲○○與金鼎期貨公司亦應負連帶賠償之責。再者，丙○○故意不法侵害伊之權利，其方法手段不但違反期貨交易法等保護他人之法律，且有背於善良風俗，伊依民法第184條規定請求丙○○負損害賠償之責等情。並聲明：㈠丙○○應與金鼎期貨公司連帶賠償11,904,836元，及自95 年3月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡甲○○應與金鼎期貨公司連帶賠償11,904,836元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢於上開被告中之一人或數人給付之範圍內，其他被告同免給付之義務。㈣願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告金鼎期貨公司、甲○○則以：金鼎期貨公司未曾推出所謂富者恆富計畫，原告所提出之富者恆富計畫委任書上並無金鼎期貨公司名稱，更無金鼎期貨公司大、小章之印文存在，金鼎期貨公司與甲○○均否認允許丙○○推出富者恆富計畫或同意其從事代客操作之行為，則原告依民法第577 條準用同法第544 條規定，請求金鼎期貨公司負損害賠償之責，自屬無理由。再者，原告並未舉證證明金鼎期貨公司寄發假對帳單資料，已有不實之處，況依原告提出之所謂不實帳單日期分別為94年10月12日、94年8月及94年9月，皆在丙○○於94 年7月31日離職生效日之後，金鼎期貨公司自無再為已離職員工行為負責之理。又原告並無法證明隨身碟資料確係丙○○所製作，況該隨身碟係由訴外人卓越提供予內政部警政署刑事警察局，並非司法警察自丙○○住處查扣之證物，縱認隨身碟內資料係丙○○所製作，惟原告並未舉證證明丙○○曾將該資料套印金鼎期貨公司報表用紙，再寄送予原告之事實，而丙○○對此亦表示金鼎期貨公司並不知悉其製作假帳單之事，可見丙○○製作假帳單係其個人行為，自與金鼎期貨公司無關。而原告授權丙○○其操作期貨，並定期撥付部分操作獲利予丙○○，且原告收受只漲不跌顯與期貨市場行情相違之假帳單，或經卓越交付不實之對帳明細，卻未向金鼎期貨公司查證該帳戶餘額之真實性，可見原告消極不作為之協力行為，提高丙○○利用職務之便為不法行為，自不得主張民法第188條第1項之連帶賠償責任。雖行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）以94年11月17日金管證七字第0940005436號處分金鼎期貨公司及甲○○，但該處分書並未提及伊等有何債務不履行行為，而該處分書所指稽核疏失，亦與原告主張損失間無因果關係存在。至於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官（下稱臺北地檢署）94 年度偵字第21780號起訴書，並未提及丙○○於何時、何地及如何詐取原告之入金，更未敘及伊等有何故意或過失行為，致原告受有損害情形，況起訴罪名與犯罪事實，均與原告主張其係受不實買賣報告書詐欺矇蔽而受損無關，則原告另依公司法第23條第
2 項規定，請求伊等負連帶賠償之責，亦屬無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請免為假執行。
三、被告丙○○則以：伊對於原告主張事實，並無意見，全部皆係伊造成的錯，伊願負責等語。
四、兩造不爭執事項
㈠、丙○○前任職金鼎期貨公司擔任營業員，任期自88年9月1日至94年7月31日止。
㈡、原告於93年5月8日簽署金鼎期貨公司開戶文件，經金鼎期貨公司同意後，雙方成立期貨交易受託契約關係，原告開設國內期貨交易保證金帳戶00000000000。
㈢、甲○○自90年8月8日起任職金鼎期貨公司副總經理，自91年7月起擔任總經理，任期至94年11月18日止。
㈣、原告名下期貨保證金專戶（帳號00000000000）自95年5月28日起至94年9月23日間，共計入金1,500萬元，出金3,095,164元。
五、原告主張丙○○以代客操作方式代其從事期貨交易，並以不實對帳資料，虛構獲利假象，致其受有11,904,836元及法定遲延利息之損失，爰分別依民法第577條準用544條規定、第184條、第188條第1項，公司法第23條第2項，請求被告賠償損害等情，除被告丙○○自認上情之外，其餘被告則否認，並以上開情詞置辯。故本件兩造爭點厥為：㈠被告丙○○行為是否構成侵權行為而應負損害賠償之責？㈡被告金鼎期貨公司是否因被告丙○○行為負民法第188條第1項之僱用人連帶賠償責任？㈢被告甲○○執行業務有無違反法令，依公司法第23條須與被告金鼎期貨公司負連帶賠償之責？㈣被告金鼎期貨公司是否須負期貨買賣行紀之債務不履行之賠償責任？茲分項析述如后：
㈠、查原告主張被告丙○○向其表示金鼎期貨公司研發「富者恆富」程式套利模組，經證實獲利績效良好，遊說原告於93年
5 月28日在金鼎期貨公司開設國內及國外期貨投資帳戶（國內帳號為0000000；國外帳號為0000000），全權委託被告丙○○依上開套利模組代為從事期貨交易，而分別於93年5月28日至93年5月30日入金1,250萬元，又於94年6月15日再以入金250萬元，被告丙○○代原告操作期貨交易，約於93年8月間發生虧損，被告丙○○以抽換對帳單資料，將不實獲利之對帳資料套印金鼎期貨公司帳單用紙，再寄予原告用以掩餘期貨帳戶淨值虧損至零之事實，致原告受有11,904,836元損害等情（計算式：15,000,000－3,095,164 ＝11,904,836），業據原告提出入金匯款回條及客戶存提明細表在卷可參（見本院1卷第6頁至第11頁），且為被告丙○○自認在案，自堪信為真實。從而，被告丙○○以背於善良風俗方法加損害於原告，則原告本於民法第184條第1項但書規定，請求被告丙○○給付11,904,836元及自準備書㈠狀繕本送達翌日起（即95年3月14日）至清償日止，按年息5%計算利息，為有理由，應予准許。
㈡、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項固定有明文。惟所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。客戶交付印章、存摺予營業員，無論係為代辦股票交割，或包括代領股票及領取存款，既係於營業場所時間內為之，自不以能認與職務上之行為無關連。營業員趁機盜賣股票等行為，乃其職務所給予之機會，特別增加其危險性，且屬證券公司得預見並能預防之事項，應屬受僱人執行職務之範圍，惟證券公司能證明客戶知悉不得將印鑑、存摺交付營業員而仍交付者，則證券公司抗辯營業員所為係個人犯罪行為，與執行職務無關等語為可採，此有最高法院90年度台上字第1235號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第三號研討結果意旨可資參照。足見若因受害人之一定協力行為致提高受僱人利用職務予以機會而進行犯罪之風險，則應認係受僱人個人犯罪行為，而與執行職務無關。次按「期貨商之業務員或其他從業人員，不得利用期貨交易人帳戶或名義為自己從事交易」、「期貨商之業務員，除不得有期貨交易法第63條及期貨商管理規則第55條所禁止之行為外，不得代理他人從事期貨交易」，期貨交易法第63條第4 款，期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2 項第11款分別定有明文。查原告主張其經被告丙○○介紹參加金鼎期貨公司開發之「富者恆富」計劃，將款項匯入開設期貨專戶內，全權委由被告丙○○代為操作等情。惟保證金專戶係期貨交易人利用匯入金額從事高風險之期貨交易，且該專戶依前揭規定之說明，應由期貨交易人自行決定所投入金額、標的及進出場時間，不得全權由業務員代為操作，此乃任何投入期貨交易市場之人所應合理具備之投資常識，況被告金鼎期貨公司根本並未推出所謂「富者恆富」計劃，此觀諸富者恆富專案委任期貨交易契約書所示，其上僅有金鼎綜合證券股份有限公司，並無被告金鼎期貨公司名稱或大、小章即明（見本院2 卷第130頁至第131頁），原告非但未向被告金鼎期貨查證該計畫是否合法存在，即投入1,500萬元之鉅額資金，顯與常理不符外。更而甚者，原告在被告丙○○遊說下，提供資金供其從事代客操作之行為，而非基於本身對期貨行情認識，而指示營業員進行交易，事後更依約定分配利潤予被告丙○○，此有原告存摺匯款資料在卷可參（見本院1 卷第11頁反面）。雖被告丙○○辯稱被告甲○○知其代客操作云云，然此為被告金鼎期貨公司、甲○○所否認，且原告亦未能舉證以實其說，則原告參與被告丙○○誆稱之「富者恆富」計劃，並全權委託被告丙○○代為操作期貨之約定，自與被告金鼎期貨公司及甲○○無關，被告金鼎期貨公司無法透過內部控制或稽核程序查知該計劃存在，進而預防被告丙○○對原告之不法行為。基上，原告授權被告丙○○代其操作期貨交易，事後並分配約定之利潤予被告丙○○，除違反上開規則外，原告之協力行為助長被告丙○○利用職務之便，以抽換對帳單手法遂行詐財之犯罪風險，則被告丙○○對原告之侵權行為，自屬個人犯罪行為，尚難認屬執行職務之行為。是原告主張被告金鼎期貨公司應依民法第188條第1項規定，對被告丙○○侵權行為負連帶損害賠償責任云云，自無足採。
㈢、又原告主張被告甲○○在被告丙○○離職前，已知悉其違法情事，卻未能依期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1項規定，為客戶利益忠實執行職務，制止被告丙○○行為，並即時告知客戶，在被告丙○○離職後仍允許其出入金鼎期貨公司營業大廳，利用公司設備代理客戶下單云云，固以丙○○之自白書（見本院2 卷第137頁至第145頁）及金管會94年11月17日金管證七字第0940005436號處分書（見本院2 卷第44頁至第50-1頁）為證，惟此為被告甲○○所否認，且依民事訴訟法第56條第1 款規定，共同訴訟人之行為於全體不利益者，對於全體不生效力，是該自白書關於被告丙○○對被告甲○○不利之陳述，揆諸前開規定，亦無法作為被告甲○○不利之認定。另金管會處分書有關處分被告甲○○之理由載稱：「陳員離職後仍使用該公司設備、場地及鍵單業務員而有實質從事業務之行為，李員未盡督導之責，並於94年
8 月23日向法務部調查局檢舉陳員偽造期貨交易人買賣報告書後，仍縱容陳員繼續代客操作及接聽客戶權益數之查詢」等語，係指被告甲○○在事後之後，縱容被告丙○○繼續從事期貨交易之情事，而未盡督導之責等情，並非認定被告甲○○在事發中知情並縱容被告丙○○代客操作期貨交易行為存在。又依期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1 項規定，立法意旨係指期貨商從業人員執行業務應本於誠信原則之客觀注意義務，而非直接以保護交易人為目的，況已離職之被告丙○○後續作為，既非被告甲○○職務上所得掌管人員，已無從為管理督導，尚不足以認定被告甲○○執行業務有何違反法令，原告自不得依公司法第23條第2 項之規定，請求被告甲○○與金鼎期貨公司負連帶賠償之責。
㈣、又按民法第224 條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失。亦即債務人為其履行輔助人負責之範圍，必須以債務人意思輔助履行債務之範圍為限。原告主張其與金鼎期貨公司間成立行紀契約，被告丙○○為履行輔助人竟利用職務之便，違法代客操作期貨並抽換對帳單，應依民法第224條、第577條準用第544 條之規定負損害賠償責任云云。惟查，被告丙○○自認係其自行利用金鼎期貨公司空白帳單用紙，再偽造虛假之對帳資料，抽換真實交易對帳單後再寄予原告，被告金鼎期貨公司及甲○○均不知情等情，而原告授權被告丙○○進行代客操作之期貨交易，本為法所禁止行為，更非被告金鼎期貨公司履行行紀契約之行為，至於被告丙○○抽換被告金鼎期貨公司之買賣報告書，再私自偽造獲利假象之買賣報告書寄送原告部分，顯係遂行其欺瞞原告之彌縫行為，自非為被告金鼎期貨公司履行債務之行為，被告金鼎期貨公司自無須為被告丙○○偽造對帳單詐欺原告之侵權行為負責。末按期貨商受託從事期貨交易，應於成交後即作成買賣報告書交付期貨交易人，並於每個月底編製對帳單分送各期貨交易人；買賣報告書應載明下列事項：⒈帳號及戶名。⒉成交日期。⒊期貨交易所名稱。⒋成交期貨種類、數量及交割月份。⒌單價及總成交價格。⒍賣出或買入。⒎非沖銷或沖銷。⒏所需保證金或權利金數額。⒐應收或應付金額。⒑交割幣別。⒒佣金、手續費及其他費用。⒓稅捐。⒔其他主管機關所定事項；期貨商除本會另有規定者外，應依各期貨交易所規定之保證金或權利金數額先向期貨交易人收足，始得接受期貨交易之委託，期貨交易法第68條，期貨商管理規則第39條第4 項、第43條第1 項分別定有明文。惟觀諸被告丙○○偽造之期貨交易人買賣報告書，其上有支出及存入金額並未揭露、單項商品之買賣未有手續費與期貨交易稅之計算、買賣之沖銷明細與淨損額並未紀錄、未說明未沖銷明細與當日未平倉損益金額、欠缺前開細項說明即逕列最後總金額，無從得知如何計算、且未平倉損益、未記載台灣期貨交易所公布結算價即逕列未平倉損益值、未平倉數值、帳戶餘額前後數值明顯不一致等情形（見本院1 卷第12頁至第13頁），形式上已欠缺一般買賣報告書之必要記載，一般交易人望而即知不合理之瑕疵，原告應有發現該買賣報告書係屬虛偽之相當可能性，且系爭報告書記錄資金操作進出頻繁，卻未曾虧損且獲利甚豐，更與期貨投資市場經驗相違背，卻從未見原告與被告金鼎期貨公司確認，致被告金鼎期貨公司無從發現被告丙○○抽換真實對帳單情事，況且原告授權被告丙○○代為操作期貨之交易方式，本為法令所禁止，是原告既無法舉證證明被告金鼎期貨公司同意被告丙○○代客操作期貨，則被告丙○○藉此機會對原告所為之侵權行為，自與債務履行之行為無關，而係屬其個人之犯罪行為，則原告本於民法第224條、第577條準用第544 條之規定，請求被告金鼎期貨公司負損害賠償責任，自屬無理由。
六、綜上而論，原告本於侵權行為法則，請求被告丙○○給付11,904,836元及自95 年3月14日起至清償日止，按年息5%計算利息，為有理由，應予准許。至原告另依民法第224條、第577條準用544條規定、第188條第1項及公司法第23條第2項規定，請求被告金鼎期貨公司及甲○○負連帶賠償之責部分，則為無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，爰審定相當之擔保金額准許之；至其敗訴部分，假執行之聲請失其附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
民事第一庭法官 傅中樂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
書記官 吳彩華