臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第1499號原 告 乙○○
1樓訴訟代理人 楊川上律師被 告 甲○○○訴訟代理人 林慶苗律師複代理人 林炎平律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年3月15日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣捌佰萬元，及自民國95年1月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告二分之一負擔，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳佰陸拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣捌佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。查原告於起訴時請求被告給付新台幣（下同）15,500,000元，所主張之請求權基礎係依民法第226條、第231條、第259條等關於給付不能、給付遲延及解約後回復原狀等規定，否則亦請求酌減違約金，嗣於95年2月16日本院言詞辯論期日，原告除仍主張前述酌減違約金後，被告應依民法第179條關於不當得利規定給付其上述金額外，即陳明撤回關於給付不能之請求部分，而改依兩造所簽立系爭契約第7條約定，以被告有給付遲延而應給付其違約金，被告雖不同意原告變更改依兩造系爭契約第7條約款請求其給付違約金，惟觀諸原告起訴時所主張之基礎事實，既係以被告有給付遲延之情事，欲請求被告返還其前已付之價款，而變更後之基礎事實，同係涉及被告有無給付遲延之事實，僅係就此事實欲請求被告返還上開款項之法律依據有所不同，堪認前後之基礎事實尚屬同一，且此亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定意旨及說明，自應准許之。
二、原告起訴主張：
（一）原告於民國79年11月間向被告購買坐落台北縣新店市○○○段之「大台北華城莫札特花園特區」編號E2 、G1、G2三筆土地（即該地段第60-55、62-13、62-3地號土地，下稱系爭土地），面積約457.72坪，買賣總價為新台幣（下同）68,200,000元，原告按期陸續於79年至83年間繳交訂金、簽約金及10期款項共計15,500,000元；依兩造約定內容，被告並非僅將現物點交，而須將買賣標的之土地為施工改良至原告得以在該土地上興建房舍使用之狀態，依兩造簽訂之買賣契約附件五訂有土地點交標準，其中第2項道路工程，完成至設計高程並鋪設級配，AC路面視需要或建物完成時以一次為限；第3項排水功能之主排水系統完成，含側溝、涵管、陰井及洩槽等；第4項水電工程：外電力、電信、給水、污水依核准圖說施工，完工至每戶宅第入口處。然被告所欲交付之土地不僅已逾約定之400個工作天，甚至根本未施工，原告於最後1次被告欲交付土地並要求被告辦理銀行貸款時，曾至現場查看才發覺此土地不符兩造約定之規格，因被告早已給付遲延，為此爰依民法第231、259條規定，請求被告給付15,500, 000元；退步言之，倘被告並無給付遲延，係因原告違約致被告得沒收所繳交之款項作為違約金，則原告已給付之價金作為違約金亦顯然過高，請求依法酌減後，被告就超過部分即應依民法第179條關於不當得利之規定，予以返還等語，並聲明：１、被告應給付原告15,500,000元，及自83年9月6日起至清償日止按年息5%計算之利息。２、願供擔保，請准宣告假執行。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、被告並未在系爭土地上為施工工程改良，且所應施工改良之標準係以兩造契約所訂土地點交標準為斷，並非以台北工務局所核發雜項工程使用執照內容為準，被告仍有給付遲延之情形；又被告收受原告所交付第一次價款為79年11月8日，而台北縣工務局所發雜項使用執照日期則為84年10月13日，此發照日期距兩造簽約日已近5年、約1,800日，顯逾約定之400工作日，且原告亦從未接獲原告之任何催告，被告所提出存證信函亦僅催告原告辦理土地產權移轉相關手續並配合土地點交，亦未催告原告繳交尾款或辦理銀行貸款等事。
２、被告所提出之改良費用證明書是否為公文書，尚有疑問，亦未見台北縣政府工務局之雜項使用執照卷宗內存有該文件，且該雜項使用執照中所載地號僅64筆，該證明書則包括136筆土地，二者是否完全相同亦有疑問；另被告所提出土地改良費證明道路等公設清冊是否真實，其上之市場、停車場等設施是否未售予他人均有疑問，此亦難認係完全屬於公設範圍內，其所提出新來建設公司財務報表復為86年間，作為被告以支出土地改良等費用之計算參考有問題，亦難認其上所載開發建設費用與被告所指土石工程費用是否相同，另被告所指廣告費用係依何種慣例亦不明，且被告既已主張兩造解約，被告即無須負擔工程費利息。再兩造解約後，被告仍得將系爭土地另出售他人而回收曾花費之開發建設費用，其應未蒙受損害。此外，系爭土地曾經被告之夫蔡辰男未貸款而於72年間設定抵押權，逾88年間更曾遭中國農民銀行為假扣押，若已開發，該銀行應已將之拍賣，若被告能依約履行交付無瑕疵之土地，原告自同意給付全部價金。
三、被告則抗辯以：
（一）原告自79年至83年間均有依約繳付訂金、簽約金及共10期價款，卻自第10期後即停止繳款，惟被告均有依約施作，迨被告於84年10月13日依約完成整地後，並申領取得雜項使用執照後，曾於84年11月24日寄發通知請原告辦理銀行貸款及產權移轉，此亦經原告於起訴狀所自承，然並未獲原告置理，原告斯時從未表示對被告催告其辦理銀行貸款及產權移轉登記事宜欲主張同時履行抗辯，被告實已依債之本旨提出準備給付之通知，被告又於85年7月9日再次函催未果，依兩造契約第三條第（二）項約定：「甲方（即原告）應於接獲乙方（即被告）之繳款通知日起五日內以現金或即期支票至乙方指定之地點如數繳付...，倘甲方全部或部分不按本規定時日繳付，其逾期一日應加付該期款按日千分之一計算之滯納金…」，依契約書附件（四）之委託代辦土地貸款契約書第七條約款：「... 如未能於乙方（即被告）通知期限內履行時，每逾一日應加付該貸款額千分之一之滯納金，於補交時一併交清... 」等內容，及契約第五條第一項、第八條第二項等約定，被告本得主張不另通知而片面解約，且被告亦已於85年7 月9日以存證信函通知原告解約，並據之沒收其所交付之價款作為違約金。另被告自原告交付第10期款項後，迄前述完成整地工程並取得雜項使用執照之時間，並未逾越400天工期，自毋庸負遲延責任；況且，依契約第7條約定，若原告未依約定日期交付土地款，被告亦不負遲延竣工之責
（二）縱使原告否認有收受前述通知解約之存證信函，而該回執因年代久遠、早已滅失，且因逾越郵政機關之保存期間，被告向郵局查詢亦無資料可調取，但依兩造契約書第九條第六款約定，雙方相互間所為之洽商、徵詢、或通知辦理事項均以書面按本契約所載之地址、掛號郵寄為準。如因拒收或無法送達遭退回時，均以郵局第一次投遞日為送達日期視為已依本契約通知，則被告所寄發存證信函仍可視為已生合法送達之效力。否則，亦以95年1月10日所提出答辯狀重申解約之意思表示，並據之沒收原告已付之價金作為違約金。
（三）被告投入莫札特社區E2、G1、G2系爭三筆土地開發成本，若以台北縣政府工務局所核發雜項使用執照之南區宅地總面積為51,449.62 m2，約15,564坪（執照所示總面積6686
0.13m2，因道路等公共設施之整地成本亦須由宅第所有人共同，故經扣除公共設施土地面積15,410.51m2後，即為51,449.62 m2，約15,564坪），加上北區宅地總面積47,564.40 m2，約14,388坪（雜項執照所示總面積56,712.85m2，經扣除道路等公共設施之土地面積9,148.
45 m2後，即為47,564.40 m2，約14,388坪）後，該全區宅地總面積為應99,014.02 m2，約29,952坪，與原告所購買系爭土地面積為458坪、空地面積為293坪為比例計算，原告應分擔系爭土地已支出之開發成本費用說明如下：
1.該區域土地係與訴外人新來建設股份有限公司所合建（下稱新來建設公司），該公司已投入莫札特特區土地開發總費用為208,225,479元（施工項目主要包含南、北兩區共同之測量工程、鑽探工程、道路工程、排水工程、大公工程等），且此費用係對於被告解約前或後之宅地所有人之利益所支出，並不因被告合法解約前後而有不同，否則將有不公平問題；否則，若以85年7月被告解約前之費用始屬原告依約本應負擔之部分，迄84 年就此所投入之開發費用為152,095,823元，再加上85年6月底前之費用18,249,152元後（以於85年所累計投入金額188,594,127元扣除84年所累計投入金額152,095,823元之差額金額36,498,304元，作為85年此部分所支出開發費用後，85年6月底所支出之費用可核算約為18,249,152元），此土地開發成本費用亦達170,344,957元（152,095,823+18,249,152=170,344,975）。
2.地主投入南區工程總費用為165,114,468元（即雜項使用執照所示工程造價165,114,468元）
3.關於新來建設公司所支出開發費用若以208,225,479元約為208,225,500元計算，每坪宅地應分擔約為7000元（208,225,500元÷29,952坪＝0.7萬/坪），被告所購買土地部分，並以空地部分分擔比例為宅地之1/2計算，其應分擔約420.80萬元（<7000元×458坪>+<7000×1/2×293坪>＝4,208,000元）；關於地主所投入開發成本部分，以每坪宅地分攤費用約為10,600元（16,511.45萬元÷15,564坪＝1.06萬/坪），被告應分擔4,856,000元（10,600元/坪×458坪＝4,856,000元），以上共計為9,064,000元（4,208,000+4,856,000=9,064,000元）。
4.原告解約後，被告尚須另外委託公司代為廣告及銷售，以一般不動產交易慣例約以總價金5%之作為廣告及銷售費用，系爭土地出賣與原告之總價金為77,450,000元，故原告就此應賠償約3,872,500元。
5.原告所買系爭三筆土地G1、G2、E2，因原告違約拒不給付價金，須負擔87年~94年工程開發成本費用之5％利息計為5,174,600元（12,936,500元×5%×8年＝5,174,600元）。
以上被告為與原告解約後，已投入開發系爭土地之費用及後續須委託他人廣告、銷售而尚須支出之費用，共計達18,111,100 元（4,208,000元＋4,856,000元+3,872,500元+5,174,600=18,111,100元），故被告將原告已付之價金沒收充作違約金及重行出售之費用，仍不足以補償被告之損失，並無酌減此違約金之理。
（四）否則，縱使被告應返還原告酌減違約金後超過之數額部分，依系爭契約第三條第 (二)款、附件（四）委託代辦土地貸款契約書第七條約定，原告於收受被告通知辦理繳款及產權移轉後五日內遲未履行，迄85年7月9日被告為解約之意思表示時止，原告亦應負擔滯納金約達13,629,000元，被告得據以主張抵銷；另依系爭買賣契約書附件（四）第七條約定，原告經被告通知未於期限內履行時，每逾一日應加付該貸款額千分之一之滯納金，則本件原告違約迄今已逾十五年之久，其所生滯納金亦早已逾越其所給付之買賣價金，甚或超出本件買賣標的物之價額數十倍之多，若算至被告通知後一年，其所生之滯納金亦有22,611,750元（61,950,000*0.001*365=22,611,750），被告亦得以上開金額對原告主張抵銷，原告所請求，並無依據等語。並聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本件兩造不爭執之事實：
（一）原告於79年11月間向被告購買系爭坐落台北縣新店市○○○段第60之55、62之13、62之3號土地，雙方並書立土地預定買賣契約書（包括附件一區域配置參考圖、附件二土地分期付款表、附件三使用印章授權書、附件四委託代辦土地貸款契約書、附件五莫札特區土地點交標準、附件六大台北地華城莫札特特區住宅委建設計規範），契約書所載總價為77,450,000元（宅地部分68,660000元、空地部分8,790000元），原告自79年11月8日起至83年9月6日止，陸續繳交訂金、簽約金及10期款項共計15,500,000元。
（二）被告應依買賣契約附件五土地點交標準交付系爭土地。
（三）原告迄今仍未依約提供被告辦理土地貸款及系爭土地所有權移轉登記所需之文件等資料？
五、本件被告並不爭執有簽立系爭契約，及原告有依約交付部分價款等事實，而僅以前詞置辯，是本件主要爭點如下：
（一）系爭契約第7條所指開工日為何？被告有無自開工日起400個工作天內未完成整地工程並取得雜項使用執照而違反前述契約第7條約款之情形？原告得否以被告有前述違約情形而請求被告給付遲延罰款？所得請求之金額若干？
（二）原告曾否收受被告所寄發通知辦理繳款及產權移轉登記，逾期即解除契約之文件（即被證三）？被告得否依系爭買賣契約第3條第2項、第5條第1項、第8條第2項、委託代辦土地貸款契約第7條約定，主張解除契約並沒收被告已交付之價金？
（三）若如前述，被告得以原告違約而沒收其已付價金，此違約金數額有無過高而得酌減之情形？得酌減之金額若干？
（四）若認被告應返還原告經酌減之違約金，被告得否依系爭買賣契約第三條第二款及附件四委託代辦土地貸款契約書第7條等約定，主張各就該條款所指原告應給付之滯納金與之抵銷？
六、茲就上開爭點分述如下：
（一）原告並未舉證證明被告有違反系爭契約第7條約款，未在開工日起400工作天內，完成整地工程並取得雜項使用執照之行為，其請求被告給付違約金，並無理由：
１、原告主張被告有給付遲延之事實，係依據系爭契約第7條約款以被告應自開工日起400天，完成整地工程並取得雜項使用執照，如有逾期，每逾一日被告應按本月原告已付價款千分之一計算違約金付予原告，謂該約款所指開工日應為兩造簽約日即79年11月14日起算，以被告迄84年10月13日始獲台北縣工務局核發雜項使用執照，已逾400日而屬給付遲延之部分，被告已否認該約款所指開工日為簽約日，並辯稱此開工日應係被告繳納第10期價款之時間即83年9月6日為準，而觀諸被告所提出於84年10月13日所領得台北縣政府工務局八四店雜使字第三七號部分雜項使用執照上，所載開工日期為72年1月10日，遠早於兩造簽立契約之時間，且該雜項執照最初申辦時間為71年間，其間並有辦理變更起造人或變更設計等情事，亦有被告聲請調閱之台北縣政府工務局七一雜字第四三之五號案卷在卷供參，均與兩造所稱系爭土地所涉開工日其不符，再參諸原告自簽約後之79年11月8日起至83年9月6日長達約3年10月之時間內，均仍依被告通知而陸續繳付價款，並有土地分期付款表影本一份在卷可按，若如原告所主張係以簽約日為開工日，其焉有在被告依約已逾期完成整地工程且時間非短之情況下，竟絲毫未就被告有遲延履行等為爭執而仍同意如數付款給被告之理，此已可見原告所主張兩造約定之開工日係簽約日一節，顯非實在，雖然被告所稱係以原告繳付第10期款項之時間作為該約款所指開工日，亦未見其提出佐證，惟依民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，本件原告既主張被告有違反該約款之情事，自應就兩造締約時就該約款所指開工日為何一事負舉證責任，原告對於該約款所據開工日時間既未能說明，其所主張被告迄84年10月13日取得使用雜項執照時已逾開工日起400工作天之違約情形者，已無依據。
２、其次，原告雖又稱前述系爭契約第7條約定所指被告應於開工日起400工作天內完成者，非僅取得雜項使用執照，尚須提出符合約定土地點交標準之土地，進而謂被告並未實施土地改良施工，且縱有施工，亦不符合約定之土地點交標準，被告迄今均未完成，亦有違反該約款而應負給負遲延責任一節，觀諸該契約第7條約款所使用文字，係以被告應自開工日起400工作天，「完成整地工程並取得雜項使用執照」，並未指明被告須完成土地點交標準之所有改良施工，而以該契約附件（五）之土地點交標準影本一份中，確有區分整地工程、道路工程、排水工程、水電工程項目，該契約第6條約款就被告應負土地改良責任之時間，係使用「至領取雜項使用執照並點交土地」之用語，契約附件（四）委託代辦土地貸款契約書第五條亦特定須以被告點交土地之日起，始得依該契約第1條約定，逕向貸款機構辦妥撥款等用字之區別，亦可見該契約應有分就土地點交或完成整地工程作為個別約款所指條件之區別，以該契約約款第7條約款係載以完成整地工程並取得雜項使用執照作為被告應否依該約款負給付違約金責任，而被告所提出為系爭土地所申辦雜項使用執照之工作物用途欄所載水土保持整地工程、擋土牆、挖填方等項目，有各該土地點交標準表、雜項使用執照影本各一份在卷可資參照，確與前述土地點交標準表所載整地工程之定義相符，實難認該約款之真意係以被告須在開工日起400工作天內，須完成符合點交標準之土地，否則即應給付違約金，原告此部分主張，亦無足採，原告聲請就系爭土地有無符合約定點交標準一事為鑑定者，自亦無調查之必要。至於原告另謂被告完全未實施土地改良行為，或僅取得部分雜項使用執照，未依約履行一節，觀諸被告所提出雜項使用執照所指之地號已包含系爭土地，以該使用執照所實施項目即為整地工程項目，並須經核發該使用執照之主管機關審查其施作情形後始得核發，有前述被告調閱之71雜字第四三之五號雜項執照、84店雜使字第三七號雜項使用執照案卷一份可參，應堪認被告就系爭土地確有施作整地工程之行為，原告此部分主張，亦無可採。因之，原告既未能舉證證明被告有違反系爭契約第7條約款之事實，其進而主張被告應給付其違約金15,500,000元，即無理由。
（二）被告並未能證明原告有收受其於85年7月9日所寄發，通知原告辦理繳款及產權移轉登記，逾期即解除契約之存證信函（即被證三），惟因原告有違反系爭契約附件四委託代辦土地貸款契約書第七條之情形，被告於本院95年1月10日言詞辯論期日提出答辯狀為解除系爭契約之意思表示，已生合法解除契約之效力，被告並得據之沒收原告已給付之價金15,500,000元：
１、本件被告辯稱其得沒收原告已付價金共15,500,000元者，係以原告有違反系爭契約第三條第（二）項、第五條第一項、第八條第二項，及附件四委託代辦土地貸款契約書第七條等約款之行為，而其所稱曾於84年11月24日以存證信函通知原告辦理銀行貸款及系爭土地所有權移轉登記等事宜，並於85年7月9日再次催告原告於7日內前來辦理，逾期及解除系爭契約一節，已為原告否認有收受上開通知之情事，被告就此自應舉證以實其說，然而其亦自承無法提出84年11月24日曾為通知並經原告收受之資料，其雖又提出85年7月9日之存證信函影本一份為據，但參諸該存證信函並無曾經原告收受之記載，被告亦稱無法提供經原告收受之回執以資佐證，尚難據之認原告有收受被告上開催告通知，自亦無從認被告所為解除系爭契約之意思表示已經送達原告而生合法解約之效力。雖然被告復辯稱依系爭契約第九條第六項約款，其只須以掛號郵寄方式對原告契約所載地址寄送，縱經拒收或無法送達遭退回，仍以郵局第一次投遞日為送達日期而視為已依約通知，然而，姑不論該約款所指情形並不包括解約意思表示之送達方式，且依民法第95條第1項前段規定，非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，此意思表示生效於否仍應依此規定決之，亦難認得以特約方式排除此規定之適用，甚且，以原告於契約上所載地址除該存證信函所載之台北縣板橋市○○路○段○○巷○號4樓地址外，尚有另一位於台北市萬華區之戶籍地址，被告所提出之存證信函影本既無該址而難認亦有對原告該址寄送通知之狀況，亦難認被告得據系爭契約第九條第六項或附件四委託代辦土地貸款契約書第七條約款，謂該通知之寄送即足為對原告發生送達效力之證明；是以，被告以原告有未依該存證信函通知之期限內，辦理銀行貸款及系爭土地所有權移轉登記之違約情事，尚難謂有據
２、然而，原告已自認前曾經被告通知欲交付土地及請求被告配合辦理銀行貸款事宜，有原告於起訴狀第1頁倒數第5、6行之陳述可明，原告於95年9月5日言詞辯論期日雖說明該記載並非有收受前述被告提出之存證信函通知，惟仍自承之前雙方曾經洽談並獲通知辦理土地點交等事宜，且衡以原告於83年9月6日最後一次繳款後迄94年11月14日提起本件訴訟，已相距達10年餘，兩造亦無對已給付達15,500,000 元之系爭契約履行狀況均未加聞問之理，因之，依系爭契約附件四委託代辦土地貸款契約書第七條約定，原告依約應提供之證件或應配合辦理之手續或應繳付之款項，如未能於被告通知期限內履行時，如逾期30日以上經被告催告而仍不履行時，被告得不另行通知逕自片面解除系爭契約，被告除得收回系爭土地另行處理外，並得沒收原告已繳所有款項，被告既曾於被告起訴前即通知原告辦理銀行貸款及系爭土地所有權移轉登記事宜，迄被告於95年1月10提出答辯狀為解約之意思表示時，復已逾30日以上之期限仍未履行，自堪認被告此解除契約之意思表示於送達原告時，即生解約之效力。至於原告雖辯稱被告尚未完成系爭契約附件五所示土地點交標準，惟其係執此謂被告有前述給付遲延而違反系爭契約第七條約款之問題，並非據此謂其毋庸依被告通知辦理上開手續，且參諸系爭契約附件四委託代辦土地貸款契約書第五條關於被告得於系爭土地點交之日起，逕依該委託約定，向原告所申辦貸款之機構辦妥撥款之內容，被告所負點交土地之義務係與其能取得原告所申辦銀行貸款金額者成立對價關係，與該委託代辦土地貸款契約書第一、二條約款關於原告尚應配合被告通知提供貸款所需文件資料，協助被告代辦該貸款手續等約定內容相互參照，後者原告所應配合辦理之銀行貸款申辦手續既須先行辦理始有後續被告得取得撥款之問題，亦難認原告得執被告嗣後始須履行之土地點交義務尚未完成一事，即得拒絕履行此申辦銀行貸款之配合及協助義務，被告稱原告有違反系爭契約附件四委託代辦土地貸款契約書第七條、系爭契約第八條等約定之事實，應為有據，其進而依該約款主張得將原告已付之價金作為違約金，自亦可採。另被告復稱原告上開行為亦有違反系爭契約第三條、第五條約款之部分，以系爭契約第三條係涉及原告應依被告通知繳款之履行義務，前述被告所稱原告違約情節則為其應配合辦理銀行貸款手續之問題，二者尚屬有間，關於第五條約款之違反效果則另有約定內容，與被告得據之沒收原告已付價金作為違約金之問題並不同，尚難認被告得據之沒收原告已付之價款。
（三）原告雖有違約情形，惟被告沒收其已付價金共計15,500,000元尚屬過高，應予酌減為7,500,000元：
按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文，而衡量違約金是否過高是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（參照最高法院49年台上字第807號判例、最高法院51年度台上字第19號判例）。又上開規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任，考以違約金之約定復為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，並非令債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，否則無異將債務人不依契約約定履行之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。是以，本件原告既請求法院酌減被告所收取之違約金，其自應對該違約金數額有何過高之情事負舉證責任；而查，依系爭契約第八條約款之內容，有說明該沒收之價金有欲賠償被告因另行出售所支出費用之意，應屬損害賠償額預定性質之違約金，原告係主張依被告為開發該地區所支出費用，該違約金數額有過高，並請求被告提出相關費用成本資料作為其舉證之證明資料，本院參酌被告於解除系爭契約後，確有因另行出售而須負擔廣告及委託他人銷售等費用之可能損害，被告並陳明約以系爭契約買賣價金之百分之五計算之3,872,500元為據，原告雖否認此計算依據，惟亦未能提出其他資料為說明，應仍以被告此部分所自承之說明為合理，而被告復提出其為系爭土地所支出之整地工程費用約為4,856,000元，並有其所提出之雜項使用執照影本上所列工程造價及系爭土地所佔面積比例之計算資料可考，此雖足以說明被告依約履行後所支出費用之損害，但以該費用所施作之整地結果仍因附屬於系爭土地上而為被告所有並得再予轉賣，被告就此整地成果仍享有利益，僅係在其得已解約而轉售他人前，受有負擔此費用支出之利息成本，以被告為整地而支出上開費用之最後時間即84年10月13日迄解約時約10年而論，被告以法定利息計算之利息成本亦約有2,428,000元（4,856,0005%10=2,428,000）；另被告所提出與其合建之新來建設公司對系爭土地之相關工程所施作費用部分，要屬新來建設公司所支出之費用，此為該公司與被告間如何約定此分擔及被告因之有無提供其他利益與之交換等問題，以原告與被告間並無涉及此部分費用亦應予分擔之約定，尚難認原告未履約有何致使被告須另分擔此費用之損害；是以，以被告所提出之資料，已堪認被告因原告前揭違約行為而負擔之損害即約有6,300,500元，再審酌原告有前述違約之情事，而於給付第10期價款後迄提起本件訴訟時，長達10年之久又難認有對其前已依約交付之價金處理，甚或系爭契約履行等事務與被告為積極之接洽，及此期間之社會經濟狀況及兩造之利益損害等，認被告所收取之違約金金額尚屬過高，應予酌減為7,500,000元，即屬合理。是以，原告主張就酌減後尚餘之8,000,000元部分，被告係無法律上原因而受有利益，並致其受有損害，依民法第179條關於不當得利之規定，請求被告返還此8,000,000 元部分，為有理由。另原告復主張應自83年9月6日起至清償日止，計算法定遲延利息之部分，以系爭契約未經合法解除前，被告本有收取各該價金權利，被告既係於95年1月10日始合法解除系爭契約，並據之收取違約金，就超過前述7,500,000元違約金之部分，應自其解約而改以違約金而持有之翌日起，始有應給付被告法定遲延利息之責任，原告請求遲延利息逾此部分，則無理由。
（四）被告於解約而收取上開違約金後，應不得再請求原告給付系爭契約第三條第二款或附件四委託代辦土地貸款契約書第七條約定之滯納金，自不得據之主張抵銷：
被告主張依系爭契約第三條第二款得請求被告給付滯納金者，姑不論如前述，其前曾催告原告之內容係為辦理銀行貸款手續，尚無涉於其後被告得依委託代辦土地貸款契約第五條向銀行取得撥款之問題，能否謂原告有經通知未繳款之違約情事，已有疑問，加以該約款所指原告違約之效果，係以逾期7天以內被告得請求滯納金之給付，並於原告有依約補繳時始有給付此滯納金款項之問題，若逾期7日以上，即為被告得解約並將原告已付價款沒收作為違約金之情形，以解約後原告即無補繳後續款項義務而論，此約款應屬被告得選擇請求原告履約補繳而加收滯納金，或得主張解約並收取約定違約金之問題，本件被告既已擇後者而解約並收取違約金，自無復執此請求原告給付滯納金之問題；另關於附件四委託代辦土地貸款契約書第七條約款之滯納金，雖以原告有未依約提供證件或配合辦理手續等作為違約之情事，但該約款同係以在原告違約時，被告得選擇請求原告履約補繳而加收滯納金，或得主張解約並收取約定違約金為內容，同前述，本件被告已選擇解約並收取違約金，亦無復執此請求原告給付滯納金之問題；故以，被告主張就此滯納金之請求，與前述酌減違約金後應返還與原告之數額為抵銷，實屬無據。
七、綜上所述，原告先位主張被告應依系爭契約第7條約定，給付其違約金15,500,000元，並無理由，惟其以該違約金有過高而應予酌減之情事，依民法關於不當得利規定，請求被告返還酌減違約金為7,500,000元後，尚有8,000,000元屬不當利得之部分，及自被告依法解約而收取違約金之翌日即95年1月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均有理由，應予准許。超過部分，則難謂有據，應予駁回。
八、兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，核與民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項均無不合，茲各酌定相當之擔保金額，予以准許。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
民事第五庭法官 林麗真正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
書記官 李承翰