臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第141號原 告 庚○○○訴訟代理人 葉秀美律師複 代理人 周珮琦律師被 告 甲○○
丙○○上二人共同訴訟代理人 陳德聰律師被 告 乙○○
戊○○丁○○己○○○上二人共同訴訟代理人 林富村律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於民國94年11月1日辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○、丙○○應連帶給付原告新臺幣壹拾壹萬柒仟零玖拾柒元，及自民國九十四年一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丁○○應給付原告新臺幣貳佰玖拾陸萬肆仟伍佰壹拾陸元，及自民國九十四年一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丁○○應自民國九十三年十二月十七日起至遷讓返還臺北市○○街○○○巷○號房屋之日止，按月給付原告新臺幣伍萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○、丙○○連帶負擔百分之一；被告丁○○負擔百分之二十；餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告甲○○、丙○○以新臺幣壹拾壹萬柒仟零玖拾柒元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣玖拾玖萬元為被告丁○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○以新臺幣貳佰玖拾陸萬肆仟伍佰壹拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹拾柒萬元為被告丁○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○以新臺幣伍拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告丁○○、己○○○雖以其與原告間就本件系爭之臺北市○○街○○巷○ 號房屋（下稱系爭房屋）所有權歸屬尚有爭執，已另提起塗銷所有權移轉登記之訴為由聲請裁定停止訴訟，按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182 條第1 項定有明文。依該條項明定法院「得」在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，則有同條項所定情形時，應否裁定停止訴訟程序，法院本有自由裁量之權，並非一經當事人聲請即應准許。且他訴訟之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判，若因裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯之不利時，仍以不裁定停止訴訟程序為宜。
查，本件原告曾於84年間與被告丁○○、己○○○因遷讓房屋等事件，原告依所有物返還請求權請求被告丁○○、己○○○返還前開系爭房屋，被告丁○○則基於終止信託關係，依所有權及債之關係，反訴請求本件原告將系爭不動產移轉登記予被告丁○○，歷經本院、臺灣高等法院及最高法院審理，及至93年11月12日最高法院裁定駁回被告丁○○、己○○○之上訴而確定（詳後），於該確定判決已然確認系爭房屋所有權之歸屬，本院自得斟酌兩造所提出證據調查而審認之，尚無裁定停止本件訴訟程序之必要，先予敘明。
二、原告起訴主張：
（一）被告甲○○、丙○○及丁○○部分：⑴被告甲○○與原告於民國83年2 月1 日，就系爭房屋1樓
後半部面積約14.125平方公尺簽訂租賃契約，期間自83年
2 月1 日起至85年1 月31日止，並約定每月租金為新臺幣（下同）6 萬6 千元，惟租期屆至，被告甲○○除未依約搬離外，亦未與原告再行另訂新約，竟繼續使用上開不動產至90年2 月1 日始搬離，故自85年2 月1 日起至90 年2月1 日止，被告甲○○受有相當於60個月租金之不當得利而使原告受有損害，被告甲○○應給付366 萬元與原告（即66,000×60＝3,960,000 元，扣除押租金300,000 元，計3,660,000 元）。
⑵依前開租賃契約書第6 條約定：「乙方（即被告甲○○）
於租期屆滿時，除經甲方（即原告）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按原狀遷空交還甲方．．．」及第13條約定：「乙方如有違背本契約各條項或損害租賃房屋等情事時，丙方（即被告丙○○）應連帶負損害賠償責任並願拋棄先訴抗辯權。」故依約被告丙○○應與被告甲○○就原告所受相當於租金之損害負連帶給付之責。
⑶被告丁○○基於侵害原告所有權之意，就系爭房屋及坐落
之臺北市○○○○ ○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地，土地及房屋部分下稱系爭不動產）向本院聲請假處分（84年度全字第26號）並強制執行在案（84年度執全字地3485號），該訴訟業經本院以被告丁○○無所有權而判決原告勝訴確定（84年度重訴字第1323號），惟原告因前開假處分而無法對該不動產移轉所有權、設定他項權利登記或為租賃行為，致原告受有損害即相當前揭租金之損害，故被告丁○○對於前揭原告所受租金損害366 萬元，應與被告甲○○及丙○○負不真正連帶之責。
（二）被告乙○○、戊○○及丁○○部分：⑴被告乙○○與原告之夫賴和祥於84年1 月15日，就系爭房
屋1 樓前半部面積約7.0625平方公尺簽訂租賃契約，期間自84年1 月15日起至84年12月15日止，並約定每月租金為
2 萬5 千元，惟租期屆至，被告乙○○除未依約搬離外，亦未與原告再行另訂新約，竟繼續使用上開不動產至88年
4 月16日始搬離，故自84年12月16日起至88年4 月16日止，被告乙○○受有相當於40個月租金之不當得利而使原告受有損害，被告乙○○應給付90萬元與原告（即25,000×40＝1,000,000 元，扣除押租金100,000 元，共計900,000元）。
⑵依前開租賃契約書第6 條約定：「乙方（即被告乙○○）
於租期屆滿時，除經甲方（即原告）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按原狀遷空交還甲方．．．」及第13條約定：「乙方如有違背本契約各條項或損害租賃房屋等情事時，丙方（即被告戊○○）應連帶負損害賠償責任並願拋棄先訴抗辯權。」故依約被告戊○○應與被告乙○○就原告所受相當於租金之損害負連帶給付之責。
⑶如前述，被告丁○○就系爭不動產向本院聲請假處分致原
告受有損害，被告丁○○對於前揭原告所受租金損害90萬元，應與被告乙○○及戊○○負不真正連帶之責。
（三）被告丁○○、己○○○部分：⑴被告丁○○與原告之夫賴和祥於83年7 月16日，就系爭房
屋1 樓前半部之左半部、2 樓及3 樓，面積合計約185.0325平方公尺（即1 樓7.0625平方公尺、2 樓90.28 平方公尺、3 樓為87.69 平方公尺）簽訂租賃契約，期間自83年
7 月16日起至84年7 月16日止，並約定每月租金為5 萬元，惟租期屆至，被告丁○○除未依約搬離外，亦未與原告再行另訂出約，竟繼續使用上開不動產迄今仍未搬離，故自84年7 月17日起至93年12月16日止，被告丁○○受有相當於113 個月租金之不當得利而使原告受有損害，被告丁○○應給付555 萬元與原告（即50,000×113 ＝5,650,00
0 元，扣除押租金100,000 元，共計5,550,000 元），並自93年12月17日起至遷離之日止，按月給付原告5 萬元租金之利益。
⑵依前開租賃契約書第6 條約定：「乙方（即被告丁○○）
於租期屆滿時，除經甲方（即原告）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按原狀遷空交還甲方‧‧‧」及第13條約定：「乙方如有違背本契約各條項或損害租賃房屋等情事時，丙方（即被告己○○○）應連帶負損害賠償責任並願拋棄先訴抗辯權。」故依約被告己○○○應與被告丁○○就原告所受相當於租金之損害負連帶給付之責。
（四）被告丁○○個人部分：⑴如前述，被告丁○○就系爭不動產向本院聲請假處分，致
原告無法就前揭所述不動產為使用收益而受有損害，被告丁○○應依侵權行為規定賠償原告所受損害，即就被告甲○○使用系爭房屋1 樓後半部面積約14.125平方公尺，自
90 年2月2 日起至94年1 月2 日止共計48個月，以每月租金6 萬6 千元計算為316 萬8 千元；就被告乙○○使用系爭房屋1 樓前半部之右半部面積約7.0625平方公尺，自88年4 月17日起至94年1 月17日止共計70個月，以每月租金
2 萬5 千元計算為175 萬元；合計被告丁○○應給付原告
491 萬8 千元。⑵又系爭房屋因假處分而無法使用收益，丁○○應自起訴狀
繕本送達之日起至撤銷前開假處分執行程序之日止，按月給付上揭被告甲○○及乙○○使用系爭房屋之損害予原告，即各為6萬6千元及2萬5千元，共計9萬1千元。
原告並聲明：
（一）被告甲○○、丙○○應連帶給付原告366 萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息5%計算之利息；被告丁○○應給付原告366 萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息5%計算之利息；如其中一被告已履行給付，他被告於已給付之範圍內免給付之義務。
（二）被告乙○○、戊○○應連帶給付原告90萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息5%計算之利息；被告丁○○應給付原告90萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息5%計算之利息；如其中一被告已履行給付，他被告於已給付之範圍內免給付之義務。
（三）被告丁○○、己○○○應連帶給付原告555 萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息5%計算之利息。
（四）被告丁○○、己○○○應自93年12月17日起至遷離之日止，按月連帶給付原告5 萬元。
（五）被告丁○○應給付原告491 萬8 千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
（六）被告丁○○應自94年1 月3 日起至本院84年度執全字第3485號假處分強制執行撤銷之日止，按月給付原告6 萬6千元。
（七）被告丁○○應自94年1 月18日起至本院84年度執全字第3485號假處分強制執行撤銷之日止，按月給付原告2 萬5千元。
（八）原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯：
（一）被告甲○○、丙○○辯稱：⑴被告甲○○確實與原告就系爭房屋1樓後半部份面積14.12
5平方公尺簽立租賃契約，租期至85年1月31日止，惟被告甲○○已另向訴外人辛○○承租臺北市○○街○○號1 樓及地下室全部，並於89年6 月30日遷離系爭房屋，原告所陳90年2 月1 日始遷離云云，顯係違誤。
⑵租期屆滿後，被告仍為租賃物之使用收益，而原告不即表
示反對之意思表示，依法視為不定期限租賃契約。被告至89年6 月30日始遷離系爭房屋，其間應視為不定期限租賃契約，係有法律上之原因，並非不當得利；縱原告真意係請求給付租金，惟依民法第126 條規定租金之請求權時效因5 年間不行使而消滅，本件原告之租金請求權已罹於消滅時效，被告自得以時效抗辯而拒絕給付。
⑶兩造租約之租期為83年2 月1 日起至85年1 月31日止，係
於84年間假處分前所簽訂，自不受假處分效力之影響。況債務人於查封後所為之出租行為並非當然無效，僅對於債權人不生效力，原告所陳已喪失處分權云云，實不足採。答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告乙○○、戊○○辯稱：被告確實租用系爭房屋1 樓前半部之右半部，租期至85年1 月31日止，惟被告乙○○於租期屆滿時即已遷離並將房屋鑰匙交還，原告所陳被告乙○○繼續使用系爭房屋至88年4 月16日止等語，顯非事實。縱認被告乙○○未即時遷離，依民法第451 條規定，兩造就系爭房屋使用部分應有成立不定期限租賃契約，而依民法第126 條規定租金之請求權時效因5 年間不行使而消滅，本件原告請求權已罹於消滅時效，被告自得以時效抗辯而拒絕給付等語。並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（三）被告丁○○、己○○○辯稱：⑴原告雖為系爭不動產之登記名義人，惟此僅具權利推定之
效力，依臺灣高等法院92年度上訴字第1732號刑事確定判決，原告係以偽造文書違法登記取得系爭不動產所有權，而有登記原因有無效之情形，亦即系爭不動產係被告丁○○所有而信託登記於訴外人程進淦名下，而原告與程進淦就系爭不動產簽立買賣契約係通謀虛偽意思表示，此有本院88年度訴字第1777號刑事判決：「程進淦於審理中自白：實際上沒有買賣等語；且原告亦供稱：450 萬支票4 張只是用來證明用的，我並沒有出這筆錢」等語可證，被告丁○○業已提起塗銷登記訴訟，並經本院民事庭以93年度重訴字第906 號審理在案，現繫屬臺灣高等法院民事庭94年度重上字第275 號，本件既以該塗銷登記訴訟為據，自有停止訴訟之必要。且有上開刑事確定判決足以推翻前揭登記之推定力，原告本於無權占有之法律關係提起本件訴訟，洵無理由。
⑵被告否認占用系爭房屋1 樓後半部、1 樓前半部之右半部
及3 樓，而該屋3 樓係放置兩造之被繼承人賴義生前遺留物品，且依本院84年度全字第26號假處分裁定，3 樓非在假處分之範圍內。而原告主張被告應與其他被告甲○○、乙○○等負不真正連帶之責等語，顯係無涉，實無理由。⑶被告丁○○之所以聲請假處分，係出於信託之糾紛而提起
，兩造並因此纏訟多年（本院84年度重訴字第1323號民事判決，臺灣高等法院92年度上訴字第1732號刑事判決，暨本院民事庭93年度重訴字第906 號塗銷登記事件），如不為假處分，日後之回復登記恐有難以執行之虞，乃依法聲請假處分，並予執行查封，自難謂係故意或過失不法侵害原告之權利，原告請求被告丁○○賠償其損害，殊無理由。縱被告丁○○有原告所陳侵權行為等情，亦因原告之請求權顯已逾民法第197 條第1 項所定之2 年短期時效。即便其依不當得利請求，惟因原告於假處分期間並無出租計劃，自不能謂受有租金之損害；縱受有損害，亦係受假處分之限制，與被告占有系爭租賃物顯非屬同一原因事實，並無因果關係；縱能依相當於租金之利益請求返還，亦僅能請求相當於法定最高限額租金之數額，是其主張每月6萬6 千元計算不當得利等語，顯不足採。況原告請求89年
1 月17日以前之相當於租金之利益，顯亦逾民法第126 條所定之5 年短期時效，該請求自已罹於時效而消滅。
⑷原告所提賴和祥與被告丁○○間之租賃契約係兩造通謀虛
偽意思表示，為無效，此可由臺灣高等法院民事庭88年度重上更 (一)第94 號民事判決記載：「．．．查系爭房地既係上訴人丁○○所有，而信託登記在賴和祥之妻即被上訴人名下，己如前述，若非通謀虛偽簽訂租賃契約，上訴人丁○○殊無向賴和祥承租之必要，再經參酌雙方為使該登記形式上合法，曾先由上訴人丁○○提供450 萬元分4次循環使用，簽發支票與被上訴人背書轉帳後，再由被上訴人簽發支票與前手程進淦，使買賣之登記原因，表面有資金之往來，為被上訴人所自認之情節，則基於同一理由，賴和祥與上訴人丁○○間又有上開舉措街諸常情亦屬極有可能之事，是尚難據此為不利於上訴人之認定」等語足以證之，故被告丁○○仍為系爭不動產所有權人，原告主張被告丁○○、己○○○應連帶給付租金損害不當得利之責，實不足採。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告甲○○與原告於83年2 月1 日，就系爭房屋1 樓後半部面積約14.125平方公尺簽訂租賃契約，期間自83年2 月
1 日起至85年1 月31日止，並約定每月租金為6 萬6 千元，並由被告丙○○與原告簽約就被告甲○○上開租賃契如有違背契約或損害租賃房屋時，願連帶負賠償損害責任之連帶保證契約。
（二）被告乙○○與原告之夫賴和祥於84年1 月15日，就系爭房屋1 樓前半部面積約7.0625平方公尺簽訂租賃契約，期間自84年1 月15日起至84年12月15日止，並約定每月租金為
2 萬5 千元。並由被告戊○○與原告之夫賴和祥簽約就被告乙○○上開租賃契如有違背契約或損害租賃房屋時，願連帶負賠償損害責任之連帶保證契約。
（三）被告丁○○與原告之夫賴和祥於83年7 月16日，就系爭房屋1 樓簽訂租賃契約，期間自83年7 月16日起至84年7 月16日止，並約定每月租金為5 萬元。並由被告己○○○與原告之夫賴和祥簽約就被告乙○○上開租賃契如有違背契約或損害租賃房屋時，願連帶負賠償損害責任之連帶保證契約。
（四）被告丁○○於84年間向本院就系爭不動產向本院聲請假處分，經本院以84年度全字第26號裁定：「聲請人（丁○○）以868 萬元為相對人供擔保後，相對人對於如附表所列不動產不得為移轉所有權、設定他項權利登記或為租賃行為。」
五、原告主張被告甲○○、乙○○、丁○○於租期屆至未依約搬離，亦未與原告再行另訂新約，被告甲○○、乙○○分別繼續使用上開不動產至90年2 月1 日、88年4 月16日始搬離，被告丁○○則迄今未搬離，是被告甲○○受有自85年2 月1日至90年2 月1 日計60個月相當於租金之不當得利；被告乙○○88年4 月16日始搬離，故自84年12月16日起至88年4 月
16 日 受有40個月相當於租金不當得利，被告丁○○自84年
7 月17日起至93年12月16日止，被告丁○○受有相當於113個月租金之不當得利；又被告丁○○明知系爭不動產非其所有，基於侵害原告所有權之意，就系爭不動產向本院聲請假處分並強制執行在案，該訴訟業經判決原告勝訴確定，惟原告因前開假處分對該不動產移轉所有權、設定他項權利登記或為租賃行為，致原告受有損害即相當前揭租金之損害，被告丁○○應負侵權行為責任等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲分別論敘如下：
（一）被告甲○○、丙○○部分：⑴被告甲○○辯稱其於89年6 月30日即已遷出系爭房屋1 樓
後半部，並另承租臺北市○○街○○號1 樓房屋等語，查，被告甲○○於89年7 月1 日起另向辛○○承以每月8 萬元租金之代價承租臺北市○○街○○號1 樓房屋，並以支票支付辛○○租金等情，業據證人辛○○證述在卷（本院卷第276-277 頁），且有被告甲○○所提出之租賃契約書、支票影本（本院卷第82、83、147 頁）可查。至證人辛○○雖未親眼見及被告甲○○自該房屋遷出，然被告甲○○既已另行承租房屋，且其租金金額尚高達8 萬元，自無再使用該房屋之必要。依前開證人辛○○之證言，堪認被告甲○○確已於89年6 月30日遷出該房屋。
⑵本件被告丁○○自84年11月18日起即對系爭房屋1 、2 樓
部分聲請假處分經本院裁定准許，被告丁○○則於供擔保後，由本院民事執行處於84年12月8 日依其聲明執行在案，原告與被告甲○○間之租賃契約雖不受影響，然在租期屆滿後，依該假處分，原告即不得再就系爭房屋1 樓後半部為租賃行為，是原告對該房屋即喪失處分、設定負擔之權，亦不得為租賃行為。則被告甲○○繼續使用系爭房屋
1 樓後半部，原告雖未即為反對之意思表示，亦難認為有默示同意繼續出租之意思，被告甲○○自不能主張民法第
451 條所定默示更新不定期繼續租約之效果。原告與被告甲○○就系爭房屋1 樓後半部之租賃契約，即應於租期屆滿時消滅。
⑶按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，民法第126 條定
有明文。又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1 項亦有明文。再凡無法律上之原因而得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金利益，即不得依不當得利之法則請求返還。被告甲○○與原告間之租賃契約於85年1 月31日屆滿，被告甲○○自85年2 月1 日起至遷離之89年6 月30日間繼續占用使用系爭房屋1 樓後半部，即屬無法律上原因而受有相當於租金之利益，致原告受損害。原告本得請求被告甲○○所受之不當得利，然被告甲○○已為時效抗辯，原告係於94年1 月7 日方提起本件訴訟，有起訴狀所蓋收狀戳可查，則依前開說明，原告對被告甲○○就85年2 月1 日至89年
1 月7 日間相當於租金之不當得利，即已罹於時效，被告甲○○自得拒絕給付。至被告甲○○自89年1 月8 日起至89年6 月30日間占有系爭房屋1 樓後半部所受之利益117,
097 元（66 ,000 × (5+24/31)=117,097，元以下四捨五入），自應返還原告。又被告甲○○與原告所簽租賃契約書第6 條約定：「乙方（被告甲○○）於租期屆滿時，除經甲方（原告）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方。．．．。」第13條約定：「乙方如有違背本契約各條項或損害租賃房屋等情事時，丙方（被告丙○○）應連帶負責賠償損害責任並願拋棄先訴抗辯權。」被告甲○○就所租用房屋於租期屆滿後繼續使用，依前開規定即屬違約，被告丙○○自應與之就上開金額負連帶責任。至原告抗辯其時效應自其與被告丁○○、己○○○間前案遷讓房屋等事件確定時即93年11月13日起算，然查，原告與被告甲○○間之租賃契約係前開假處分裁定前所簽訂，應不受該假處分之限制，其時效亦不因此而停止或中斷，原告上開辯解應不足取。
（二）被告乙○○、戊○○部分：本件依原告之主張，被告乙○○係於88年4 月16日搬離系爭房屋1 樓前半部，被告乙○○已為時效抗辯，原告係於94年1 月17日始提起本件訴訟，則依前開同一理由，被告乙○○自得拒絕給付。況被告戊○○係與原告之夫賴和祥簽訂連帶保證契約，基於債權相對性原則，原告自不得依該連帶保證契約對被告戊○○請求，原告對被告乙○○、戊○○部分之請求，自屬無據。
（三）被告丁○○、己○○○部分：⑴按前後兩案當事人相同，法院就前案當事人重要爭點所為
之判斷，不得於後案作相反之判斷，當事人亦不得再為不同主張，此即爭點效之理論。本件丁○○辯稱系爭房屋為其所有，而信託在原告名下一節，為原告所否認。查被告丁○○上開抗辯，並未能舉證以實其說，且原告與被告丁○○、己○○○因遷讓房屋等事件，原告依所有物返還請求權請求被告丁○○、己○○○返還坐落臺北市○○街○○巷○ 號所占有之房屋，被告丁○○則基於終止信託關係，依所有權及債之關係，反訴請求本件原告將系爭不動產移轉登記予被告丁○○，歷經本院84年度重訴字第1323 號（本院卷第39 -56頁）、臺灣高等法院85重上字第425 號（本院卷第16 8-187頁）、最高法院88年度臺上字第1036號（本院卷第190-197 頁）、臺灣高等法院88年度重上更
(一)字第94號、最高法院90年度臺上字第1403號（本院卷第199-207 頁）、臺灣高等法院90年度重上更 (二)字第97號（本院卷第208-212 頁）、最高法院93年度臺上字第2340號裁定（本院卷第223-225 頁）、臺灣高等法院93年度重上更 (三)字 第38號（本院卷第213-217 頁）、最高法院93年度臺上字第43號（本院卷第218-221 頁）判決被告丁○○、己○○○應返還系爭房屋，而駁回被告丁○○之反訴確定在案。而臺灣高等法院93年度上更（三）字第38號判決認定：「．．．①上訴人（即被告丁○○、己○○○）迄未舉證證明上訴人丁○○與被上訴人（即原告）間有何信託合意及經濟目的存在。②系爭不動產由程進淦之名義於81年7 月17日移轉登記為賴和祥之妻即被上訴人名義，而於83年7 月16日以賴和祥為出租人，上訴人丁○○為承租人，上訴人己○○○為丁○○之連帶保證人，就系爭不動產訂立自83年7 月17日起至84年7 月16日止每月租金5 萬元，被上訴人亦據此申報所得稅等情，有被上訴人提出之房屋租賃契約書為證（見本院重上卷第312 至
318 頁），並為兩造所不爭執。被上訴人並主張：丁○○簽訂之租賃契約，租金原約定每月5 萬元，契約訂定後，上訴人丁○○要求減讓為4 萬5 千元，遂開具其領用臺灣銀行龍山分行AB0000000 等13張支票，其中0000000 號支票10萬元為契約書第5 條約定之押租金，其餘12張每張4萬5 千元，乃依契約書第4 條約定簽具1 年份支票等語，上開支票經原審向臺灣銀行龍山分行函查，該行以85、3、21銀龍營字第1501號函附支票正反面影本，證實票款全部業經被上訴人提領，有前開函可證；被上訴人所提供之北企光復分行000000000000票據代收摺，亦可證實上訴人所交付之票據全部皆由被上訴人提領，有票據代收摺影本可證（見本院重上卷第319 至321 頁）。上訴人丁○○與被上訴人間如有信託關係存在，信託人不可能向受託人之配偶繳納租金，且請求變更租金，益足證明上訴人丁○○與被上訴人間並無信託關係存在。上訴人雖抗辯：系爭租賃契約為求形式上合法，由上訴人丁○○與賴和祥通謀虛偽簽訂，依法無效云云。惟為被上訴人所否認，上訴人並未舉證以實其說，自不足採。③按『信託契約，乃信託人為達成一定經濟上目的，將財產權移轉於受託人，使其成為權利人，約定受託人僅於該目的之範圍內行使權利之契約。故並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然有信託契約存在』，最高法院84年度臺上字第239 號判決可供參考。系爭房地原所有權人賴義雖於80年10月17日將該房地所有權移轉登記與鄭棟榕，鄭棟榕於81年5 月11日移轉登記與程進淦，程進淦又於81年7 月17日日移轉登記與被上訴人，揆諸前開說明，該移轉過程不足以證明上訴人丁○○與被上訴人間有信託關係存在」等情，而判決被告丁○○、己○○○應返還系爭房屋予原告，已然認定前開房屋係原告所有，原告與被告丁○○間並無被告丁○○所稱之信託關係，被告丁○○與賴和祥間之房屋租賃關係亦非屬通謀虛偽簽訂，則依前開爭點效之理論，被告丁○○、己○○○於本件此部分與原告間之爭點，自不得為相反之主張，本院亦不得為不同之判斷，被告丁○○、己○○○此部分主張，自不足取。系爭房屋既為原告所有，而被告丁○○於先前租賃契約租期屆滿後仍繼續占有使用，原告自得依不當得利之法律關係請求被告丁○○給付不當得利。
⑵本件被告丁○○亦已為時效抗辯，依前開同一理由，被告
丁○○、己○○○對原告就84年7 月17日至89年1 月7日間相當於租金之不當得利，即已罹於時效，被告丁○○自得拒絕給付。至被告丁○○自89年1 月8 日起至93年12月16日間占有系爭房屋所受之利益2,964,516 元（50,000×
(59+9/31)=2,964,516，元以下四捨五入），自應返還原告。又被告丁○○迄今尚未將系爭房屋返還原告，原告自得請求被告自93年12月17日起至遷讓返還房屋之日止，按月給付原告5 萬元。至被告己○○○連帶保證部分，被告己○○○係與原告之夫賴和祥簽訂連帶保證契約，原告並非該契約之當事人，基於債權相對性原則，原告自不得本於該保證契約對被告己○○○請求，是原告請求被告己○○○依連帶保證契約，與被告丁○○負連帶責任，即屬無據。
（四）被告丁○○與被告甲○○、丙○○間；與被告乙○○、戊○○間等不正真連帶部分及個人部分：
原告主張被告丁○○就前開不動產向本院聲請假處分，致原告無法就前揭所述不動產為使用收益而受有損害，依侵權行為規定賠償請求被告丁○○賠償損害部分：此部分主要爭執應在於被告丁○○是否有故意或過失不法之侵權行為？及被告聲請假處分查封與原告所受之損失有無因果關係？原告之請求權是否業已罹於二年之時效？茲論敘如下：
⑴按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失
不法侵害他人權利為成立要件，此觀民法第184 條第1 項前段規定自明。所謂故意，係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生；或預見其發生，而其發生並不違背行為人之本意而言。是故意或過失以聲請法院實施假扣押或假處分之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，或怠於善良管理人之注意，始足當之。而關於此部分事實，應由主張權利存在之原告負舉證責任。復按「人民之財產權應受保護，債權人若無足以信其對債務人確有權利存在之正當理由，就查封債務人財產致生之損害，即應依侵權行為負責賠償損害；其無正當理由而誤認有權利存在者，亦不能解免此責任。」最高法院86年臺上字第2695號著有判例可稽。依此，債權人確非無正當理由，因信賴其對債務人確有權利存在，而依假扣押或假處分方式，查封債務人之財產，則與侵權行為有間，要無強令其負侵權行為之責。
⑵本件被告丁○○係依民事訴訴法之保全程序對原告所有系
爭不動產聲請假處分，為行使訴訟上之權利，係法律上正當之理由，尚難認被告丁○○有何故意、過失或不法侵權行為而侵害原告之權利。復查，賴和祥、被告丁○○二人均為訴外人賴義之子，賴和祥、丁○○與賴義私行協議分產後，共同基於使公務員登載不實之犯意或概括犯意，向地政事務所辦理不實移轉所有權登記，使承辦公務員將虛偽買賣之不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿謄本、建物登記簿謄本，而生損害於地政機關管理之正確性等情，其中就系爭不動產部分，亦涉及有虛偽買賣之情形，而此情亦經原告於該案自承在案（本院卷第313 頁本院88年度訴字第1777號刑事判決書影本參照），此雖不足證明被告丁○○對系爭不動產確有所有權，然原告與被告丁○○就該不動產歸屬確有相當之爭執，則被告丁○○依假處分方式查封該不動產，嗣後雖因原告與被告丁○○間遷讓房屋等事件受敗訴判決確定，然依上開判例意旨，尚難認本件被告丁○○有何故意或過失之侵權行為。除此之外，原告未能提出其他證據證明被告丁○○確有構成侵權行為之事實及證據，則本件原告依侵權行為之法律關係，請求被告丁○○賠償損害，尚屬無據。
六、綜上所述，原告依據不當得利及連帶保證契約之法律關係，請求被告甲○○、丙○○連帶給付原告117,097 元，及自訴狀繕本送達翌日即94年1 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息；依不當得利之法律關係，請求被告丁○○給付原告2,964,516 元及自訴狀繕本送達翌日即94年1 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及自93年12月17日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付原告5 萬元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。另原告依侵權行為之法律關係請求被告丁○○與被告甲○○、丙○○就366 萬元及利息部分負不真正連帶；與被告乙○○、戊○○就90萬元及利息部分負不真正連帶；請求被告丁○○給付
491 萬8 千元及利息部分；請求被告丁○○自94年1 月3 日起至本院84年度執全字第3485號假處分強制執行撤銷之日止，按月給付6 萬6 千元；自94年1 月18日起至本院84年度執全字第3485號假處分強制執行撤銷之日止，按月給付2 萬5千元，為無理由，應予駁回。
七、本判決第一項所命被告甲○○、丙○○連帶給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款，應依職權宣告假執行。其餘原告勝訴部分，原告及被告丁○○均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，經核於本件判決結果無影響，爰不一一論駁，附此說明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第389 條第1 項第5 款、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 11 月 15 日
民事第二庭 法 官 蔡政哲上為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 11 月 15 日
書記官 柯月英