臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第1507號原 告 辛○○訴訟代理人 李逸文律師複 代理人 許坤皇律師被 告 金鼎期貨經紀股份有限公司法定代理人 戊○○被 告 丁○○
壬○○甲○○癸○○丙○○上六人共同訴訟代理人 謝文倩律師
劉俊霙律師吳家桐律師被 告 乙○○訴訟代理人 陳峰富律師複 代理人 葉逸如律師訴訟代理人 張簡勵如律師
許朱賢律師被 告 己○○訴訟代理人 粘毅群律師被 告 庚○○上列當事人間因請求損害賠償事件，本院於中華民國九十五年九月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告庚○○應給付原告新台幣貳仟萬元，及自民國九十四年十二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告庚○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸佰陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者；二、請求之基礎事實同一者；三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者；
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者；六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者；七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條定有明文。查原告起訴時依民法577條準用544條規定、第184條、第185條、公司法第23條第2項之規定請求被告連帶給付，嗣起訴狀繕本送達被告後，原告請求追加民法第245條之1、第188條、第179條、第28條與消費者保護法第7條之規定，屬訴訟標的之追加，惟其請求之基礎事實均為被告庚○○詐取原告金錢係因其餘被告之懈怠、縱容或幫助，致原告受有新台幣（下同）20,000,000元之損害，核屬基礎事實同一，揆諸上開第255條第1項第2款規定，應予准許，合先敘明。
二、本件被告庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)原告欲從事期貨投資，於民國94年3月15日親往被告金鼎期貨經紀股份有限公司 (下稱金鼎期貨)辦理開設國內及國外期貨交易帳戶事宜，經其理財業務部經理即被告庚○○接待，並填寫各項文件後，除當場領取開戶卡外 (國內帳號為0000000，國外帳號為0000000)，被告金鼎期貨並將原告填寫之開戶文件 (下稱系爭開戶文件)客戶留存聯蓋妥被告金鼎期貨之公司章後，於94年3月18日以限時掛號郵寄給原告。原告於開妥期貨交易帳戶領得開戶卡後，隨即於94年3月16日將交易保證金10,000,000元匯入被告金鼎期貨所指定之國泰世華銀行安和分行「00000000000」「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」中，開始進行交易，被告金鼎期貨亦寄發94年3月16日之對帳單予原告。經原告核對，該筆資金確有入帳，並無錯誤。嗣原告於94年4月19日再度匯入10,000, 000元至上開保證金專戶。被告金鼎期貨陸續寄發買賣報告書予原告，除顯示交易明細外，其帳上顯示餘額均超過20,000,000元。
(二)詎法務部調查局於94年10月24日通知原告先前被告金鼎期貨寄發之買賣報告書 (下稱系爭買賣報告書)均屬被告庚○○假造，並不能顯現帳戶狀況，原告遂前往被告金鼎期貨瞭解一開情事，始發現金鼎期貨所給予之「106668」帳號其實為被告己○○之帳戶，足堪認定被告金鼎期貨出具之期貨交易人買賣報告書皆屬虛偽，目的在誘使原告持續將資金匯入「106668」保證金帳戶中予以侵占，並製造投資交易假象，利用手續費或投資虧損之表象以套取客戶資產。原告上開入金金額因而無法領回，受有20,000,000元之損害。
(三)被告金鼎應依民法第577條準用544條規定，賠償原告20,000,000元。
1.依期貨商負責人及業務員管理規則第2條第2項及第14條規定可知，業務員從事期貨交易之開戶，視為該期貨商授權範圍內之行為，是被告庚○○為原告辦理開戶，應屬被告金鼎期貨授權內之行為，被告金鼎期貨當受拘束，是原告與被告金鼎期貨之期貨交易經紀契約應有效成立。且原告於被告金鼎期貨之國外期貨交易帳戶業有效設立，國內期貨交易帳戶係屬增加交易標的，是原告與被告金鼎期貨之期貨交易經紀契約效力應及於國內期貨部分。至被告抗辯系爭開戶文件上之印章並非被告金鼎期貨之開戶專用章，且記載「第一聯：金鼎期貨留存聯」等情，此屬被告金鼎期貨內部作業流程，概與原告無涉，亦非契約成立要件。
2.惟若認為原告與被告金鼎期貨間之期貨交易經紀契約未能成立，則此未成立之事由係可歸責於被告金鼎期貨及其受僱人即被告庚○○。被告金鼎期貨應依民法第245條之1規定，對於非因過失信其契約能成立致受入金20,000,000元損害之原告負賠償責任。
3.再依期貨交易法第68條規定觀之，該規定係指表彰投資人真實投資狀況之記錄，否則投資人藉由對帳單檢視其交易記錄，進而避免證券服務事業利用其交易上之優勢地位而損害投資人利益之立法目的即無法達成。是被告金鼎期貨雖有寄發對帳單予原告，卻與真實情況不符，致原告受有損害，難謂已遵守上開規定，應有故意或過失。而證券及期貨交易實務將期貨交易經紀關係定性為行紀契約，依民法第577條應準用第544條規定，被告金鼎期貨應對原告應負損害賠償。又被告金鼎期貨總經理即被告丙○○、副總經理即被告乙○○及理財部業務經理即被告庚○○等人，為被告金鼎期貨之代理人或使用人，分別有故意或過失之情事致原告受有損害，依民法第244條規定，被告金鼎期貨自應與上開人員之故意或過失負同一責任，而對原告賠償其損害。
4.依期貨交易法第68條規定，期貨商依法應寄送真實之買賣報告書予期貨交交易人，然審核買賣報告書之真偽，並非期貨交易人即原告之責任。被告抗辯原告曾任職證券公司並有投資期貨相關產品之經驗，應有能力判斷開戶文件之真偽等情，惟原告雖有金融背景，卻對被告金鼎期貨內部關於開戶手續、蓋章樣式、期貨交易人買賣報告書樣式等均無從知悉，被告金鼎期貨亦未公開張貼樣本以供原告核對，且各家期貨商買賣報告書之應記載事項本有不同，而系爭買賣報告書上之記載均可反應原告帳戶餘額，並非有從事期貨交易之人，一眼即可辯別真偽，被告所辯顯與事實不符。
(四)被告金鼎期貨應依民法第188條第1項規定，與被告庚○○負連帶賠償責任；被告金鼎期貨並應依消費者保護法第7條規定，對原告負損害賠償責任：
1.被告庚○○既已於其93年4月13日陳報之答辯狀自認有詐欺原告入金、挪用原告資金以應付其他客戶出金之需要，自應對原告負侵權行為之損害賠償責任，合先敘明。
2.查被告庚○○係被告金鼎期貨之受僱人，且被告金鼎期貨並未舉證證明其選任受僱人或監督其職務之執行，已盡相當注意或縱加以相當之注意仍不免發生損害，是被告金鼎期貨應依民法第188條第1項規定，與被告庚○○負連帶賠償責任。
3.按提供服務之企業經營者，於提供服務時，應確保服務符合當時專業水準，且並不以消費者與企業間存有契約關係為限，消費者保護法第7條第1項有明文文、臺灣板橋地方法院90年度重訴字第600號、臺灣基隆地方法院92年度消字第1號判決意旨供參。經查，被告金鼎期貨以提供期貨經紀服務為業，原告係接受其提供服務之消費者，然被告金鼎期貨之受僱人即被告庚○○卻以故意背於善良風俗、誠信原則之方法，騙取原告入金致受有20,000, 000元之損害，是被告金鼎期貨應確保其所提供之服務符合專業水準，依消費者保護法第7條規定，應對原告負損害賠償責任。
(五)被告金鼎期貨對被告構成侵權行為，被告丙○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○、癸○○應依民法第185條、公司法第23條第2項規定，與金鼎期貨對原告負連帶賠償責任；另被告金鼎期貨並應依民法第28條規定，與被告丙○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○、癸○○對原告負連帶賠償責任：
1.被告金鼎期貨發生上開假帳單、利用人頭帳戶吸金事件長達數年，顯見被告金鼎期貨未落實證券服務事業公司內部稽核及內控，行政院金融監督管理委員會 (下稱金管會)因此對被告金鼎期貨為停業半年處分、解除被告丙○○、乙○○、庚○○與訴外人即總稽核李淑華之職務，且鈞院檢察署並於95年8月28日將被告丙○○、乙○○、庚○○與訴外人即協理羅一偉、訴外人即交易部副理劉覺、訴外人即總稽核李淑華等人提起詐欺、侵占、背信等公訴，可見被告金鼎公司因故意或過失不法侵害原告之權利，且違反期貨交易法等保護他人之法律，對原告應構成侵權行為，合先敘明。
2.依期貨商負責人及業務人員管理規則第2條第1項與公司法第8條第2項規定，被告丙○○與乙○○為期貨商負責人，其依期貨商負責人及業務人員管理規則第16條第1項規定，應本誠實及信用原則，忠實執行業務。然被告丙○○與乙○○明知被告庚○○原任職於被告金鼎期貨時，有抽換真對帳單而以假對帳單代之，並使用公司大宗信函許可證號寄發虛假之買賣報告書予客戶之情形，卻於被告庚○○離職後，容許其繼續出入被告金鼎期貨之營業大廳，使用被告金鼎期貨之設備，並代理客戶於被告金鼎期貨下單，創造令原告信賴之外觀，顯然未為客戶利益忠實執行業務。是被告丙○○、乙○○因縱容公司業務員長期舞弊，違反忠實義務，致原告受有損害，應公司法第23條第2項規定，與被告金鼎期貨負連帶賠償責任。
3.依期貨交易法第97條之1、證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則第4條規定，公司內控制度應由董事會及經理人建立，是此等制度之建立與執行應屬董事會責任，監察人並有監督之責。查被告金鼎期貨之內控稽核功能未能發揮，核已違反期貨商管理規定第2條第2項、第28條第1項、第30條第2項、第33條第1項規定，而被告金鼎期貨之董事會成員並未遵循前揭法令，落實內部控制之檢查，監察人亦未善盡監督查核之責，均怠於執行業務，其怠於執行業務行為與原告所受損害，具有相當因果關係，故被告金鼎期貨之董事長即被告丁○○、董事即被告壬○○、董事即被告甲○○與監察人即被告癸○○，亦應依公司法第23條第2項規定，與被告金鼎期貨負連帶賠償責任。
4.被告丙○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○、癸○○為公司之負責人，其執行職務時，有違反法令致原告受有損害，是依民法第28條規定，被告金鼎期貨應與之對原告負連帶賠償責任。
(六)被告己○○部分：
1.被告己○○提供帳戶「0000000」供被告庚○○使用，與被告庚○○具有行為共同，並造成原告入金之損害，已對原告構成共同侵權行為，自應依民法第185條規定，與被告庚○○負連帶賠償責任。
2.縱被告己○○與被告庚○○無犯意聯絡，然被告己○○無法律上之原因，受有原告入金20,000,000元之利益，自應依民法第179條規定，返還不當得利於原告。
(七)原告否認與被告庚○○有任何共謀或協議存在，亦未從被告庚○○獲得任何獎金之分配，復未有全權委託情事，因而，應無過失相抵之適用。另原告已獲鈞院檢察署檢察官不起訴處分，顯見與被告庚○○未有共犯結構關係，被告所辯，無足可採。
(八)並聲明：1、被告應連帶給付原告20,000,000元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告金鼎期貨、丁○○、壬○○、甲○○、癸○○與丙○○則以下列辯詞資為抗辯：
(一)被告金鼎期貨與原告間自始即未存有國內期貨交易經紀關係。
1.查原告於86年5月間已於被告金鼎期貨開立國外之期貨交易帳戶，並非如其所稱於94年3月15日始辦理開設國內及國外期貨交易帳戶事宜。又國內與國外期貨交易之標的與風險均有所不同，實務亦區分為二個獨立帳戶以進行交易，屬於各別之期貨經紀契約，是原告稱國外期貨帳戶設立後，其效力及於交易標的增加之國內期貨交易部分，自屬無稽。
2.系爭開戶文件與系爭買賣報告書之形式記載存在多處顯而易見之瑕疵，為具有普通智識程度與合理關心其投資權益之一般人即可輕易發現，原告身為財務管理之專業人士，推說未能察覺錯誤，顯為常理相違。且原告所稱投資期貨之流程為期貨交易發生在先、保證金存入在後、最後始完成開戶手續；原告所收受之交易帳單，並未察見月對帳單在內，亦均與實務運作慣例相悖，益彰顯原告所提事證屬虛偽不實，與被告庚○○為間存有意思聯絡行為分擔之共同正犯關係，是難認原告與被告金鼎期貨之國內期貨交易契約有效成立。
(二)被告金鼎期貨、丁○○、壬○○、甲○○、癸○○與丙○○均未對原告構成侵權行為，自不應負連帶賠償責任。
1.查原告所受損害，係屬一定金錢價值之純粹經濟上損失，並非民法第184條第1項前段所保護之客體。而原告就所指稱事實，並未說明有如何違背善良風俗情事，且依據規範目的保護說，保護法律之規範目的所「直接」保護之人員及法益，其被害人始得主張適用違反保護法律類型，而期貨交易法是否為原告所得主張適用違反保護法律類型，容有疑問。
2.依最高法院84年度台上字第1532號判決意旨，公司法第23條第2項責任成立前提，係公司負責人之行為應構成民法第184條規定之侵權行為。然原告自始未具體指出並證明被告丁○○、壬○○、甲○○、癸○○與丙○○就原告所受損害，有何不法行為致構成侵權行為，實難命其依公司法第23條第2項負連帶賠償責任。
(三)原告就被告之侵權事實，均未能提出具體事證以實其說，且被告金鼎期貨與丙○○就金管會之行政處分，已提出行政爭訟請求救濟，復原告依其招攬之客戶，尚得依投資金額多寡，向被告庚○○抽取一定比例獎金，顯見原告與被告庚○○為共犯，此亦經鈞院檢察署依法偵辦中。綜上，原告請求應無理由。
(四)並聲明：1.原告之訴及假執行聲請均駁回。2.如受不利判決，請准被告供擔保免為假執行。
三、被告乙○○則以下列辯詞資為抗辯：
(一)原告未能就其主張基礎事實舉證說明。
1.按主張共同侵權行為者，須先證明各共同行為人分具備一般侵權行為無件，換言之，原告須證明告乙○○有一般侵權行為成立始足當之。然綜觀原告所提出之證據，無非為系爭開戶資料、期貨交易月對帳單及媒體報導資料，惟系爭開戶資料、期貨交易月對帳單均非真正，且均無得證明與被告有何關聯，而原告所舉出之媒體報導資料亦僅為記者個人主觀評述，尚不足推論乙○○有何侵權行為。
2.原告不得以被告庚○○之自白書或答辯狀作為對被告乙○○不利之證據。
(1)查原告所提被告庚○○於訴外作成之自白書內容，並未提及被告乙○○，與被告乙○○對原告應負賠償責任之待證事實欠缺關聯性，應不具證據力。而被告庚○○於95年4月13日陳報之答辯狀，就原告主張事實予以自認，然就形式上觀之，此舉顯然不利益於共同被告，參照最高法院52年台上1930號判例意旨，是被告庚○○之自認應對全體被告不生效力。
(2)另被告乙○○係自94年5月9日始擔任被告金鼎期貨副總經理一職，原告主張受被告陳樺詐害時間始於94年3月16日，惟系爭開戶文件的時間記載為94年3月15日，系爭買賣報告書時間記載為94年3月16日及4月19日，是原告開戶及入金時間尚早於被告乙○○任職期間，被告乙○○怎可能知悉被告庚○○對原告之作為。且就被告庚○○可能涉有製作並寄送客戶偽造買賣報告書之事實，被乙○○係於被告庚○○離職後之94年8月22日始發覺，並隨即於同年月23日親赴法務部調查局所屬調查站舉發。被告乙○○若真有與被告庚○○交換條件情事，何以仍主動向司法單位舉發，顯見交換條件乙節並非事實。可見，被告庚○○答辯狀內容多與事實不符，實不足採。
(三)原告不得依公司法第23條第2項規定請求被告乙○○須與被告金鼎期貨負連帶損賠債任。
查被告乙○○為被告金鼎期貨之副總經理，並非被告金鼎期貨之當然負責人，僅在其執行職務範圍內，方得指其為公司之負責人。原告應舉證證明被告乙○○在執行何職務範圍內侵害原告之權利，否則依公司法第8條規定、臺灣高等法院88年度上字第1366號判決，不得當然認定被告乙○○為公司負責人。且94年8月22日經被告金鼎期貨業務部確認被告庚○○偽造買賣報告書後，被告乙○○立即指示於次日對客戶寄發真實之買賣報告書，向總經理即被告丙○○報告後即逕行舉發。可見，被告乙○○確依照公司規定執行職務，並無不法或與被告庚○○勾結情事，實無違反法令之業務執行行為。
(四)原告主張被告乙○○應連帶賠償原告之投資損失係不合理。
1.期貨交易乃高槓桿、高風險之投資，委託人本應自負盈虧，從而，原告因委託被告庚○○買賣期貨而致虧損應自己承受，不應歸咎原被告乙○○。被告乙○○並無執行職務違背法令之行為，已如前述，然若鈞院認定被告乙○○有執行職務違反法令之行為，原告之損失與被告乙○○之行為間亦無任何條件關係或相當因果關係存在，被告自毋須對原告因買賣期貨而致之損失負損害賠償責任。
2.原告以入金金額計算損害賠償數額顯不合理：原告請求被告連帶賠償20,000,000元，係以原告分別於94年3月16日及94年4月19日匯入國泰世華商業銀行各10,000, 000元入金金額為計算依據。查原告匯入該筆金額係作買賣期貨商品之用，而期貨交易本有風險存在，委託人需自負盈虧已如前述。況依據原告所提出之買賣報告書所示，僅有三、四月之買賣報告，原告是否後來繼續為期貨交易買賣？其與被告庚○○資金關係如何？原告後來是否有出金等事實，均不明確。原告豈可籠統逕以入金金額作為請求損害賠償之數額。
3.縱認原告之損失與被告行為間有相當因果關係，然原告係與有過失，應減輕或免除被告應負擔之損害賠償數額。查系爭開戶文件與系爭買賣報告書與被告金鼎期貨制式文件有明顯之差異，任何稍加注意之期貨投資人均可發覺有異，原告具有金融專業知識，竟仍「誤信」上開文件為真實，且全權委託被告庚○○全權代客操作，致被告庚○○有機可趁，遂行不法犯行，終造成原告自己龐大損失，是依民法第217條第1項規定、最高法院85年台上字第1756號判例、最高法院92台上485號判決意旨，原告應負擔與有過失之責。
(五)原告與被告庚○○係利益共同體，疑有共犯之嫌：
1.依檢調單位於被告庚○○所使用之電腦中查得獎金分配表一份，依該表被告庚○○定期支付一名稱「GRACE」相關介紹費，而原告訴訟代理人於本院95年8月4日言詞辯論期日陳稱GRACE係原告無訛。是原告與被告庚○○就利益分沾，有不尋常之資金往來，原告於本案自不能以單純受害之消費者對待。
2.依最高法院56年台上字第2232號判例意旨，可見英美法所謂「潔手原則」為我國司法實務認同。依前所述，原告與被告庚○○係共犯關係，依潔手原則自不得請求賠償。
(六)並聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均請駁回。2.如受不利之判決時，請准提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。
四、被告己○○則以下列辯詞資為抗辯：
(一)原告未有侵害原告權利之不法行為。
1.被告己○○與被告庚○○原係專科同學，於被告庚○○至被告金鼎期貨任職後，為幫助被告庚○○達其業績，遂答應至被告金鼎期貨開立帳戶。被告於93年11月間在開戶文件上簽名後，其餘則由被告庚○○代為填寫，並將出金存褶及印章交付之，以供辦理期貨入金帳戶，並約定辦妥後取回存褶及印章。又因期貨交易風險大，被告擔心家人責備，被告庚○○乃主動提議將開戶文件之帳單寄至台北市○○○路○段○○號7樓之6，事後被告庚○○告知被告己○○帳號為0000000號。嗣被告己○○與被告庚○○均因工作忙碌而未相約取回有摺及印章，又被告己○○並未進行期貨交易，故未向被告庚○○要求查閱帳單，但被告己○○亦未允許被告庚○○擅用或共謀將該帳戶做為其他客戶入金之用，合先敘明。
2.被告己○○自始不知被告庚○○盜用其0000000號帳戶供其他客戶入金之用，此經被告庚○○本院95年重訴字第93號中自承。則被告既不知情其帳號遭盜用之事實，難謂對原告有侵害權利之行為。
(二)查0000000號帳戶之入金均經被告庚○○在刑事案件偵查中清楚交代資金流向，所有款項皆用以填補期貨操作之資金缺口，絲毫未入被告庚○○私有，遑論被告己○○受有任何利益。被告己○○既未受有利益，則原告依不當得利請求權請求返還所受利益，自無理由。
(三)並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、被告庚○○雖未到庭，惟據其提出書狀抗辯如下：
(一)被告庚○○自88年起，為拉抬業積，向其客戶表示被告金鼎期貨研發出一套程式交易之套利模組，獲利穩定，希望客戶在被告金鼎期貨開戶，讓被告金鼎期貨之團隊來操作。然後來操作結果不如預期，產生虧損，致有大量資金缺口需要彌補。因此，被告庚○○遂利用期貨保證金交易客戶無法直接向銀行查詢保證金餘額對特性，在原告於94年3月間來被告金鼎期貨開戶時，給其事實上屬於被告己○○之0000000帳號，使其誤認該帳號為自己帳戶而共匯入20,000,000元。
(二)上開帳號0000000之帳戶係被告庚○○私自盜用，且未經同意即擅自使用被告己○○存放在被告庚○○處之存褶與印章，是被告己○○自始即非知情。原告匯款入金後，被告庚○○則利用該資金進行操作或將其挪用其他客戶出金之用。為了取信原告，自原告開戶起，原告所指定進行之交易，都是原告將交易明細用word打好後，套印被告金鼎期貨之帳單用紙，再將假帳單寄給原告，直至94年10月24日事情爆發為止。
(三)該段期間操作發生虧損與帳單之事，總經理與副總經理都知情，但大家都希望能盡量處理好，不要被客戶發現。嗣仍遭客戶即訴外人紀美華發現，因此，被告金鼎期貨之副總經理即被告乙○○與被告庚○○交換條件，要求其於94年7月底離職，但可繼續使用場地服務原有客戶，以免事情擴大，且不會主動將代客操作、假帳單與其離職之事說出。惟於94年8月23日下午五時許，被告金鼎期貨之財務部發現被告庚○○之其他客戶帳單異常，通知被乙○○，則其要求被告庚○○處理。被告庚○○本欲去警局自首，然被告丙○○與乙○○要其暫緩，並告知其若讓客戶更換代理人且使之簽金額確認函，則幫忙可以將事情壓下來。最後，只有8人簽確認函。
六、兩造不爭執之事項：
(一)被告庚○○曾受僱於被告金鼎期貨，任職期間自88年9月1日至94年7月31日止。
(二)被告庚○○給予原告國泰世華銀行安和分行「00000000000金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」，其實為被告己○○所有。
七、得心證之理由：原告主張經由被告庚○○辦妥開設被告金鼎期貨國內及國外期貨交易帳戶事宜，共匯入20,000,000元於被告金鼎期貨所指定之國泰世華銀行安和分行「00000000000」「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」中，詎上開「106668」帳號卻為被告己○○之帳戶，原告匯入金額因而無法領回，受有20,000,000元之損害，原告遂分別依民法第577條準用544條規定、第184條、第188條第1項、第185條、第179條、第28條、公司法第23條第2項與消費者保護法第7條規定，請求被告連帶給付20, 000,000元等情，業據其提出之原告開戶卡、開戶資料、被告金鼎期貨寄予原告之信件封面、系爭買賣報告書、原告匯款證明、媒體相關報導、被告庚○○之自白書、被告金鼎期貨於本院94年度重訴字第1479號案件之答辯狀、被告乙○○於本院94年度重訴第1479號案件之答辯狀，本院94重訴字第1479號案件95年5月16日開庭筆錄，金管會94年11月17日金管證七字第0940005436號處分書、元大京華期貨公司及復華期貨公司之買賣報告書、本院檢察署檢察官95年度偵字第8125號不起訴處分書影本等文件為證，惟被告則分別以上開辯詞資為抗辯。故本件爭點為：(一)原告與被告金鼎期貨是否成立有效之國內期貨經紀契約？若是，被告金鼎期貨是否應民法第577條準用544條規定賠償原告20,000,000元 (二)被告庚○○是否對原告構成侵權行為而應賠償原告20,000,000元？被告金鼎期貨是否應依民法第188條第1項規定，負連帶損害賠償責任？又被告金鼎期貨是否應依消費者保護法第7條規定，對原告負損害賠償責任？(三)被告金鼎期貨是否對原告構成侵權行為？被告丙○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○、癸○○是否應依民法第185條規定，與金鼎期貨對原告負連帶賠償責任？(四)被告金鼎期貨、丙○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○與癸○○是否應依公司法第23條第2項、民法28條規定，負連帶損害賠償責任？(五)被告己○○是否對原告構成侵權行為或自原告取得不當得利？茲分別說明如下：
(一)原告與被告金鼎期貨並未成立國內期貨經紀契約。
1.按期貨商受託從事期貨交易，應評估客戶從事期貨交易之能力，如經評估其信用狀況及財力有逾越其從事期貨交易能力者，除提供適當之擔保外，應拒絕其委託；期貨商受託從事期貨交易，於辦理開戶時，應與期貨交易人簽訂受託契約。期貨商接受期貨交易人開戶時，應由具有業務員資格者為之；在開戶前應告知各種期貨商品之性質、交易條件及可能之風險，並應將風險預告書交付期貨交易人。期貨交易法第64條第1項、第65條第1項分別定有明文。次按期貨商接受客戶辦理開戶時，應提供受託契約及風險預告書，於指派專人作契約內容、期貨交易程序之解說後，交由客戶簽名或蓋章並加註日期存執。期貨商於接受委託從事期貨交易前，應先與委託人簽訂受託契約。期貨商對於新開戶之委託人，應就其填寫事項詳予核對有無錯誤遺漏，且非俟完成開戶手續，不得接受其委託。期貨商受託從事期貨交易，應對客戶編列開戶帳號，並建立下列資料：一、姓名、住所或居所及通訊處所。二、職業及年齡。三、資產之狀況。四、投資經驗。
五、開戶原因。六、其他必要之事項。期貨商對前項之資料，除應依法令所為之查詢外，應予保密。期貨商管理規則第28條第1項、第30條、第31條分別定有明文。由此可知，交易人親自辦理開戶，填寫開戶文件應包括開戶申請書暨信用調查表、受託契約書、風險預告書、印鑑戶或簽名樣式等文件，經期貨商審核開戶資料之正確性與徵信後，編列帳號，開立開戶證明文件交付交易人，由其至期貨商指定之金融機構開立期期貨交易帳專戶，即完成開戶程序，同時，期貨商應將交易人資料鍵入電腦系統，並將其資料轉至期貨交易所電腦，合先敘明。
2.經查，原告於94年3月15日親往被告金鼎期貨營業處所辦理開戶，由被告庚○○處理開戶事宜，然被告庚○○竟給予原告事實上屬於被告己○○之0000000帳號，雖如前述。然細觀系爭開戶文件，其雖蓋有被告金鼎期貨之公司章，但卻未蓋有公司代理人之印章，且開戶文件首頁交易人身份證件影本、銀行存摺影本均有欠缺，開戶文件申請書暨信用調查表亦未有經辦即主管之核章，具有立即發現之錯誤，且與被告金鼎期貨提出之開戶文件樣本 (見本院卷一第111頁至第114頁)相對照，亦確存有上述瑕疵，是一般人稍加注意，即可發現系爭開戶文件之真正存有疑義。又原告早於86年5月29日在被告金鼎期貨開設國外期貨帳戶，帳戶編號為0A-967，有被告金鼎期貨所提交易帳戶申請書附卷可稽 (見本院卷二第212頁)，亦為原告不爭執，核與系爭開戶文件及開戶卡 (見本院卷一第237頁)記載原告之國外帳號為0000000，已見不同。是原告既已有國外帳號，則無重覆開戶之必要，其聲稱同時辦理國內外期貨交易開戶，顯與常情有違。另原告曾在金鼎綜合證券股份有限公司擔任業務經理一職，又領有證券高級營業員執照，有被告金鼎期貨所提金鼎員工基本資料表影本一份在卷可憑 (見本院卷一第155頁至第156頁)，可見原告具備相當程度之金融專業知識，對期貨交易之開戶流程與文件之應載事項，應較一般人有所認識，是其對系爭開戶文件之明顯錯誤與矛盾自應具有注意與辨別能力。是以已難認原告有親臨被告金鼎期貨開設國內期貨交易帳戶之事實。
3.況被告庚○○既給予原告國內期貨之他人帳號，且未發現原告已有國外期貨帳號竟給另一新帳號，顯屬未經被告金鼎期貨審核開戶資料之正確性與徵信之重大違誤，核與被告金鼎期貨陳稱該公司未有原告之開戶資料相符，復系爭開戶文件存有已如上述之明顯瑕疵，則被告金鼎期貨就原告曾經開戶之事實既無線可尋，實無從得知，難謂原告與被告金鼎期貨已完成國內期貨交易之開戶程序。至原告主張其於94年3月
15 日至被告金鼎期貨辦理國內期貨交易帳戶，係「增加交易標的」云云，惟查，國內與國外期貨交易保證金專戶之設立係源自各自獨立、不相隸屬之期貨經紀契約，交易人須與期貨商分別完成開戶手續始為適法，從而，原告雖於86年間於被告金鼎期貨開立國外期貨交易保證金專戶，但就原告嗣後與被告金鼎期貨是否另成立國內期貨經紀關係，並無相涉。是原告上開主張，自不足採。
4.次按期貨商受託從事期貨交易，應於成交後即作成買賣報告書交付期貨交易人，並於每個月底編製對帳單分送各期貨交易人；買賣報告書應載明下列事項：一、帳號及戶名。二、成交日期。三、期貨交易所名稱。四、成交期貨種類、數量及交割月份。五、單價及總成交價格。六、賣出或買入。七、非沖銷或沖銷。八、所需保證金或權利金數額。九、應收或應付金額。十、交割幣別。十一、佣金、手續費及其他費用。十二、稅捐。十三、其他主管機關所定事項；期貨商除本會另有規定者外，應依各期貨交易所規定之保證金或權利金數額先向期貨交易人收足，始得接受期貨交易之委託。期貨交易法第68條、期貨商管理規則第39條第4項、第43條第1項定有明文。經查，被告庚○○就系爭買賣報告書業已自認交易明細用word打好後，套印被告金鼎期貨之帳單用紙，再將假帳單寄給原告，可見系爭買賣報告書係偽造，又如何得課以被告金鼎期貨與原告間有國內期貨經紀等相關義務？且細觀系爭買賣報告書 (見本院卷二第140頁第161頁)之記載，就支出與存入金額並未揭露、單項商品之賣賣未有手續費與期貨交易稅之計算、買賣之沖銷明細與淨損額並未紀錄、未說明未沖銷明細與當日未平倉損益金額、欠缺前開細項說明即逕列最後總金額，無從得知如何計算、且未平倉損益、未記載臺灣期貨交易所公布結算價即逕列未平倉損益值、3月與4月之未平倉數值欠缺一貫性等，形式上已欠缺一般買賣報告書之必要記載，縱各家期貨商買賣報告書記載之編排形式或有不同，然上開欠缺項目係法定應記載事項，屬於一般交易人一望即可指出甚不合理之處。原告因具相當金融知識，之前亦在被告金鼎期貨有交易經驗，有系爭開戶文件之徵信評做審核記載附卷可稽 (見本院卷一第240頁)，應有發現系爭買賣報告書係屬虛偽之可能。又據原告提出94年3 月16日入金10,000,000元之國泰世華商業銀行存款存入憑條(見本院卷一第245頁)，匯入時間為當日下午4點20分，惟按一般期貨交易時間為上午8時45分至下午1時45分，保證金專戶內須有足夠之保證金始得進行期貨交易，則原告於94年3月15日開戶，94年3月16日下午4時20分匯入保證金，自不可能作成94年3月16日之任何一筆交易，實不符交易實務之運作，顯然上開買賣報告書不可能為真，自難認被告金鼎期貨確有與原告成立期貨經紀契約之可能。且系爭買賣報告書由被告庚○○個人製作，內容記載甚多錯誤，原告卻從未與被告金鼎期貨確認，致被告金鼎期貨亦無從發現系爭買賣報告書係屬虛偽之情事。
5.綜上，原告並未完成被告金鼎期貨之開戶手續，兩造未成立國內期貨經紀契約，被告金鼎期貨自無提供原告正確買賣報告書之義務。從而，原告依民法第577條準用第544條規定請求被告金鼎期貨賠償其損害，自無理由。
6.再按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有其他顯然違反誠實及信用方法者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第245條之1第1項定有明文。經查，被告金鼎期貨自始不知原告有開戶情事，已如前述，自難謂二造有準備或商議訂立契約之過程，且原告是否完全非具過失，亦有疑義，是縱被告金鼎期貨之受僱人即被告庚○○以不正方法欺騙原告入金，原告依民法第245條之1第1項請求被告金鼎期貨負損害賠償責任，自無理由。
(二)被告庚○○對原告構成侵權行為，應賠償原告20,000,000元；被告金鼎期貨不須依民法第188條第1項規定負連帶損害賠償責任；被告金鼎期貨不須依消費者保護法第7條規定對原告負損害賠償責任。
1.經查，被告庚○○自認為了資金需要，於94年3月間原告至被告金鼎期貨營業處所開戶時，盜用被告己○○之0000000帳號，使原告誤信該帳號為自己帳號，共匯入20,000,000元，嗣被告庚○○則利用該筆資金進行操作或挪作其他客戶出金之用，致原告受有20,000,000無法退金之損害，有被告庚○○提出之答辯狀 (見本院卷一第325頁)，此外，原告亦提出之金管會94年11月17日金管證七字第0940005436號處分書( 見本院卷二第201頁至第204頁)、國泰世華商業銀行存款存入憑條二張影本 (見本院卷第245頁)附卷可憑，自堪信為真實。從而，被告庚○○故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，自構成民法第184條第1項但書之侵害行為，原告依此請求被告庚○○賠償20,000,000元，固有理由，應予准許。
2.然按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項固定有明文。惟所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。客戶交付印章、存摺予營業員，無論係為代辦股票交割，或包括代領股票及領取存款，既係於營業場所時間內為之，自不以能認與乙職務上之行為無關連。營業員趁機盜賣股票等行為，乃其職務所給予之機會，特別增加其危險性，且屬證券公司得預見並能預防之事項，應屬受僱人執行職務之範圍，惟證券公司能證明客戶知悉不得將印鑑、存摺交付營業員而仍交付者，則證券公司抗辯營業員所為係個人犯罪行為，與執行職務無關等語為可採，有最高法院90年度台上字第1235號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第3號研討結果意旨供參。由此可知，若因受害人之一定協力行為致提高受僱人利用職務予以機會而進行犯罪之風險，則應認係受僱人個人犯罪行為，與執行職務無關，合先敘明。
3.經查，被告庚○○原擔任被告金鼎期貨之業務經理，利用職務上予以之機會，於營業時間內，在被告金鼎期貨之營業場所辦理原告開戶事宜，並盜用被告己○○帳號使原告讓信為自己帳號而入金20,000,000元，且取得被告金鼎期貨之帳單用紙以製造假帳單寄給原告等情，固不能認與被告庚○○職務上之行為全無關連。然原告並未完成真正之開戶程序，被告金鼎期貨內部自始未置有原告國內期貨交易之相關資料，是甚難以期待被告金鼎期貨得透過內部控制或內部稽核程序察知原告之存在，進而預防被告庚○○對原告之詐財行為。且原告具有相當金融專業知識，對於系爭開戶文件、買賣報告書之極明顯錯誤均未曾通報被告金鼎期貨，難謂原告之消極不作為尚非構成一定協力行為致使提高被告庚○○利用職務予以機會而進行犯罪之風險。從而，揆諸首揭規定與說明，被告庚○○對原告之上開侵權行為，仍屬個人犯罪行為，尚難認定因執行職務所致，是原告主張被告金鼎期貨應依民法第188條第1項規定，與被告庚○○負連帶損害賠償責任，自足無採。
4.次按，從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；企業經營者違反前項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護法第7條第1項、第3項固分別定有明文。惟查，被告金鼎期貨與原告間自始即未存有國內期貨交易經紀關係，且被告庚○○雖利用職務上予以之機會詐取原告金錢，致其受有20,000,000元損害，然此係屬被告庚○○個人犯罪行為，並非基於執行職務致之，已如前述，可見被告金鼎期貨並無提供服務予原告之義務，亦無提供服務之事實，是被告金鼎期貨對原告自無確保期貨交易經紀之服務有符合當時專業水準可合理期待之安全性之必要。從而，原告依消費者保護法第7條規定，請求被告金鼎期貨負損害賠償責任，應無理由，不應准許。
(三)被告金鼎期貨對原告並未構成侵權行為；被告丙○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○、癸○○毋須依民法第185條規定對原告負連帶賠償責任：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負賠償責任。民法第184條、第185條分別定有明文。次按依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任，最高法院22年上字3437號判例意旨可供參照，合先敘明。
2.經查，原告受被告庚○○詐騙，誤信被告己○○之0000000帳號為自己國內期貨交易保證金帳號，因而入金20,000,000元，致受有純粹財產上之不利益20,000,000元。然民法第184條第1項前段規定「權利」保護之範圍並未及於純粹財產上之不利益，是原告縱受有損害，尚難謂被告金鼎期貨、丙○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○、癸○○依此規定而構成侵權行為。
3.原告主張被告金鼎期貨內部控制與內部稽核之功能未加發揮，且被告庚○○製作不實買賣報告書及對帳單並抽換後，再由被告金鼎期貨寄予客戶，致原告受有被告庚○○之詐財損失，固提出金管會94年11月17日金管證七字第0940005436號處分書影本為證 (見本院卷二第210頁至204頁)，然查，被告庚○○製作不實買賣報告書與對帳單，係其個人為之，被告金鼎期貨並未參與行為之分擔，已如前述，上開處分書內記載「再由金鼎期貨寄予被告」，核其整體文義應係指被告庚○○自被告金鼎期貨營業處所寄出，而非指被告金鼎期貨參與寄送行為，是原告主張，顯有誤會。況被告金鼎期貨就國內期貨交易之內控內稽程序縱不完備，尚難謂其即屬背於善良風俗之方法，且其主觀故意亦未經原告證明之，是原告依民法第184條第1項後段規定，請求被告金鼎期貨賠償損害，自無理由。另按民法第184條第2項規定「保護他人的法律」所保護的對象，有其一定的範圍，即被害人本身，其受侵害的法益或所生損害，均須屬該當法律的保護範圍。惟查，原告與被告金鼎期貨並未成立國內期貨經紀契約，已如前述，則被告金鼎期貨縱有未依期貨管理法令及期貨商內部控制制度標準規範執行開戶等情，原告亦非上開期貨相關管理法令保護之對象。從而，原告依民法第184條第2項規定，請求被告金鼎期貨賠償損害，於法無據，不應准許。
4.原告雖主張被告丙○○、乙○○於被告庚○○離職前，已知悉其違法情事，卻未能為客戶利益忠實執行職務，於其離職後，仍允許其繼續出入於金鼎期貨之營業大廳，利用金鼎期貨之設備、並代理客戶於被告金鼎期貨下單云云，並提出被告庚○○訴訟外之自白書為據 (見本院卷一第335頁)、被告金鼎期貨開戶作業異常報告表 (見本院卷一第346頁至第350頁)、被告庚○○亦提出之答辯狀指稱歷歷。然上情為被告丙○○、乙○○所否認，且依民事訴訟法第56條第1項規定，共同訴訟人之行為於全體不利益者，對於全體不生效力，是被告庚○○提出之答辯狀就不利於被告丙○○、乙○○部分，依上開規定應無足採。又上開自白書縱然形式上為真實，亦為被告庚○○對其餘被告不利之陳述，揆諸民事訴訟法第56條規定，亦無法作為被告丙○○、乙○○不利之認定。
至上開被告金鼎期貨開戶作業異常報告表，僅能顯示被告丙○○、乙○○事後就被告庚○○違法情事處理情形，尚難依此認定其二人事前有違法之處。另查，原告提出之金管會處分書有關處分被告丙○○之理由係記載 (見本院卷二第203頁反面)：「陳員離職後仍使用該公司設備、場地及鍵單業務員而有實質從事業務之行為，李員未盡督導之責，並於94年8月23日向法務部調查局檢舉陳員偽造期貨交易人買賣報告書後，仍縱容陳員繼續代客操作及接聽客戶權益數之查詢。」乃指事後仍縱容被告庚○○繼續從事期貨交易之情事，未盡督導之責，並非針對事發中認被告丙○○有何知情而故意縱容被告庚○○偽造文書、代客操作之情，故上開處分書實不足以認定被告丙○○與被告庚○○有何犯意聯絡與行為分擔。從而，原告依民法第184條第1項前段、第2項與第185條規定，請求被告丙○○、乙○○負連帶損害賠償責任，為無理由。
5.至被告丁○○、壬○○、甲○○、癸○○分別擔任被告金鼎期貨之董事長、董事、董事與監察人，原告僅空言主張渠等基於職位，未盡內控內稽之責云云，並未具體指明渠等如何具備主觀故意與違背法令造成原告損害之因果關係，復未提出相關證據以實其說，從而，原告依民法第184條第1項前段、第2項與第185條規定，請求被告丁○○、壬○○、甲○○、癸○○負連帶損害賠償責任，自無理由。
6.綜上，被告金鼎期貨、丙○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○與癸○○對原告均未構成侵權行為，從而，原告依民法第185條規定對之請求負連帶損害賠償責任，即屬無據，不應准許。
(四)原告依公司法第23條第2項、民法第28條規定，請求被告金鼎期貨、丙○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○與癸○○負連帶損害賠償責任，為無理由。
1.按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責；法人對於董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。公司法第23條第2項與民法第28條分別定有明文。次按公司法第23條所謂公司業務之執行，自係指公司負責人處理有關公司之事務，且必以公司負有賠償之責，始有公司負責人與公司負連帶賠償責任之可言，最高法院89年度台上字第2749號判決意旨可供參照，合先敘明。
2.經查，被告金鼎期貨對原告並無構成侵權行為，已如前述，是則，被告金鼎期貨對原告毋須負賠償之責。被告丙○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○與癸○○依公司法第8條規定，分別為被告金鼎期貨之職務或當然負責人，然原告就渠等於公司業務之執行，就違反法令致原告受有損害之因果關係未能具體指明，復未能提出證據以實以說，亦如前述，且依上開規定與說明，被告金鼎期貨既未負賠償責任，公司負責人自無連帶賠償之必要。從而，原告依公司法第23條第2項規定，請求被告丙○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○與癸○○負連帶賠償責任，為無理由，不應准許。
3.由上可知，被告丙○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○與癸○○因執行職務加損害於原告之事實，原告未盡相當舉證以實其說，尚難謂渠等對原告應負損害賠償責任。是而，原告依民法第28條規定，請求被告金鼎期貨與被告丙○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○與癸○○連帶負賠償之責任，於法無憑，不應准許。
4.綜上，原告依公司法第23條第2項、民法第28條規定，請求被告金鼎期貨、丙○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○與癸○○負連帶損害賠償責任，自無理由。
(五)被告己○○對原告不構成侵權行為，亦未自原告取得不當得利。
1.經查，被告己○○抗辯其將0000000號帳戶之存褶及印章存放於被告庚○○處，自始不知被告庚○○盜用該帳戶供其他客戶入金之用等情，業提出被告庚○○於本院95年重訴字第93號之答辯狀為證，核與被告庚○○於本件提出之答辯狀陳述與被告己○○提出之本院檢察署檢察官95年度偵字第4148、8122、8123、8124 、15319號不起訴處分書認定相符，自堪信為真實。原告空言主張被告己○○與被告庚○○具有行為共同，卻未能提出證據支持論述。從而，原告依民法第185條規定，請求被告己○○與被告庚○○負連帶損害賠償責任，自無足採。
2.次查，被告庚○○因代客操作所得之獎金及其收入，數年來總計逾70,000,000元，然被告己○○均未獲得任何佣金或獲取任何好處，有被告己○○提出之本院檢察署檢察官95年度偵字第4148、8122、8123、8124、15319號不起訴處分書在卷可憑，原告復未能提出其他證據以實其說，是被告己○○自始未從0000000號帳戶受有原告入金利益之事實，應可信為真實。從而，原告既未自原告取得不當得利，原告依民法第179條規定請求被告己○○返所受利益，實屬無據。
八、綜上所述，原告依侵權行為損害賠償請求權，請求被告庚○○給付20,000, 000元，及自起訴狀送達之翌日起即94年12月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則為無理由，應予駁回。
九、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
參、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
民事第二庭 法 官 黃雯惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
書記官 林玗倩