臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第220號
原 告 庚○○訴訟代理人 孔繁琦律師
張躍騰律師被 告 建華商業銀行股份有限公司法定代理人 辛○○被 告 乙○○共 同訴訟代理人 丁○○被 告 壬○○訴訟代理人 高素真律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於中華民國95年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告於民國94 年1月18日起訴時請求被告連帶給付1,109,880 歐元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。嗣於94 年5月31 日將請求金額減縮為被告應連帶給付1,109,880歐元，並自94 年4月27日起至清償日止，按年息5%計算利息。並於
94 年11月1日更正聲明為被告建華商業銀行股份有限公司（下稱建華銀行）應給付1,109,880 歐元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息，或被告連帶給付1,066,765歐元及自94年4月27日起至清償日止，按年息5%計算利息（見本院2卷第114頁），揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
二、次按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重大牽連關係地法律，香港澳門關係條例第38條定有明文。經查：
㈠、原告及被告壬○○係為香港人，故本件自有香港澳門條例之適用，自應依據香港澳門關係條例第38條規定類推適用涉外民事法律適用法擇定本件之準據法。
㈡、原告主張分別依據債務不履行、侵權行為、不當得利及未履行對於原告信賴保護義務法律關係提起本件訴訟，自應依據我國涉外民事法律適用法第6條、第8條及第9 條擇定本件訴訟之準據法，茲分述如下：
⒈關於債務不履行法律關係之準據法部分：
按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人意思不明時，同國籍者依其本國法。國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所為地視為行為地。前項行為地，如兼跨二國以上，或不屬於任何國家時，依履行地法，涉外民事法律適用法第6 條定有明文。是法律行為發生債之關係者，其準據法之適用原則乃採當事人意思自主原則，而所謂當事人之意思，應兼指明示及默示之意思表示。查原告主張其與被告建華銀行約定控管訴外人丙○開設建華銀行敦北分行帳戶內存款，是依原告主張上開約定自與中華民國法令具有高度關聯，應適用我國法律，且原告主張被告壬○○係建華銀行香港分行經理，依公司法第8 條規定在執行職務範圍內為公司之負責人，則被告壬○○於執行職務範圍內為建華銀行香港分行之代表人，因分行與總行法人格同一，故壬○○所為之法律行為效果當然歸屬於被告建華銀行。
⒉關於侵權行為之準據法部分：
次按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之，涉外民事法律適用法第9條第1項定有明文。故關於涉外侵權事件之準據法，應累積適用行為地法及法庭地法。查原告主張因被告乙○○故意或過失之作為或不作為，不法容許丙○領取建華銀行敦北分行帳戶內款項，致使原告提供貸款擔保之歐元存款遭建華銀行沒收之損害結果，以及建華銀行收取法律服務費行為等侵權行為所生之債，皆係在我國境內，自應適用我國法。
⒊關於不當得利、未履行對於原告信賴保護義務之準據法部分：
再按關於由無因管理、不當得利或其他法律事實而生之債，依事實發生地法，涉外民事法律適用法第8 條亦定有明文可參。查原告主張被告建華銀行沒收原告歐元存款，用以填補未清償丙○敦北分行帳戶之損失，其中因被告與有過失而可減輕或免除原告連帶賠償責任之部分，對於被告建華銀行而言應屬不當得利，惟因不當得利之事實（即原告所稱建華銀行敦北分行多餘沒收原告存款而獲有利益之事實），以及建華銀行收取法律服務費係發生在我國，應以我國法為準據法。另原告所主張本件產生信賴保護及消費者保護法等事實發生在我國，自亦應以我國法為準據法。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：訴外人香港商亨達台灣投資有限公司（下稱亨達台灣公司），在其母公司香港商亨達國際控股有限公司（下稱香港亨達總公司）安排下，於93 年2月27日與訴外人富林國際證券投資顧問有限公司（下稱富林投顧公司）之股東簽定股權買賣契約書，購買富林投顧公司之股份，並約定簽約日即為交割日。然亨達台灣公司須經外國人投資核准程序始能投資國內公司，因當時尚無法辦理交割，亨達台灣公司遂指定丙○以其名義先取得富林投顧公司之股份，俟經濟部投資審議委員會（下稱投審會）核准後，再由丙○將股份全數移轉亨達台灣公司。而被告建華銀行提供之「洲際管理帳戶」商品服務，可於建華銀行港台兩地各分行安全地進行轉帳匯款之資金調度作業，符合亨達台灣公司需要在港台兩地調度資金所需。伊係香港亨達總公司之代表人及亨達台灣公司，遂在被告建華銀行香港分行經理被告壬○○（Richar
d Lo）業務招攬下，同意依被告建華銀行之安排辦理過渡性貸款，先暫以丙○名義向被告建華銀行敦北分行辦理授信額度新台幣（除以下標示港幣、歐元、美元者外，下同）6,00
0 萬元融資（下稱第一貸款），並動用56,323,810元資為以丙○名義向富林投顧公司購買股權，俟投審會核准亨達台灣公司之投資案後，再由亨達台灣公司自香港匯入資金以清償第一貸款。故被告建華銀行知悉第一貸款之實際借款人係亨達台灣公司，並非丙○本人。伊乃在被告壬○○及建華銀行敦北分行經理即被告乙○○安排下，於93年2 月24日，在敦北分行簽署授信總申請書、本票及聲明書，並依被告建華銀行要求，於當日同時簽署「CHARGE ON CASH DEPOSIT(s) tosecure THIRD PARTY LIABILITIES」文件，提供個人建華銀行香港分行之歐元存款，作為第一貸款之擔保。而被告與亨達台灣公司在商議第一貸款，以及要求伊擔任連帶保證人時，即對伊及代理人甲○○明示或默示：第一貸款借款與還款之實質主導權仍歸屬伊及亨達台灣公司等語，故丙○以其個人名義所為之任何交易指示，被告建華銀行均應先行向伊或亨達台灣公司確認，並控管所有匯入丙○帳戶內存款，丙○不得擅自挪用，伊始同意與被告建華銀行為第一貸款之交易。而亨達台灣公司為清償第一貸款之借款本息，另於93 年4月29日與被告建華銀行香港分行簽署貸款契約，取得港幣800萬元借款（下稱第二貸款），並於93年5月11日傳真交易指示委任被告建華銀行香港分行，將第二貸款連同部分款項共計港幣8,781,213.81元（並換匯為37,908,500元）匯入丙○建華銀行信義分行帳戶，但被告壬○○表示無法控管該筆款項，乃以手寫方式更改傳真交易指示，將改匯入丙○於建華銀行敦北分行帳戶，並加註轉投資富林投顧公司，並表示建華銀行敦北分行即可控管此筆款項，故亨達台灣公司同意將該筆款項匯入丙○建銀行敦北分行帳戶。豈料，被告建華銀行未能善盡控管丙○帳戶義務，且被告乙○○未先向伊確認此事，亦未禁止丙○轉匯行為，致上開匯款連同伊另行指示訴外人章意清於93 年7月29日匯入丙○建華銀行信義分行存款帳戶之8,529,035 元，共計46,437,535元併均遭丙○侵吞，而無法清償第一貸款債務，惟被告建華銀行卻對伊提供擔保之歐元存款行使質權，將相當1,066,765 歐元存款予以抵銷，並以被告建華銀行香港分行處理本件爭議發生之法律事務處理費，將伊所有之43,115歐元存款予以抵扣，造成伊共損失1,109,880 歐元。基此，被告建華銀行未履行控管丙○帳戶義務，伊依民法第544 條、第224條、第226條債務不履行規定，及消費者保護法第7 條或類推適用民法第245條之1締約過失責任規定，對伊負賠償損害責任。另依據民法第184條、第188條及第179 條不當得利規定，請求被告建華銀行賠償或返還43,115歐元。而被告建華銀行、被告壬○○及被告乙○○，因故意或過失不法容許丙○領取專供清償第一貸款之存款，伊自可依據民法第184條第1項前段、第2項及188條侵權行為規定，請求被告建華銀行、壬○○與乙○○連帶賠償其損失等情。並聲明：㈠被告建華銀行應給付原告1,109,880 歐元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，或被告乙○○、被告壬○○與被告建華銀行應連帶給付原告1,066,765歐元，及自94年4月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告建華銀行、乙○○則以：本件係由丙○向建華銀行敦北分行辦理第一貸款，簽訂所有授信申請書等文件，亨達台灣公司未曾簽署任何授信文件，而建華銀行核貸款項也悉數撥入丙○開立帳戶，依據債之相對性，第一貸款之消費借貸關係係存在於丙○與建華銀行間，亨達台灣公司並非第一貸款之借款人，建華銀行與原告更無任何控管丙○上開帳戶之約定，況依銀行法第48條第1 項規定，僅丙○本人授權建華銀行控管或限制該帳戶之使用，建華銀行殊無可能聽憑原告指示逕予控管或限制。而原告以其在建華銀行香港分行之歐元存款，設定質權予建華銀行以擔保第一貸款，因香港分行代辦設質手續，事前已向原告說明額度設立費1,000 美元，隨即發出扣款通知予原告，並在當月綜合對帳單上揭示該筆費用之扣款紀錄，原告當時皆無異議，事後曲解該1, 000美元為控管丙○帳戶費用，執此主張雙方立有控管帳戶約定云云，自屬無據。又原告起訴之初，先主張匯入丙○帳戶之款項係清償第一貸款，繼改稱係為投資購買富林投顧公司股份，嗣經原告訴訟代理人於本院審理時自認係亨達台灣公司向丙○購買富林投顧公司股份，另參諸投審會核准函，亨達台灣公司向丙○購買富林投顧公司股份之價款，恰與亨達台灣公司匯入丙○敦北分行帳戶之款項金額相符，而亨達台灣公司在傳真交易指示匯入丙○建華銀行敦北分行帳戶前，另有匯入第三人陳長文律師帳戶之指示，而陳長文律師正是亨達台灣公司進行本件富林投顧公司投資事宜之代理人，益徵該筆匯款為買賣價款，況93 年5月11日匯款當時，第一貸款尚未屆93 年8月24日清償期，且亨達台灣公司並未明確向建華銀行為清償之意思表示，均足以證明上開匯款並非清償第一貸款之用，而係購買丙○名下富林投顧公司股份之價款。故丙○收到該筆匯款後，將富林投顧公司股份移轉與亨達台灣公司，故丙○自有權動用，倘原告希望丙○將該筆匯款清償第一貸款，自應與丙○另行約定，建華銀行並無從干預。嗣因丙○及原告皆未清償第一貸款，建華銀行始依約就原告歐元定存行使質權，此乃正當權利行使，並無侵權行為或不當得利可言。建華銀行僅單純辦理第一貸款之授信業務，並提供亨達台灣公司匯款至丙○帳戶之服務，自無違反消費者保護法第7 條規定。雖原告係第一貸款之連帶保證人，但並不因此就丙○在建華銀行敦北分行帳戶取得任何權利，甚或取得當事人之地位，是原告對丙○帳戶動支情形，既無權過問，更無所謂信賴利益保護可言。原告主張建華銀行刻意隱瞞丙○提領匯款，致其誤信匯款尚存在該帳戶內，故建華銀行事後無法獲得第一貸款清償之損害，與有過失云云，殊非實在。而原告所稱其指示章意清（實則匯款人分別為章幹『5,079,885』、陳懷真『3,450,382』）匯款至丙○於建華銀行信義分行帳戶，並非匯入建華銀行敦北分行帳戶，原告在匯款之前亦未通知建華銀行限於清償第一貸款之用，則原告空言主張該800 餘萬元係為清償第一貸款之用，亦無可信。又雙方契約明訂法律事務費用由原告負擔，建華銀行自有權向原告請求，本件實因原告自93 年8月起即陸續對被告爭執丙○帳戶提領情形，並明白表示拒絕履行保證責任，甚而多次向香港金融管理局（HKMA）及台灣金管會投訴，建華銀行為處理原告之爭議及申訴，不得不委任香港律師處理相關法律事宜，故產生高額法律事務費，乃因原告之拒絕履行保證債務所致，建華銀行依約請求原告負擔此部分費用，自屬有據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供現金或等值之中央政府公債91年甲類第4期債擔保請宣告免為假執行。
三、被告壬○○則以：伊未曾以明示或默示方式，向原告或丙○表示建華銀行可以控管丙○設於建華銀行敦北分行帳戶，更不曾向原告表示或原告曾向伊表示其握有第一貸款之實質主導權，故建華銀行並不負有先行向原告確認丙○所為任何帳戶交易之義務。亨達台灣公司於93 年5月11日自建華銀行香港分行指明轉投資富林投顧公司，將港幣8,826,100 元折合台幣37,908,500元，匯至丙○設於建華銀行敦北分行帳戶，並未表示用以清償第一貸款，且伊事前並不知情丙○於93年
5 月11日自建華銀行敦北分行帳戶內領取37,908,500元，然丙○既係該帳戶所有人，除非丙○與建華銀行間有特別約定，否則丙○本有權動支帳戶內款項，無需徵得建華銀行同意。另建華銀行香港分行於93年2月25日向原告收取1,000美元之額度設立費，係因代辦丙○貸款額度，並非因約定控管丙○帳戶所收取之費用，況原告直到提起本件訴訟前，未曾對上開金額與名目有何異議，原告事後曲解係控管帳戶之對價，自無可採。又原告擔任丙○向被告建華銀行敦北分行貸款之保證人，而在授信總申請書上連帶保證人欄、擔保本票之發票人欄分別簽名作保，並提供其存放於建華銀行香港分行之170 萬歐元設定質權為擔保，但建華銀行與丙○就該帳戶內款項成立消費寄託關係，依電腦處理個人資料保護法第三章規定，建華銀行對於丙○存戶資料、帳戶餘額等保密範圍，未經其同意或符合相當規定，不得任意使用，自不得對外揭露予第三人，否則有受民、刑事追訴之危險，故建華銀行並無將丙○動支帳戶情形告知原告之義務。至於章意清受亨達台灣公司指示匯款至丙○建華信義分行帳戶，但該帳戶既非第一貸款之還款專戶，也非原告所謂控管帳戶，豈能確保該筆匯款係專供清償第一貸款之用？而建華銀行事後對原告歐元定存行使質權，係因丙○及原告皆未依約清償債務所致，建華銀行並未侵害原告權利，原告既未能舉證所謂控管帳戶約定存在，則其請求伊負損害賠償之責云云，自屬無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請駁回。㈡如受不利判決，被告願提供現金或等值之建華銀行無記名可轉讓定期存款單為擔保，聲請宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠、香港亨達總公司與富林投資公司於93 年2月27日簽署股權買賣契約書，香港亨達總公司以54,154,199元購買富林投顧公司全部股份，移轉讓予香港亨達總公司或其指定人，並以簽約日為交割日，而亨達台灣公司委任丙○以受讓股份方式收購富林投顧公司股份，俟亨達台灣公司於93 年3月11日取得投資會核准投資公文後，方再向丙○於93 年5月11日收購其所有富林投顧公司之股份。此有股權買賣契約書及富林投顧公司說明書在卷可稽（見本院1卷第46頁至第58頁、第60 頁）。
㈡、丙○於93年2月24日向建華銀行敦北分行貸款6千萬元，由原告擔任連帶保證人，原告並將其於建華銀行香港分行之歐元定存設定質權予建華銀行，以擔保前揭貸款債權，此有授信總申請書、聲明書、本票、CHARGE ON CASH DEPOSIT(s) tosecure THIRD PARTY LIABILITIES文件，在卷可稽（見本院1卷第66頁至第80頁，中譯文在本院2卷第15頁至第17頁）。
㈢、亨達台灣公司於93年4月29日向建華銀行香港分行貸款港幣8百萬元，並於93 年5月11日將該筆貸款連同該公司原有款項，總計折合新台幣37,908,500元匯入丙○開設建華銀行敦北分行帳戶。此有UNCOMMITTED SHORT TERM REVOLVING LOANFACILITY AGREEMENT、傳真交易指示單，在卷可參（見本院1卷第85頁至第95頁、第83頁至第84頁）。
㈣、第一貸款於93 年8月24日屆清償期後，丙○並未依約清償，經建華銀行催討，仍未清償，建華銀行於93年12月30日就原告提供設質之歐元定存行使權利質權，此有建華銀行香港分行93年12月30日扣款通知函及附件在卷可參（見本院1 卷第105頁至第107頁）。
五、原告主張建華銀行未履行控管丙○帳戶義務，爰依民法第224條、第226條、第544條、第245條之1，消費者保護法第7條規定請求損害賠償，以及建華銀行沒收原告43,115歐元，爰依民法第184條、第188條、第179 條請求賠償；另被告建華銀行、壬○○及乙○○竟容許丙○領取專供清償第一貸款存款，致原告歐元存款遭沒收，爰依民法第184條第1項前段、第2項，第188條規定請求被告連帶賠償等情，均為被告所否認，並分別以上開情詞置辯。則本件兩造爭點厥為：㈠兩造間是否就控管丙○帳戶達成協議？㈡原告是否請求被告建華銀行負損害賠償責任，及被告3 人負連帶侵權行為損害賠償責任，是否有理由？㈢建華銀行就原告歐元存款予以扣款是否有據？茲分項析述如后：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第88
7 號著有判例。又民事訴訟如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，此亦有最高法院72年台上字第4225號判決意旨可資參照。經查：
⒈原告自承兩造就控管丙○帳戶一節，雙方並無簽立任何書面
文件為憑，僅有口頭約定云云，雖證人即原告配偶甲○○於本院95年2月14日審理時證陳：香港亨達總公司於93年1月中旬準備收購富林投顧公司，但須經投審會審核2、3個月才可以收購，但賣方要求在93 年2月28日完成買賣手續，所以就找了香港亨達總公司在台灣首席代表丙○作為中間人，公司並幫丙○安排資金辦理收購事宜，經壬○○表示可以承辦資金並提議以原告歐元存款作擔保，經伊告訴壬○○說如果投審會通過以後，香港亨達總公司會將錢匯到丙○帳戶，建華銀行要把這筆錢清償丙○6,000 萬元貸款，免除原告歐元擔保責任，壬○○表示沒有問題，並表示銀行之前做過這種安排，不會讓丙○把錢領走，經伊轉告整個商談予原告，原告要求伊一定要把錢看好，始願提供歐元存款為擔保，後來原告於93 年2月23日到台灣辦理股權轉讓手續，壬○○表示不如在台北簽字，所以就在同年月24日早上，請伊通知原告到建華銀行敦北分行找乙○○經理辦理手續等語（見本院2 卷第144 頁），另證人即香港亨達總公司財務總監己○○則證陳：壬○○於93 年1月底，到香港亨達總公司辦公室，甲○○介紹伊與他認識，甲○○說投資富林投顧公司，要找丙○先買富林投投顧公司的股權，再轉給亨達台灣公司，資金則安排建華銀行先貸6000萬元給丙○買富林投顧公司的股權，我們再把錢匯到丙○帳戶，等投審會手續完成後，就可以清償此筆貸款，伊曾質疑匯款至丙○帳戶，不會被他領走？壬○○表示可以幫我們看住錢，待手續完成後，會將錢還掉丙○貸款等語（見本院2 卷第148頁至第149頁）。原告則於94年6月7日本院審理時陳稱：伊經香港亨達總公司通知要到建華銀行敦北分行辦理對保，故請戊○○陪同至敦化分行二樓會議室，由乙○○前來辦理對保手續，乙○○向伊瞭解亨達在臺灣的業務及亨達集團的背景，也有談到亨達集團為何要收購富林投顧公司的股權，而且乙○○與余小姐表示對保是香港分行安排好的，我們也有談到彼此間的交易沒有風險，因為臺灣及香港都有辦理手續，只是當時還未經投審會批准，所以才找丙○來出面處理，伊當天簽了擔保書、聲明書、英文擔保書及本票，但並未看具體內容，伊只知道要當保證人，借款人是丙○等語（見本院1 卷第310頁反面至第311頁）。是本件原告所主張控管帳戶約定，依據原告及上開二位證人所陳內容而觀，無非係指壬○○承諾建華銀行會看住匯入丙○帳戶內款項，專供清償第一貸款之用，不會讓丙○領走云云，惟此為被告壬○○所否認，則壬○○究係代建華銀行應允以何種方式或作法「看住」丙○帳戶？既攸關亨達台灣公司收購富林投顧公司資金是否順遂，以及兩造日後權益問題，竟無任何隻字片語予以約明，誠屬可議。況原告無法明確主張控管內容，而實際參與商談之甲○○、己○○亦未能證述此重要事項約定內容，僅泛稱「看好帳戶」云云，顯非從事國際投資頗富盛名之香港亨達總公司及亨達台灣公司應有基本態度；再者不同帳戶間轉帳匯款，涉及不同帳戶間資金流動之權益，勢必由各該帳戶名義人約定彼此間之私權關係，銀行僅提供資金流通管道，除非經帳戶名義人同意或法令規定，自不得對該帳戶任加管制，既然原告再三陳稱丙○係亨達台灣公司收購富達投顧公司之人頭，倘其有意控管丙○帳戶，大可指示丙○配合交出該帳戶存摺及印鑑章等文件即可，惟實際上原告本身都無法控管所謂丙○之人頭帳戶，遑論被告壬○○或建華銀行能同意代為控管之情。是原告無法舉證兩造曾有控管丙○帳戶之約定存在，則其主張被告應負有控制丙○帳戶義務云云，即無可採。
⒉丙○於93年2月24日向建華銀行敦北分行貸款6千萬元，由原
告擔任連帶保證人，並提供歐元存款設定質權為擔保等情，業據證人丙○於本院94年8月23日審理時證陳：亨達於93 年初計劃購買富林投顧公司，亨達就與富林簽訂買賣意向書，也付了訂金，並限定時間要完成買賣，甲○○於93 年2月打電話給伊，說原告在歐洲要購買富林投顧公司，請伊先把富林投顧公司買下，再安排銀行讓伊貸款，由原告當保證人，後來甲○○打電話要伊去建華銀行開設帳戶，當天是原告先去敦北分行簽約，伊下午才去簽約，伊拿貸款購買富林投顧公司股份價款，原告並沒有要求動用帳戶款項須先徵得其同意等語（見本院2 卷第5頁至第8頁），是依據授信總申請書所載，丙○係第一貸款之借款人，原告則係連帶保證人，故基於債之相對性原則，丙○與建華銀行係第一貸款當事人無疑。雖原告主張亨達台灣公司才係實質借款人云云，並以建華銀行敦北分行93年8月16日第一貸款屆期通知函（見本院1卷第81頁）為證，惟貸款當時丙○係香港亨達總公司之台灣辦事處代表人，故建華銀行敦北分行以其辦公地點為聯絡處所，寄發貸款屆期通知書，洵屬正常。更何況香港亨達總公司台灣辦公室以93 年8月17日傳真函以丙○業已離職，不再代收文件通知等語（見本院1卷第162頁），並未表明亨達台灣公司係實際借款人旨意，是原告徒憑一紙通知書遽謂亨達台灣公司係第一貸款借款人云云，尚難採信。再者，原告擔任第一貸款之連帶保證人，並將歐元存款設定質權予建華銀行為擔保，而相關設質手續因係由建華銀行香港分行代辦，故香港分行向原告收取1,000 美元之額度設定費，並寄發扣款通知原告，並在當月綜合對帳單上亦載明該筆費用之扣款紀錄一節（見本院1 卷第163頁至第164頁），原告當時既無任何異議，顯見原告知悉該筆費用產生之源由，則原告事後曲解該筆費用為約定控管帳戶之對價云云，自無可採。
⒊再查，證人己○○於95 年2月14日本院審理時證陳：壬○○
於93年2月找伊希望能多與建華銀行往來，後來談成借貸800萬元港幣匯入丙○帳戶來清償第一貸款，故於93 年5月時安排3,700 多萬元匯入丙○建華銀行信義分行帳戶之匯款申請書，傳真給壬○○檢查，但他說要匯給陳長文律師並幫伊修改匯款指示，壬○○後來又打電話說要匯入丙○建華銀行敦北分行，才能幫忙看住錢，並加註轉投資富林投顧文句等語（見本院2 卷第149頁至第150頁）。惟原告對於匯款究清償丙○第一貸款之用，或係用以購買富林投顧公司股份，前後說法不一，已難憑信。而亨達台灣公司於93年5月11日將8,781,213.81元港幣折算37,908,50 0元匯入丙○建華銀行敦北分行帳戶，此有該帳戶交易明細表可參（見本院1卷第380頁），茲對照前後兩份傳真交易指示單所示，初以丙○設於建華信義分行帳戶為受款帳戶，嗣更以亨達台灣公司委託收購股權之代理人陳長文律師為受款人，後改以丙○設於建華銀行敦北分行帳戶為受款帳戶，並劃去陳長文律師帳戶等情（見本院1卷第83頁至第84頁）。倘兩造果約定控管丙○建華銀行敦北分行帳戶，以及亨達台灣公司對於丙○建華敦北分行帳戶存款有實質主導權等情，何以亨達台灣公司自93年2月撥貸第一貸款起至同年5月11日匯款前，已有3個月餘，卻不知究係控管丙○建華銀行那家分行帳戶？而亨達台灣公司自行填載傳真交易指示單，竟以不受控管之丙○建華信義分行帳戶為受款帳戶，事後又同意改以陳長文律師帳戶為受款帳戶，豈是約定控管帳戶之應有作為？亨達台灣公司最後同意匯入丙○建華銀行敦北分行帳戶，並註明轉投資富林國際投顧公司股份有限公司，且匯款金額37,908,500元與投審會93年3月11日經審一字第093005794號核准函所載：「准予匯入相當於新台幣37,908,500元等值之外幣作為股本投資，用以受讓國內股東丙○持有之股份350萬股」相符（見本院1卷第166頁至第168頁），並參酌亨達台灣公司於93 年5月11日匯款時，第一貸款尚未屆93 年8月27日清償期，則亨達台灣公司既投審會核准匯入外資，自應遵照該核准函將該筆匯款用以購買丙○持有之富林投顧公司股份，而非清償尚未屆期之第一貸款。是原告主張被告未能控管丙○帳戶，致第二貸款無法清償第一貸款而遭丙○提領挪用，造成原告提供設質歐元存款損失云云，亦無可採。
⒋另原告主張其於93 年7月29日指示章意清分別自華南銀行、
國泰世華銀行匯至丙○建華銀行信義分行帳戶共計8,529,03
5 元，亦遭丙○提領侵占，致屆期無法清償第一貸款云云，惟本件原告既無法舉證證明兩造有何控管丙○建華銀行敦北分行帳戶約定，則其另指示章意清匯8,529,035 元入丙○建華銀行信義分行（見本院1卷第104頁），自與其所主張控管帳戶約定無關，況依證人己○○證詞於93 年5月11日轉匯第二貸款，已確切知悉丙○建華銀行敦北分行帳戶才係受控管帳戶，何以原告事後於93 年7月29日卻指示他人匯款至不受控管帳戶來清償第一貸款？原告此舉顯與本身主張控管帳戶約定相互矛盾，益徵原告控管帳戶約定之主張不實。
㈡、本件原告既無法舉證證明有所謂控管帳戶約定存在，前已詳敘，則姑不論丙○究係依何人指示前來建華銀行敦北分行開設帳戶，並辦理第一貸款。然丙○既係第一貸款之借款人，並由原告擔任連帶保證人，而保證契約與主債務契約係分屬二獨立之契約關係，保證契約係由保證人個別與債權人簽訂，其契約之成立生效與主債務契約之成立生效，並無先後順序關係，只要保證人與債權人間就保證之內容意思合致，保證契約即成立生效。是原告雖先行簽署第一貸款之授信文件，再由借款人丙○簽署，原告就第一貸款之保證責任即行成立，並不因借款人與連帶保證人前後簽約時間不一，而影響保證契約之效果。是丙○係第一貸款借款人，本身握該帳戶存摺及印鑑章，依約自得隨時提領帳戶內款項，建華銀行本無置喙餘地，自無原告主張被告未履行控管丙○帳戶，任由丙○提領款項之情。況被告建華銀行係基於丙○與原告皆未清償第一貸款，而依原告簽署之「CHARGE ON CASH DEPOSIT
(s)to secure THIRD PARTY LIABILITIES」，就原告提供之歐元存款行使質權，此乃正當權利行使，自無侵權行為可言，則原告本於侵權行為法則請求被告建華銀、乙○○及壬○○連帶賠償其損失云云，自屬無理由。至原告基於兩造間成立控管丙○帳戶約定為前提，進而所主張被告違反提供安全帳戶管理商品服務之委任契約，爰依民法第544條、第226條及消費者保護法第7 條規定請求損害賠償，自屬無理由。又原告另主張建華銀行未能履行對原告信賴保護義務，應負締約上過失之損害賠償責任，亦屬無理由。原告以被告無法確保以丙○帳戶作為第一貸款還款之安全性，造成第一貸款未清償之損害擴大，類推適用民法第217 條規定減輕或免除賠償金額，亦乏據可徵，應予駁回。
㈢、再依原告簽署CHARGE ON CASH DEPOSIT(s) to secure THIR
D PARTY LIABILITIES文件，其中"LIABILITY"債務指全部款項及債務，不論實際的或是或有的，現在或將來客戶在任何情形下欠下貴行的，不論客戶以主債務人身分或保證人身分欠下的，亦不論是客戶獨自或與任何其他人士共同欠下的或由客戶作為任何商號之合夥人及以任何類型、名稱欠下的，包括：(ii )．．． (03)貴行所支付或產生之所有款項、墊付費用及其他支出，包括所有法律費用及所有其他費用及支出（見本院2 卷第16頁至第17頁）。是原告負擔法律事務費用，乃基於雙方上開契約所約明事項，而建華銀行催告原告履行第一貸款未果，建華銀行依約就原告提供之歐元定存於93年12月30日行使質權，自原告歐元帳戶中扣抵1,336,858.
49 歐元，其中1,293,743歐元係第一貸款之本息及違約金，而43,115.49歐元為法律事務費一節（見本院1 卷第105頁），而法律事務費產生係肇因於原告自93年8月起陸續爭執丙○帳戶問題，並表示拒絕履行保證責任，並多次向香港金融管理局（HKMA）及台灣金管會投訴，建華銀行為處理原告之爭議及申訴，委任香港律師處理相關法律事宜，致生發生高額法律事務費等情，業據被告建華銀行提出之香港律師事務所請款單據在卷可參（見本院2 卷第102頁至第122頁），堪信為實。則被告建華銀行依約抵扣上開法律事務費，既係基本兩造合約所為之正當權利行使，原告本於侵權行為及不當得利法則請求原告賠償此筆費用，自屬無理由。
六、綜上而論，原告主張被告未履行建華銀行控管丙○帳戶義務，爰依民法第224 條、第226條、第544條、第245條之1，消費者保護法第7 條規定請求損害賠償，以及建華銀行沒收原告43,115歐元，爰依民法第184條、第188 條、第179條請求賠償；另本於侵權行為法則請求被告建華銀行、乙○○及壬○○連帶賠償，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 11 月 3 日
民事第一庭法官 傅中樂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 11 月 3 日
書記官 葉志昭