臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第257號原 告 開銘營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張名賢律師被 告 和電工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 謝天仁律師
吳佩玲律師上列當事人間返還質物等事件，經臺灣高雄地方法院移送管轄前來，本院於民國95年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應出具如附件所示之質權消滅通知書，並簽具原質權設定通知書之印鑑，將華南商業銀行之帳號000000000000、存單號碼HA0000000號、面額新臺幣捌佰零捌萬伍仟元之定期存款存單解除質權設定後，將上開定期存單交付予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰柒拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌佰零捌萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告之法定代理人陳賢煌，已於民國94年1月24日在訴訟繫屬中變更為乙○○，有公司變更事項登記卡在卷可稽（見本院卷第51頁），經其聲明承受訴訟，核屬相符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告與訴外人新瑞都開發股份有限公司（下稱新瑞都公司）訂有「新瑞都大湖工商綜合區新建工程」合約（下稱主工程合約），其中關於土方開挖工程部分，由原告與被告於民國88年4月間簽訂「大湖工商綜合區新建工程－土方開挖工程（第1期）」工程合約（下稱系爭分包合約），原告並依系爭分包合約第5條第1項約定，提供華南商業銀行之帳號000000000000、存單號碼HA0000000號、面額新臺幣（下同）8,085,000元之定期存款存單（下稱系爭定期存單）設定質權予被告，作為履約之保證。惟上揭主工程合約因被告無故撤離工地人員，拆除所有設備私自變賣，致遭新瑞都公司解除合約，則被告與原告之系爭分包合約亦已不能履行而事實中止，且系爭工程不能進行，係因工程所在地之不動產已於94年4月12日被拍賣，係國家行為之行使，非因原告行為所致，該給付不能事由亦不可歸責於原告。而原告未給付棄土證明，並未造成被告受有損害，縱被告主張受有損害，亦與原告未給付棄土證明無因果關係，是原告未能履行其與被告之系爭分包合約，無非係不可歸責原告事由以致不能履行，依民法第225條第1項規定，原告即免除給付之義務，則原告自無須再依系爭分包合約第5條第1項約定，提供系爭定期存單予被告作為履約保證，且系爭定期存單擔保之債權確定不發生，故原告自得依民法第901條準用同法第
896 條規定，請求被告將系爭定期存單解除質權設定返還。又被告積欠系爭工程款高達3500餘萬元（不含保留款、保證金），屢經催討，皆置之不理，原告依民法第254條規定，於93 年7月22日以存證信函催告被告於10日內清償積欠之工程款，於93年7月23日合法送達被告法定代理人甲○○，然未獲回應，嗣又於93年8月9日以存證信函向被告為解除系爭分包合約之意思表示，經於同年月10日合法送達，是系爭分包合約已經合法解除，則原告自依民法第259條第1款之回復原狀請求權，及同法第901條準用第896條之返還請求權，請求被告將系爭定期存單解除質權設定返還原告等語。並聲明：㈠被告應出具如附件所示之質權消滅通知書，並簽具原質權設定通知書之印鑑，將華南商業銀行之帳號000000000000、存單號碼HA0000000號、面額8,085,000元之定期存款存單解除質權設定後，將上開定期存單交付予原告。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告雖主張被告與新瑞都公司之主工程契約事實上已不能履行，因而兩造間系爭分包合約亦無法履行，而認定為給付不能，惟其主張顯然違反債之相對性，因被告與新瑞都公司間之主工程合約與兩造間之系爭分包合約，為二個獨立之契約，相關權利義務之履行應分別視之，被告既已給付開挖土方之相關工程款，被告未給付相關棄土證明，即為債務不履行，且原告係不為，而非不能履行交付棄土證明，非屬於給付不能。又，按動產質權所擔保之債權未消滅時，出質人尚無返還質物請求權可言（最高法院33年永上字第554號判例），同理，系爭定期存單旨在擔保履行契約之擔保，必原告無履行契約之相關責任時，系爭定期存單所擔保之債權始消滅，而非契約解除，所擔保之債權即消滅，更何況，原告所謂解除契約之主張亦無可採，且依系爭分包契約第5條第1項約定，系爭質物之目的亦作為系爭工程之保固金，而工程保固金乃係就所承攬工程保固期間內發生保固事由，而為確保維修所提供之保證金，若於保固期間內，並未發生保固事由，則於保固期屆滿，保固金即應予退還，準此，倘承攬工程中發生保固事由，則應由保固金中扣除之，既然原告未交付棄土證明，導致工程無法完成，保固期限尚未開始，被告自可保有系爭質物。況於系爭工程進中，被告已就土方開挖工程款如數給付原告，惟原告卻未給付棄土證明，導致被告不但後續工程無法進行，先前給付之工程款亦付諸流水，且依主工程合約第15.2.1條約定與被告所提出之19 份備忘錄相連接後，顯然發現原告未給付棄土證明之行為，當然導致被告向新瑞都公司請款困難，原告抗辯被告之損害與其未給付棄土證明之行為沒有關係，顯屬無據，依兩造系爭分包合約第23條第2項第3款約定，被告對於原告之損害得請求賠償，履約保證原因尚屬存在等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告與訴外人新瑞都公司訂有主工程合約，其中關於土方開
挖工程部分，由兩造於88年4月間簽訂系爭分包合約，有系爭分包合約附卷可稽（見臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）卷第13至21頁）。
㈡原告依系爭分包合約第5條第1項約定，提供系爭定期存單設
定質權予被告，作為履約之保證，有系爭定期存單、質權設定通知書在卷可證（見高雄地院卷第22、23頁）。
㈢原告未給付被告棄土證明，有備忘錄20份、存證信函2份附卷足稽（見本院卷第17至45頁）。
㈣原告以被告積欠工程款3500餘萬元（不含保留款、保證金）
為由，依民法第254條規定，於93年7月22日以存證信函催告被告於10日內清償積欠之工程款，於93年7月23日合法送達被告法定代理人甲○○，然未獲回應，嗣又於93年8月9日以存證信函向被告為解除系爭分包合約之意思表示，經於同年月10日合法送達，有存證信函暨送達回證各2份在卷可憑（見高雄地院卷第24至30頁）。
五、至原告主張系爭分包合約係因不可歸責於被告之事由，致給付不能，且被告拒絕給付工程款3500餘萬元，原告已合法解除系爭分包合約，而未給付棄土證明亦未造成被告損害，被告應將系爭定期存單解除質權設定，並返還原告等語，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件兩造爭執點厥為：㈠系爭分包合約是否因不可歸責於被告之事由，致給付不能？㈡原告依民法第225條第1項規定主張免除給付義務，並依民法第901條準用第896條規定，請求被告將系爭定期存款存單解除質權設定，並返還原告，是否有據？㈢原告以被告拒絕給付工程款3500餘萬元為由，解除系爭契約是否合法有效？㈣原告依民法第254條規定解除系爭分包合約，請求回復原狀之法律關係，請求被告將系爭定期存款存單解除質權設定，並返還原告，是否有據？茲析述如下：
㈠按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給
付義務，民法第225條第1項定有明文。復按，動產質權，所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權之人，而權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定，民法第901條準用民法第896條亦有明文。經查，原告主張本件主工程合約因被告無故撤離工地人員，拆除所有設備私自變賣，致遭新瑞都公司解除合約等情，雖為被告所否認，惟上開情事有新瑞都公司覆高雄地院函1紙、存證信函、新瑞都公司函各2份附卷足證（見高雄地院卷第38至47頁），堪信為真實。又原告主張系爭工程不能進行，係因工程所在地之不動產已於94年4月12日被拍賣等情，亦有臺灣金融資產服務股份有限公司南部分公司通知及函各1份附卷可憑（見本院卷第81至65頁、第303至304頁），而上揭工程所存地不動產之拍賣，係國家行為之行使，非因原告行為所致，亦堪信為真。則兩造間系爭分包合約已不能履行而事實中止，從而，足認該給付不能事由係不可歸責於原告。
㈡被告雖抗辯原告未依約定給付棄土證明，即為債務不履行，
，造成被告日後向新瑞都公司請款困難以及業已給付原告之工程款付諸流水，此皆為被告因而所受之損害，本件動產質權所擔保之債權尚未消滅，原告無返還質物即系爭定期存單之請求權可言，被告自得繼續保有系爭定期存單等語。經查，原告迄未依系爭分包合約第24條第2款之約定給付被告棄土證明之事實，為兩造所不爭執，且依高雄縣政府就本院函詢有關棄土證明出具時間乙事，函覆：「有關本案土方開挖工程應出具棄土證明之時間點，應於廢棄土運送至合法收容場所後，由該場所收容後開具棄土證明，並由承造人送交主管機關辦理備查作業」等語，有高雄縣政府95年7月4日函在卷可證（見本院卷第294至295頁），足認原告於運送棄土至合法收容場所後，即有給付棄土證明之義務，原告迄未給付既然屬實，則被告主張原告為債務不履行，即非無據。惟被告主張原告未給付棄土證明，致其不能向新瑞都公司請款，而受有損害云云，雖據其提出新瑞都公司資產負債表、請款發票各1紙為證（見本院卷第139至140頁），然為原告所否認，且上開所載日期為88年12月24日之發票，僅係請款憑單，而上開資產負債表則僅可證明被告與新瑞都公司曾經存在之債權金額，均尚不足以證明新瑞都公司是否因被告未能提出棄土證明，而拒付工程款，致被告受有損害。且被告於90年10月9日仍簽發本票，而對新瑞都公司負有6億元之本票債務等情，亦有本院93年度票字第10379號民事裁定暨其確定證明書在卷可稽（見本院卷第159至160頁、高雄地院卷第50頁），足認縱使新瑞都公司未付工程款予被告，惟因被告尚對新瑞都公司負有6億元之債務，其對新瑞都公司之總體債務相形減少，亦尚非有損害。況新瑞都公司解除與被告之主工程合約，係因被告無故撤離工地人員，拆除所有設備私自變賣等，已如上述，並非因原告未給付棄土證明而導致。參以，證人丙○○於95年3月20日到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：新瑞都公司有沒有因為棄土證明的關係拒絕給付工程款？）是因為第3期請款時點還沒有到，沒有這個問題。（原告訴訟代理人問：從工程一開始到最後，到底新瑞都有沒有因為和電沒有提供棄土證明而拒絕付款？）因為第3期請款時點還沒有到，所以沒有這個問題，沒有因為棄土證明而拒絕付款」等語（見本院卷第192頁），亦可見被告未能向新瑞都公司請款之原因，係因第3期請款時點未到，非因原告未給付棄土證明。再參以，證人陳伸夫即新瑞都前董事長於95年2月20日到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：和電公司有給新瑞都棄土證明的話，新瑞都是不是就會付款給和電？）不見得，新瑞都是否要付款給和電跟棄土證明沒有關係，契約是規定要完工後才能請款，棄土證明只是申請完工執照。（原告訴訟代理人問：如果他們給你棄土證明，你們還是不會付款？）在完工之後給我是有關係的，因為要請執照。但在完工之前給不給都沒有關係」等語（見本院卷第167頁反面至168頁），亦足見新瑞都公司未因棄土證明之原因而拒絕給付工程款予被告。從而，被告抗辯係因告未給付棄土證明，係被告未能向新瑞都公司請領工程款，致受有損害，尚非可採，本件原告主張系爭分包合約係因不可歸責於原告之事由，致給付不能，應屬可採。承上，原告依民法第225條第1項規定主張免除給付義務，並依民法第901條準用第896條之規定，請求被告將系爭定期存款存單解除質權設定，並返還原告，為有理由，應予准許。
㈢又原告雖以被告積欠工程款高達3500餘萬元（不含保留款、
保證金）為由，依民法第254條之規定，於93年7月22日以存證信函催告被告於10日內清償積欠之工程款，於93年7月23日合法送達被告法定代理人甲○○，然未獲回應，嗣又於93年8月9日以存證信函向被告為解除系爭分包合約之意思表示，經於同年月10日合法送達等情，業據其提出存證信函暨送達回證各2份為憑（見高雄地院卷第24至30頁），然為被告所否認，並以於系爭工程進行中，其已就土方開挖工程款如數給付資為抗辯，並提出請款單5紙、計價單6紙、匯出匯款回條7紙、工程計價管制卡1紙等資料為證（見本院卷第173至185頁）。由被告所提出上開請款單、計價單、匯出匯款回條及工程計價管制卡，可知被告累計已給付土方開挖工程款79,974,060元（不含保留款）予原告，是被告抗辯其就土方開挖工程款已如數給付，尚堪採信。而原告主張被告積欠工程款高達3500餘萬元（不含保留款、保證金），僅提出存證信函暨送達回證，尚難證明其所主張為真，此外，原告並未提出其他證據，以資證明被告確有積欠其工程款3500餘萬元，是原告此部分之主張尚非可取。
㈣承上，原告依民法第254條規定解除系爭分包合約，請求回
復原狀之法律關係，請求被告將系爭定期存款存單解除質權設定，並返還原告，並非有據。
六、綜上所述，原告依民法第254條規定解除系爭契約，回復原狀之法律關係，請求被告將系爭定期存款存單解除質權設定，並返還原告，雖無理由，不應准許。惟原告基於民法第225條第1項規定主張免除給付義務，並依民法第901條準用第896條規定，請求被告將系爭定期存款存單解除質權設定，並返還原告，則核屬正當，應予准許
七、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 6 日
民事第三庭 法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 11 月 6 日
書記官 王月伶