臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第3號原 告 台灣糖業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊正華律師被 告 新系統物流股份有限公司
三樓法定代理人 庚○○訴訟代理人 張慶帆律師複 代理 人 王聖舜律師
趙相文律師受 告知 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南訴訟代理人 己○○
丁○○甲○○上列當事人間清償債務事件，本院於民國九十六年六月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹億玖仟伍佰玖拾陸萬壹仟陸佰捌拾柒元，及其中新台幣壹億捌仟柒佰柒拾柒萬零貳佰元，自民國九十四年一月七日起；另新台幣壹佰壹拾壹萬壹仟柒佰壹拾元，自民國九十五年一月十八日起，均計至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另新台幣參佰參拾伍萬柒仟貳佰肆拾參元，自民國九十二年七月十一日起；餘新台幣參佰柒拾貳萬貳仟伍佰參拾肆元，自民國九十五年一月十八日起，均計至清償日止，按每日千分之一計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸仟伍佰參拾貳萬壹仟元或同額之台灣土地銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被告以新台幣壹億玖仟伍佰玖拾陸萬壹仟陸佰捌拾柒元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一億九千五百九十六萬一千六百八十七元，及其中一億八千七百七十七萬零二百元，自起訴狀繕本送達翌日（即民國九十四年一月七日）起；另一百十一萬一千七百十元，自九十五年一月十八日起，均計至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另三百三十五萬七千二百四十三元，自九十二年七月十一日起；餘三百七十二萬二千五百三十四元，自九十五年一月十八日起，均計至清償日止，按每日千分之一計算之違約金；㈡被告應自九十二年九月三十日起至坐落高雄市○鎮區○○段第一二
二、一二三之二、一二三之三、一二三之四、一二三之五、一二三之六、一二三之二一、一二三之二二地號土地，其上被告地上權登記塗銷或第三人取得該地上權之日止，按年依附表計算式計算之金額給付原告；㈢訴訟費用由被告負擔；㈣第一項、第二項判決，原告願以現金或同額之台灣土地銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
二、陳述略稱：㈠兩造契約關係係由原告行使終止權，發函片面終止，而非合意終止：
⑴緣原告於八十七年九月一日與被告簽訂台糖高雄物流園區
合作投資興建開發契約、台糖高雄物流園區地上權設定契約、台糖高雄物流園區協助經營契約，上開三件契約互為附件，約定由原告提供土地，設定地上權予被告，並向被告收取地租及權利金；被告則於該土地上出資興建園區建物及設備，而由原告向被告給付該建物設備之系統使用費、週邊設備租金、維修費等；原告並任該園區經營主體，惟被告應協助營運並向原告負經營服務績效保證責任，即俗稱ＢＴ＆Ｏ（興建、移轉、營運）合作開發模式。
⑵按兩造系爭協助經營契約第五條規定，乙方（即被告）承
諾甲方（即原告）每年依附件投資計畫書內容保證甲方最低稅前營業利益。同契約第九條第二項第二款規定，經營服務績效獎金：應按年支付，甲方應於其會計年度結束後二十日內完成結算並匯入乙方指定之銀行帳戶，若結算結果乙方應繳付甲方罰金，則由乙方於二十日內匯入甲方指定之銀行帳戶。
⑶經查，系爭「台糖高雄物流園區」自九十年六月十五日開
始營運，原告雖每月依約支付系統使用費、週邊設備租金、維修費、發包人員薪資等費用予被告，原告並負擔該物流園區全部營運資金，惟九十、九十一會計年度結束，經依上開協助經營契約第九條規定結算各該年度經營服務績效保證責任，分別產生九千零七十五萬四千七百七十四元及一億七千三百零八萬零五百五十六元罰金（即未達承諾最低稅前營業利益差額）。迭經原告履催，被告均未繳納，不得已原告爰依系爭合作投資興建開發契約第十九條等相關規定，於九十二年三月三十一日以郵局存證信函向被告終止系爭三件契約，並通知自該信函送達之日起算至屆滿第一百八十一日時生終止效力。
⑷承上，兩造間系爭興建開發契約、地上權設定契約暨協助
經營契約，乃因被告違約不給付系爭九十年度、九十一年度罰金而遭原告依該開發契約第十九條第一項規定終止契約，而非兩造合意終止者，不可不辨。
㈡被告有給付原告系爭九十一年度、九十二年度罰金計一億六
千九百七十九萬七千四百零九元之義務，並無可歸責原告事由或因情事變更原則致被告無庸給付情事：
⑴如前所述，被告違反系爭協助經營契約規定，拒不給付系
爭九十年度、九十一年度罰金予原告，原告有權依系爭開發契約第十九條及同意書第三條規定，向被告終止系爭三契約，並於九十二年九月二十九日二十四時生終止效力。經依系爭協助經營契約第九條規定結算九十二年度迄至九月份止，被告應給付原告之未達承諾最低稅前營業利益差額計五千七百五十三萬八千零六十三元。上開被告積欠原告之九十一年度暨九十二年度罰金，合計二億三千零六十一萬八千六百十九元（173,080,556+57,538,063=230,618,619）（被告積欠原告之九十年度罰金，原告業獲法院核發支付命令確定），茲以納入該九十一年度、九十二年度未達承諾最低稅前營業利益差額計算基礎之原告自九十一年十一月份起至九十二年四月份止，每月應給付被告之園區建物設備系統使用費、週邊設備租金等計六千零八十二萬一千二百十元，原告曾以被告就系爭園區建物設備未保持租賃物適狀義務（被告系爭園區建物曾遭其債權人查封拍賣，導致原告該物流園區對外招商困難，大幅影響廠商承租進駐園區意願），復不履行給付原告該九十年度、九十一年度罰金等為由，向被告行使同時履行等抗辯而未給付被告該六千零八十二萬一千二百十元。是上開九十一年度暨九十二年度罰金共計二億三千零六十一萬八千六百十九元，經扣除原告該抗辯未給付予被告之上開六千零八十二萬一千二百十元，爰請求被告給付系爭罰金一億六千九百七十九萬七千四百零九元（230,618,619-60,821,210=169,797,409）。
⑵原告有權依損益表所載九十一、九十二年度應收未達承諾最低稅前營業利益差額（即罰金）向被告請求給付：
①依系爭「台糖高雄物流園區協助經營契約」第五條規定
：「‧‧‧甲方（即原告）應就『台糖高雄物流園區』單獨設帳，實際稅前營業利益之計算應以甲方帳載為準」。
②系爭九十一、九十二年度系爭物流園區損益表，乃原告
依上開第五條規定設帳製作，由該物流園區會計部門製表，經園區會計主管核章並送被告公司指派之園區執行長庚○○審核認章，再由原告公司指派之園區督察長督核蓋章，完成該年度損益表之製作審核監督程序。
③被告公司法定代理人庚○○於本院九十五年十月二十七
日言詞辯論期日陳稱：「我是被告公司負責人也是園區執行長，我是站在園區執行長的立場認證會計組寫的營運結果是否正確，因其正確，所以我就蓋章」、「以執行長身分，我是負責園區營運，是有這些差額」、「契約確是如此寫的。」。
④職是，依系爭協助經營契約第五條規定，原告自有權據
系爭損益表所載九十一年度、九十二年度應收未達承諾最低稅前營業利益差額（即罰金），向被告請求給付。
⑤至被告抗辯上開未達承諾最低稅前營業利益差額，即罰金之造成不可歸責於被告一節，依法被告應舉證證明。
⑶被告辯稱原告短付每月系統使用費、周邊設備使用租金，
造成其財務負擔，系爭罰金之造成，乃不可歸責於被告一節，尚嫌無據：
①系爭物流園區損益表所載九十一年度、九十二年度應收
未達承諾最低稅前營業利益差額，乃據原告實際繳付之系統設備使用費金額計算而得，原告並據該損益表所載差額，請求被告給付，是原告就系爭系統使用費、週邊設備使用租金有無繳付不足情事，實與本件兩造間系爭差額罰金給付訴訟無涉，顯無審究必要。
②再者，原告亦無系統設備使用費繳付不足情事。良以系
爭物流園區雖於九十年六月十五日開出第一張發票，然因系爭物流園區建物及軟硬體設備當時尚未全面符合約定之租賃物適狀，是原告於同意開始營運前，即已聲明僅就通過原告查核之部分，認列系統設備使用費，則九十年六月起，原告尚無給付全部系統設備使用費義務。
原告否認短繳系爭系統使用費、週邊設備使用費四億零九百十二萬七千六百六十五元。
③至被告所提系爭系統設備使用費，是否應經原告驗收通
過後始須支付、是否以取得使用執照為要件、是否以取得營利事業登記證為要件、相關建物系統設備是否有瑕疵一節：
1.系爭合作投資興建開發契約第十條第一項規定，原告同意由被告投資興建之倉儲物流園區所需建物於取得使用執照及軟硬體等項設備，自正式營運日起由原告給付系爭系統設備使用費予被告。則原告給付全部系統設備使用費前提，須被告已依約完成全部建物軟硬體設備，包括取得系爭建物全部使用執照、全部營業執照，暨完成符合契約規範之全部軟硬體設備，使原告能就全部建物設備合法營業使用，並自全面正式營運日起，方能全面計算給付全額系統設備使用費。
2.茲原告為體恤商艱，於系爭園區建物設備尚未全面符合約定之租賃物適狀前，雖同意自九十年六月十五日開始營運，惟原告同時聲明僅就通過原告查核之部分，認列系統設備使用費，原告嗣並就通過其查核之部分，依土建、倉儲等個別使用功能之比率，支付系統設備使用費，此亦為被告所肯認。
3.職是，於被告未依約完成全部倉儲物流園區所需建物全部之使用執照，及完成合約規定之全部軟硬體設備暨取得全部營業執照而通過原告之全面查核前，亦即在被告未依契約本旨提出系爭園區建物設備租賃適狀前，原告依法並無自九十年六月十五日起給付全額系統設備使用費義務。
4.再原告既否認被告已依約完成系爭園區軟硬體設備之施作，且系爭園區建物五樓迄至九十二年九月二十九日契約終止時止，亦尚未取得營業執照，則被告就其自九十年六月十五日起已依債務本旨提出本件園區建物設備租賃物適狀之積極事實，依法自應舉證證明。
④經查，系爭園區建物迄九十年六月十五日，僅一樓及地
下室取得使用執照，且自動倉儲及資訊系統尚有諸多缺失需予改善，兩造爰就得使用範圍訂於九十年六月十五日開始部分營運，並依該得使用範圍計付系爭系統設備使用費。有關園區建物迄九十二年二月二十一日前，僅一樓得以使用一節，有經濟部加工出口區管理處高雄分處九十一年二月十七日核發予被告之系爭園區營利事業登記證，上載營業所在地：高雄市○鎮區○○○路○號（限一樓使用），及財政部高雄關稅局九十一年三月八日核發予原告之系爭園區物流中心登記證，其上所載地址：高雄市○鎮區○○○路○號（限一樓使用）並備註：本登記證僅限於該址一樓使用‧‧‧其餘樓層因尚未取得使用執照，應暫不得使用，暨經濟部加工出口區管理處高雄分處九十二年二月二十一日核發予原告之系爭園區營利事業登記證，其上所載營業所在地：高雄市○鎮區○○○路○號（五樓尚未核准營業）諸節可稽⑤另系爭建物雖於九十一年三月十五日取得使用執照，然
因系爭園區軟、硬體設備，尚存在諸多缺失，如梯廳擅自變更設計尚未獲被告改善、倉儲系統功能尚無法全面整合運作、內裝工程尚未通過查核、資訊系統仍各自運作，尚未達到Ｅ化物流使用功能等，除有原告九十一年六月十九日致被告函可稽，被告亦自承資訊傳輸從未達到正式營運相關事宜會議紀錄決議內容所要求之功能。
另證人丙○○九十六年一月五日言詞辯論時證稱：「九十一年三月十五日以後，梯廳的部分還是沒有修正，沒有辦法進駐，警衛室也沒有拿到使用執照，自動倉儲也是沒有辦法連線，上位系統、下位系統都沒有辦法連線。二樓到八樓拿到使用執照，開工檢查許可比較遲一點，到隔年二到八樓才拿到開工檢查許可，但是五樓還沒拿到，就是沒有辦法許可作營業使用」、「拿到使用執照以後，控制系統包括火災受信主機，中央門禁控制系統，電話主機系統等等，這些系統都是需要軟體配合，在當時電話主機系統還沒有完整，火災受信主機出口區檢查的時候ＯＫ，但是部分硬體功能插板不見，所以功能也減少。」、「這個函文有看過，函文裡面揭櫫的缺失都是正確的（按：原告訴訟代理人提示九十一年六月十九日函，請證人表示意見）」、「（問：下位系統沒有辦法與上位系統連結是否指沒有辦法與台糖連結？）不是，是園區內沒有辦法連結，不是對外。」諸節可稽，是原告於系爭建物九十一年三月十五日使用執照取得後，尚無給付被告全額系統設備使用費及退還履約保證金尾款義務。
⑥有關九十一年十一月份起至九十二年四月份止之系統使
用費計六千零八十二萬一千二百十元，原告有權抗辯不予給付被告：
1.按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」，民法第二百六十四條一項本文著有規定。再「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。」，民法第二百六十五條定有明文。
2.兩造間系爭興建開發契約、地上權設定契約暨協助經營契約乃互為附件，是原告依系爭興建開發契約規定每月應給付予被告之系爭園區建物設備系統使用費即租金義務，乃以被告提供其園區建物設備及給付地上權地租、權利金暨協助原告經營系爭園區並給付原告系爭保證最低稅前營業利益差額即罰金為對待給付。
3.惟系爭園區建物自九十一年六月起，遭臺灣高雄地方法院以九十一年執助字第四五五號查封拍賣。因園區建物租賃起自九十年六月十五日，又上開興建開發等契約不具一般轉讓性，是原告就系爭園區建物租賃關係依法不當然存續於該建物之新買受人。基此預見，而大大影響廠商進駐園區意願，影響原告系爭園區招商甚巨。被告顯未盡租賃物適狀保持義務，原告自得援引上開民法第二百六十四條同時履行抗辯權，抗辯不予給付系爭系統設備使用費。
4.再者，被告對原告之每月系統設備使用費即租金債權，自九十一年七月起，遭本院以九十一年度執字第一四七○三號執行命令扣押。而被告應給付予原告之九十年度罰金九千零七十五萬四千七百七十四元於九十一年一月二十日屆期履催不付；嗣九十一年度罰金一億七千三百零八萬零五百五十六元於九十二年一月二十日屆期亦履催未獲給付。縱認原告不得以上開系統使用費之給付，與被告該九十年度、九十一年度罰金之給付主張同時履行抗辯，惟被告財力惡化，無力支付該九十年度、九十一年度保證稅前營業利益差額即罰金，倘原告就上開九十一年十一月份起之系統使用費持續支付，亦有難獲被告給付九十一年度、九十二年度罰金之虞。是原告亦得本諸民法第二百六十五條不安抗辯權，抗辯不予給付被告上開系統使用費。而同時履行抗辯或不安抗辯權之行使，非在系爭同意書第二條不得主張扣抵或抵銷之列。原告並將上開抗辯意旨陳報本院聲明異議，縱原告當初不行使同時履行等抗辯，原告亦須將上開自九十一年十一月份起至九十二年四月份止之應付系統使用費計六千零八十二萬一千二百五十元，依執行命令予以扣押並支付轉給法院，而不得逕自給付被告。
⑦至原告曾以被告應付系爭土地租金、權利金、違約金債
權與原告應給付被告之系爭自九十一年七月份起至九十一年十一月份止之系統使用費債權抵銷一節，如前所述，被告系爭每月系統設備使用費即租金債權，遭本院以九十一年度執字第一四七○三號執行命令扣押，繼而命令原告向該法院支付。雖系爭同意書第二條規定：「系統設備使用費雙方不得主張扣抵或抵銷」，然該約定僅具債之效力，對該約定以外之第三人，即上開執行命令所載債權人昭安國際股份有限公司（下稱昭安公司）不生效力，是該昭安公司不得執上開同意書不得抵銷特約向原告（即該執行命令之第三人）主張抵銷不生效力。
原告為維權益，向法院聲明異議，陳報上開被告遭扣押之系統使用費債權，經原告主張抵銷之意旨。縱原告當時不主張抵銷，原告亦應依法院上開執行命令將系爭九十一年七月份起至九十一年十一月份止之系統使用費五千三百二十萬五千八百四十三元予以扣押並支付轉給法院，而不得逕自給付被告。是原告當時之抵銷異議，並無不合。被告辯稱原告藉詞不給付或不給付足額系統使用費，造成被告資金調度困難，被告自無給付系爭罰金義務云云，誠混淆視聽之詞，無足可採。
⑷被告辯稱原告未依約返還被告履約保證金，造成其財務負
擔，系爭罰金之造成乃不可歸責於被告一節，亦屬無據：①系爭履約保證金二億元，其中五千萬元依系爭同意書第
五條第一項規定，乃作為系爭園區營運之保證。嗣被告發生系爭興建開發契約第十九條情事，經原告依該條規定終止契約，因發生於聯貸銀行首次動撥之日起至第十年止之期間，原告爰依系爭同意書第五條第二項規定沒收該五千萬元營運保證金，核無不合。
②至履約保證金其餘一億五千萬元，雖投資興建開發契約
第十七條規定，應於系爭物流園區開始營運後一週內無息退還，然因該一億五千萬元乃作為被告履行興建開發契約之保證，自應切實履行該契約下述條款規定：
1.按該興建開發契約第一條規定，被告須負責投資興建完成系爭物流園區所需之軟硬體設備（詳細設備內容，以雙方議約確定之「台糖高雄物流園區投資計畫書」所列為準）。
2.同開發契約第八條規定，被告必須確實遵照雙方議約確定且符合「台糖公司甄選高雄物流園區合作投資興建廠商投標須知」所列「軟硬體系統設備基本需求規格」之投資計畫書及經加工出口區管理處核准之技術、規格功能興建倉儲軟、硬體系統設備，若有技術、規格不符之情形發生，原告得請求更正，若被告不予更正，則原告得逕與被告解約不須支付任何賠償責任，並沒收履約保證金。
3.再同開發契約第十條規定，原告同意由被告投資興建之倉儲物流園區所需建物於取得使用執照及軟硬體等項設備，自正式營運日起由原告向被告承租至該契約終止日止，原告應於次月五日前支付當月系統設備使用費給被告。
4.另同開發契約第十五條規定，被告應於該契約生效日起十八個月內，至少完成第一期物流園區建造，及在原告協助下代原告取得營業執照開幕營業。
③茲以系爭物流園區九十年六月十五日之開始營運，乃部
分營運，原告並事先聲明僅就建物軟、硬體設備通過原告查核部分認列給付系統設備使用費。
④系爭建物於九十一年三月十五日取得使用執照後，系爭
園區軟硬體設備，尚存在諸多缺失，如梯廳擅自變更設計尚未改善、倉儲系統功能尚無法全面整合運作、內裝工程尚未通過查核、資訊系統仍各自運作，尚未達到Ｅ化物流使用功能等。惟原告為體恤商艱，早於九十年七月六日退還被告履約保證金一億一千二百五十萬元（即一億五千萬元之百分之七十五）；九十年九月二十八日續退還履約保證金三千萬元（即一億五千萬元之百分之二十）。至剩餘之履約保證金七百五十萬元，原告有鑒於九十二年二月二十一日經濟部加工出口區管理處高雄分處核發之系爭物流園區營利事業登記證記載五樓尚未核准營業，良以消防設備尚有缺失未能通過查驗所致；且迄至系爭合約九十二年九月二十九日終止時止，上開原告九十一年六月十九日函揭櫫之軟、硬體系統設備各項缺失，及相關欠缺之文件、資料未獲補正，而該五樓亦因消防設備缺失迄未取得營業執照。原告爰於系爭契約終止後，依該興建開發契約第八條規定沒收系爭七百五十萬元履約保證金，於約應無不合。
⑸被告辯稱原告違約擅加干涉系爭園區運作，尤以擅自核定
職位清冊，增加園區編制員額，造成人事費用遽增，降低市場競爭力一節，洵非事實：
①按系爭協助經營契約第六條第一項規定園區之營運，以
原告為經營主體。再該協助經營契約第七條第三項規定物流園區工作人員應優先遴用原告公司適任人員，俾順利完成移轉物流專業技術於原告人員。
②原告有鑒於系爭物流園區以原告為經營主體，為原告公
司組織之一環，基於其公司人事部門要求，乃預先編定原告公司就系爭園區之分類職位清冊，亦即事先編定該物流園區若全部完整營運，原告公司方面可資派往該園區任職之適任人員職位。然此乃原告公司內部預先編定之職位清冊，與園區實際用人費用毫無關涉，蓋被告協助原告經營系爭園區過程，究實際遴用原告公司適任人員若干，仍由園區執行長即被告公司董事長決定。而園區實際遴用原告公司人員最高為十三名，自九十一年十一月起，則削減為七名。是被告所稱原告擅自增加編制員額，造成園區人事費用遽增云云，洵子虛烏有。
③另被告指稱原告擅加干涉，要求園區合約須於簽約前送
原告審議一節，按系爭協助經營契約規定原告為系爭物流園區經營主體，是園區對外合約，乃以原告名義簽訂。再者，如被告所自承，兩造約定園區督察長由原告指派，負責監督並考察物流園區的運作。則原告本諸園區合約主體及監督立場，要求園區合約送原告核約用印，誠無不合，怎可謂為擅加干涉。
⑹被告辯稱因情事變更，其無給付系爭罰金義務一節，純然無據：
①按被告辯稱系爭物流園區之開發營運，係以亞太營運中
心計畫作為基本假設條件，詎政府亞太營運中心計畫已停擺，且兩岸間三通議題遲未能有所進展，導致系爭契約基礎完全變更，非當時所得預料，認依情事變更原則，應免除被告系爭罰金給付義務。
②惟查，被告所引系爭投標須知第一條所載：「本公司因
應政府亞太營運中心政策及加工出口區倉儲轉運專區計畫，並貫徹鼓勵民間資金參與土地開發政策，以公開方式甄選南區物流園區合作投資興建廠商，提供坐落高雄市一筆面積八萬九千九百七十一平方公尺土地（地籍資料及圖面詳附件），以設定地上權方式提供予入選合作投資興建廠商，由合作廠商出資在法令許可下，建造倉儲物流園區之所有軟硬體系統設備，興建完成後並以租賃方式提供本公司使用，配合政府政策經營倉儲物流事業以及相關之附加價值業務」云云，僅在說明原告台糖公司為因應政府亞太營運中心政策，而提供系爭土地與民間廠商合作投資興建開發系爭物流園區。由系爭兩造間之三大契約，其隻字未提及亞太營運中心計畫應發展至何程度，否則該契約所約定之給付條件即應有所增減或變更一節，更足證被告所辯系爭三大契約乃以亞太營運中心計畫之蓬勃發展為締約之基本假設條件一節，洵非事實。
③況亞太營運中心計畫，其六大專業中心之推動，有相當
成果。再政府為增進我國廠商運用全球運籌管理能力，以因應當前經濟環境之快速變遷，乃由經建會籌劃推動全球運籌發展計畫，使產品的供應、下單、運輸、銷售等跨國經貿活動，都能快速便捷地在我國完成。即以過去亞太營運中心計畫在海運及空運中心累積之成果，善用我國既有良好之地理位置及製造業相關之優勢，進行整合，協助企業以台灣做為「全球運籌管理」之據點。
該全球運籌發展計畫推動成果，計有提供鼓勵性租稅優惠、加速物流建設、加強基礎設施、規劃推動自由貿易港區、無障礙通關計畫等，效果輝煌。再系爭契約簽訂時，兩岸即未三通，惟九十年一月一日，政府已開始實施金門、馬祖與對岸小三通。是締約後，情事更見有利變更，何顯失公平之有。被告擅引民法第二百二十七條之二主張適用情事變更原則，要不足採。
㈢原告就測量前，請求被告給付自九十二年七月一日至同年九
月二十九日地租計三百三十五萬七千二百四十三元部分，並無不合：
⑴系爭北邊圍籬外土地，即第一二三之二一、一二三之二二
地號（前鎮地政事務所九十四年十月二十六日函附表藍色部分），及系爭東側凹處土地，即第一二三之二、一二三之四、一二三之六地號部分土地（上開前鎮地政事務所函附表綠色部分），均屬兩造設定系爭地上權範圍（參地上權設定契約及土地登記謄本）。
⑵該北邊圍籬外土地乃政府規定系爭物流園區所應設置之綠
帶，而該東側凹處土地，原即在兩造合意第一區土地使用範圍，被告顯不得以未實際使用置辯。
⑶退一步言，依地上權設定契約第四條第二項規定：「‧‧
‧其他各期興建前未有實際使用土地之情形，則以核發各該期土地使用權同意書（申請建造執照用）之日起算。‧‧‧」，本件原告僅退而請求被告給付自系爭物流園區建照執照核發日即八十八年三月十日起算之地租等，並無不合。
⑷又系爭園區合作投資興建開發契約、地上權設定契約、協
助經營契約於九十二年九月二十九日二十四時終止，被告迄至九十二年六月三十日止，其積欠原告系爭土地各年度地租，業經與原告應給付予被告之系爭園區建物設備每月系統使用費相抵銷。惟自九十二年七月一日起至同年九月二十九日止，被告尚負欠原告系爭土地地租，計三百三十五萬七千二百四十三元。
㈣原告就測量後，增加請求第二區地租與權利金部分，確有理由：
⑴經查，被告使用系爭第一區、第二區土地面積，經前鎮地
政事務所實測結果，較原告原先請求之面積，尚多出四千零三十九平方公尺（43,519 －39,480 ＝ 4,039）。原告爰據該增加面積，追加請求被告給付第二區相應增加之土地租金，計三百七十二萬二千五百三十四元，權利金計一百十一萬一千七百十元。
⑵系爭北邊圍籬外土地乃政府規定系爭物流園區所應設置之
綠帶，無論係由經濟部加工出口區管理處所應闢設，或經由降低被告應繳管理費方式而由被告負責闢設，因該綠（園道）所坐落之基地，乃兩造為合作投資興建系爭物流園區而由原告設定地上權租予被告者，則依系爭地上權設定契約第四條第二項規定，縱尚未開闢為綠帶及林蔭大道使用，原告仍有權自系爭土地使用權同意書核發之日起，向被告請求給付系爭地租、權利金。況該東側凹處土地，原即在兩造合意第一區土地使用範圍，茲原告僅退而請求被告給付系爭建造執照核發之日即八十八年三月十日起算之地租、權利金，誠對被告有利。
⑶末查，原告依系爭地上權設定契約就已設定地上權範圍，
雖均得請求被告給付地租，然原告就系爭地上權設定契約之土地，縱有部分土地之地租尚未向被告請求，此乃原告就得行使之權利尚未行使，自不得因此即謂原告不得向被告請求給付系爭土地地租，被告據此抗辯，亦有未合。
㈤原告請求被告給付系爭地租逾期繳納違約金一千七百九十七萬二千七百九十一元部分，確屬有據：
⑴按兩造系爭地上權設定契約第四條第一項規定：「每年地
租應按當年期申報地價年息百分之十或相關辦法計算，每一年計付一次」。同條第二項規定「第一期地租應於簽訂本契約時，以現金‧‧‧繳付甲方（原告）。爾後應於每屆滿一年後之十日內以現金‧‧‧繳付」。同條第三項規定「地租逾期未繳時，每逾期一天乙方（被告）應依全年地租千分之一給付甲方（原告）違約金作為懲罰，直至付清為止」。
⑵經查，被告積欠原告系爭土地第一區第四年租金、第二區
第一年至第四年租金，合計三千二百四十四萬二千九百七十六元；另被告積欠原告第二區土地權利金計一千九百九十五萬九千五百七十六元。再被告積欠原告第一區土地第三年、第四年地租違約金、第二區土地第一年至第四年地租違約金，合計一千八百七十七萬六千零八十一元。
⑶上開被告積欠原告地租、權利金、違約金，前經原告以應
給付予被告之系爭園區建物設備自九十一年七月份起至同年十一月份止之系統使用費（上開各月份系統使用費，應於其次月五日給付）合計五千三百二十萬五千八百四十三元相抵銷。是被告尚負欠原告第一區第三年違約金一百四十萬九千三百五十七元、第一區第四年違約金十八萬八千零三元、第二區第一年違約金八百十七萬一千八百九十九元、第二區第二年違約金四百九十萬六千八百七十六元、第二區第三年違約金二百七十五萬四千二百十九元、第二區第四年違約金五十四萬二千四百三十七元，合計一千七百九十七萬二千七百九十一元（1,409,357+188,003+8,171,899+4,906,876+2,754,219+542,437 = 17,972,791）。
⑷上開違約金並無過高：
①茲系爭地上權設定契約第四條第三項規定：「三、地租
逾期未繳時，每逾期一天乙方（即被告）應依全年地租千分之一給付甲方（即原告）作為懲罰，直至付清應繳地租及違約金為止」。被告空言抗辯原告以被告未繳納地租之金額，按每日千分之一計算違約金有過高情事，然就上開違約金究如何過高而有顯失公平情事？則未見其舉證以實其說。
②復查，違約金之目的在嚇阻對方違約，若所定違約金不
足以嚇阻對方違約，即失去其原意，其結果將使債權人營運計劃無由順利開展，而債務人拖債之風亦將日熾，豈得謂平。且系爭違約金之性質與遲延利息截然不同，被告辯稱應依遲延利息之法定利率百分之五標準酌減系爭違約金云云，尚乏依據。
③況系爭物流園區之建立與營運，並非原告熟稔之業務範
圍，有賴被告誠意履約協助經營，而原告就該物流園區合作興建契約之履行，亦投入龐大的土地、資金、人力等成本，且就系爭物流園區合作興建開發計劃，並曾先以「台糖公司甄選高雄物流園區合作投資興建廠商投標須知」公告該合作投資興建計劃之內容，於被告得標後，更會同被告歷經數月多次召開議約會議，以資慎重。
雙方既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，依最高法院九十二年台上字第二七四七號裁判釋示，自不容被告於違約時，仍任意指摘系爭地租違約金額過高而要求核減，否則無異將被告不履行契約之不利益歸由原告分攤，不僅對原告難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。
㈥原告有權請求被告給付自九十二年九月三十日起迄系爭被告
地上權登記塗銷或第三人取得地上權之日止，按年依附表計算式計算之不當得利或地租：
⑴系爭地上權設定契約於九十二年九月二十九日二十四時終
止，原告依該地上權設定契約第十三條第七款規定撤銷該地上權。惟被告於契約終止後，仍繼續占有使用原告所有系爭物流園區第一期土地，即坐落高雄市○鎮區○○段第
一二二、一二三之二、一二三之三、一二三之四、一二三之五、一二三之六、一二三之二一、一二三之二二等地號土地，面積計四萬三千五百十九平方公尺。
⑵雖系爭同意書第五條規定，被告自簽訂聯貸合約之日起十
二年內，發生興建開發契約第十九條規定情事，且原告依該條規定終止契約時，原告同意不行使興建開發契約第十九條第一項⑵之權利，亦即原告不行使「由被告於六個月內清除地上物並辦理地上權塗銷登記」權利。惟該約定乃為使系爭地上權之抵押權人即銀行團之抵押權得有所附麗，故約束原告不得要求被告塗銷該地上權登記。茲原告僅終止該地上權設定契約並撤銷兩造間內部之地上權，至系爭地上權登記則未被塗銷。被告使用系爭土地之地上權設定契約無論係債權契約或物權契約既均已失效，其使用系爭土地已無法律上原因，原告自得依不當得利法則，向被告請求自九十二年九月三十日起至系爭土地其上被告地上權登記塗銷或第三人取得該地上權之日止，按年依附表計算式計算之相當於租金之不當得利：
①按兩造於系爭地上權設定契約九十二年九月二十九日二
十四時終止前，就系爭土地，原按優惠地租，即申報地價年息百分之五計租。乃基於雙方合作開發系爭園區考量，而給予被告該優惠租率。茲兩造合作關係既因被告違約而遭原告終止，系爭地上權設定契約已然失效，經審度系爭被告占用土地位處精華，附近工商業極為繁榮等情狀，原告乃按申報地價年息百分之十，請求被告給付系爭不當得利，應無過高。
②被告辯稱系爭地上權登記既未塗銷，其仍屬系爭土地地上權人，有權使用系爭土地而無不當得利一節：
1.按兩造系爭地上權設定契約，其債權契約業經終止，而物權契約亦經撤銷如前述，則兩造內部間已無設定系爭地上權之合意，被告自無占有系爭土地之正當權源而構成不當得利。
2.苟如被告所言，於系爭地上權登記塗銷前，其與原告內部間，均得以地上權人身份自居，則於地上權因存續期間屆滿、地上權之拋棄、因欠租或其他約定事由發生而撤銷場合，土地所有權人豈非無依民法第七百六十七條規定請求形式上地上權登記名義人交還土地及塗銷地上權登記可能，是被告所辯，尚不可採。
③倘本院審認結果，認系爭第一區、第二區土地，其上被
告地上權登記未經塗銷前，尚不得謂被告使用占有系爭土地屬無權占有，而認被告無給付系爭不當得利義務，若然，則被告亦有本諸地上權給付原告系爭土地地租之義務。
㈦原告於系爭契約終止後，並不負承購系爭園區建物設備義務，說明如下：
⑴按兩造間系爭興建開發契約、地上權設定契約暨協助經營
契約，乃因被告違約不給付系爭九十年度、九十一年度罰金而遭原告依該開發契約第十九條第一項規定終止契約，而非兩造合意終止者，不可不辨。再系爭興建開發契約第十六條第一項規定，即該契約終止後，雙方應會同辦理地上權塗銷登記，被告所有建築物設備應以該契約第二十三條第三項之移轉價格移轉給原告一節，經參諸同開發契約第十九條第一項規定，即被告若違反該契約規定，或有違反法令之行為，或因可歸責於被告之原因致物流園區停止營業達一年者，原告均得終止該契約，地上建築物及軟硬體系統設備，由原告決定⑴依設備帳面價值承購或⑵由被告於六個月內清除地上物並辦理地上權塗銷登記。顯而易見，該開發契約第十六條第一項規定之終止，係指「合意終止」；至同開發契約第十九條一項規定之終止，係指被告違約，原告行使終止權之片面終止。
⑵復查，上開開發契約第十九條第一項⑵之權利，暨系爭地
上權設定契約第十一條第二項規定，即該地上權設定契約中途終止時，被告應立即塗銷地上權，並無償將地上物除去一切設定、負擔‧‧‧依雙方協議之移轉價格移轉原告云云，雖均受系爭同意書第五條之規制，亦即原告不得行使清除地上物塗銷地上權登記權利，然不得謂原告該得要求塗銷系爭地上權登記之權利被限制不得行使結果，即當然構成原告有按系爭開發契約第十九條第一項⑴依帳面價值或依系爭同意書第五條第二項按帳面價值百分之八十價購系爭園區建物及軟硬體系統設備之義務。蓋系爭同意書第五條所以限制原告遇被告違約而對被告終止契約時，原告對系爭園區建物不得行使該開發契約第十九條第一項⑵清除地上物塗銷地上權登記權利，亦即不得作出塗銷地上權登記要求之決定，其目的乃為保障該地上權之抵押權人即銀行團之抵押權得有所附麗；另從系爭開發契約第十九條第一項或系爭同意書第五條規定，均未載有原告終止系爭契約時，原告有價購系爭建物設備義務，且一經原告終止契約，兩造就系爭建物設備即發生按帳面價值或帳面價值百分之八十價購之買賣契約關係。而由系爭同意書第五條規定，謂被告發生興建開發契約第十九條情事，且原告依該條規定終止契約，係發生於聯貸首次動撥之日起至第十年止之期間，原告得無條件沒收保證金，並「得」按帳面價值百分之八十購買建物設備；該同意書第八條更明白規定，原告同意於通知被告有關原告行使「承買權」或「承購權」時，應同時副知聯貸銀行團諸節，更足證原告依系爭開發契約第十九條第一項規定終止契約，乃有依該第十九條第一項⑴按帳面價值或依同意書第五條第二項規定按帳面價值百分之八十價購系爭園區建物設備之承購權，然無承購義務。否則遇此被告經營不善，虧損連連，無力支付系爭九十年度、九十一年度罰金場合，原告為免損失擴大，不得不依系爭開發契約第十九條第一項規定終止系爭契約，而被告反倒可向原告行使收買權，亦即主張原告有購買義務，則原告對物流經營原本外行，在完全信賴被告有專業能力協助經營並向原告保證每年最低稅前營業利益架構下簽訂系爭契約，於被告違約不給付每年保證最低稅前營業利益差額即罰金情況下，由原告終止契約，原告尚須支付購買系爭園區建物設備價金，而被告則可坐享價金回收，系爭契約之不利益全由原告承擔，其不公平莫此為甚。是解為原告有價購義務，顯逾系爭契約及同意書有關承購文義之最大可能解釋範疇，而為法所不許。何況無論購買權或購買義務，均有待原告另為價購之意思表示或被告另為請求收買之意思表示，而遇他方拒絕時，均另須以訴訟強制訂立買賣契約。被告主張一經原告依系爭開發契約第十九條第一項終止契約，停止條件成就，兩造即當然發生系爭園區建物設備按帳面價值或其百分之八十價購之買賣契約關係一節，純然誤解。被告對原告並無所稱之買賣價金債權可資抵銷，更不待言。
三、證據：提出台糖高雄物流園區合作契約（包括合作投資興建開發契約、地上權設定契約書及協助經營契約）影本一份、高雄物流園區九十一年度損益表影本各一份、存證信函影本一份、高雄物流園區九十二年度九月份止損益表影本各一份、未使用之系統設備使用費一覽表影本一份、台糖高雄物流園區土地租金、權利金及違約金追償扣抵明細表一份（包括第一區第四年土地租金計算式、地籍圖謄本一份、第二區土地權利金計算式、第二區第一至四年各年租金計算式及第二區第二至四年各年違約金計算式各一份○○○鎮區○○段○○○○號及一二三地號土地登記謄本影本各一○○○鎮區○○段九五一建號建物登記謄本影本一份、台灣高雄地方法院民事執行處通知影本一份、本院執行命令影本二份、存證信函影本一份、本院民事執行處通知影本一份、經濟部加工出口區管理處部分使用執照影本一份、營利事業登記證影本二份、物流中心登記證影本一份、行政院經建會刊載「發展台灣為亞洲營運中心計劃成果摘要」一份、中華民國年鑑九十二年版刊載「推動全球運籌發展計劃具體成果」一○○○鎮區○○段○○○○號、一二三之二至一二三之六地號地價第一類謄本各一份、高雄市政府地政處前鎮地政事務所測量圖影本一份、第二區增加之土地租金及權利金計算表一○○○鎮區○○段一二三之二一及一二三之二二地號土地登記謄本影本各一份、第一區及第二區土地自九十二年七月一日至九十二年九月二十九日地租計算表各一份、第二區增加相當於租金之不當得利計算表一份、原告高雄分公司九十一年六月十九日函影本一份、被告九十年五月七日函影本一份、原告九十年六月一日函附九十年五月二十一日台糖高雄倉儲轉運園區正式營運相關事宜會議記錄影本一份、被告九十一年二月二十二日函影本一份、退還履約保證金說明相關資料影本一份、原告九十年九月二十七日函影本一份、切結書影本一份、原告高雄分公司九十一年十月二十八日、九十二年一月二十一日、同年三月二十五日、四月十日及四月二十八日函影本各一份、台糖高雄物流園區財務計劃節本影本一份、建造執照影本一○○○鎮區○○段九五四建號建物登記謄本一份、高雄市政府地政處前鎮地政事務所九十四年十月二十六日函影本一份、高雄市政府都市發展局九十五年七月二十六日函影本一份、台灣桃園地方法院支付命令及確定證明影本各一份、兩造互負債務抵銷表影本一份、經濟部加工出口區管理處九十年十二月六日及九十一年二月五日函影本各一份及經濟部加工出口區管理處高雄分處九十一年四月二十六日函影本一份為證，並聲請履勘現場及由高雄市政府地政處前鎮地政事務所測量，聲請向高雄市政府都市發展局函查，及聲請傳訊證人丙○○。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述略稱：㈠兩造間合約之精神：
⑴本件原告為配合政府亞太營運中心之政策，以ＢＴ＆Ｏ之
精神，經公開招標後，由原告提供土地，被告投資開發物流園區所有倉儲物流軟硬體設備，其所有權歸屬被告，並以租賃方式提供原告使用，在契約期間、契約終止、契約期滿時，被告應將所興建之一切倉儲物流軟硬體設備移轉為原告所有，原告則應給付雙方所約定之價金（以上為ＢＴ部分）。另外，物流園區則由原告負責經營倉儲物流事業及相關之附加價值業務，被告協助經營（以上係Ｏ之部分）。由於被告為興建倉儲物流軟硬體設備必須投入龐大資金，勢必尋求銀行團聯貸，因此，兩造及聯貸銀行此三方關係，極其密切。
⑵在合作投資興建開發契約下，原告有給付被告系統設備使
用費之義務，而該項系統設備使用費，在財務計畫上係被告履行協助經營契約之重要資金來源，亦係被告於興建所有倉儲物流軟硬體設備融資時，重要還款來源，同時在合作投資興建開發契約下，在契約期間、契約終止、契約期滿時，被告應將所興建之一切倉儲物流軟硬體設備移轉為原告所有，原告則應給付被告約定之價金，由原告承擔最終之風險。另外在地上權設定契約下，被告有義務支付地租及權利金，並在契約終止、契約期滿時，被告應將所興建之一切倉儲物流軟硬體設備移轉為原告所有，原告則應給付雙方所約定之價金。在協助經營契約下，以原告為營運主體，被告負責協助營運，在一定假設條件下被告承諾原告最低稅前營業利益。在聯貸銀行之聯合授信合約下，聯貸銀行貸予被告公司資金以作為興建所有倉儲物流軟硬體設備之資金。
⑶在前述ＢＴ＆Ｏ之精神下，兩造間各該合作投資興建開發
契約、地上權設定契約、協助經營契約，其效力雖歸於一，但雙方就各契約所負之義務則係各自獨立，相互並無相援引作為同時履行抗辯之事由。易言之，依合作投資興建開發契約，原告有給付被告系統設備使用費之義務，而該項系統設備使用費，在財務計畫上係被告履行協助經營契約之重要資金來源，亦係被告於興建所有倉儲物流軟硬體設備融資時，重要還款來源，原告不得以任何理由予已主張扣抵或抵銷，以確保被告甚或聯貸銀行之利益，此正係何以兩造於八十九年一月二十八日簽署之同意書第二條明文約定「系統設備使用費雙方均不得主張扣抵或抵銷」。⑷另外，在契約期間，原告得提前主張價購所有倉儲物流軟
硬體設備，在契約終止或屆滿時，原告依約亦必須價購所有倉儲物流軟硬體設備，如此，聯貸銀行之授信得以確保，被告之投資得依預定規劃收回，所有倉儲物流軟硬體設備亦最終移轉為原告所有，達到三方三贏之狀況。
⑸無奈，原告公司未依據ＢＴ＆Ｏ之精神履行雙方間之契約
，造成本件物流園區之經營充滿艱辛困難，甚至走上契約終止之途，而契約終止之後，原告又不履行其價購之義務，終致兩造發生本件訴訟，先予陳明。
㈡有關被告應否給付九十一、九十二年罰金扣除系統設備使用
費後之餘額一億六千九百七十九萬七千四百零九元，及自起訴狀繕本送達翌日起依法定利率計算利息之部分：
⑴起訴狀所附損益表，雖經庚○○蓋章，然查庚○○於前述
損益表上蓋章乙節，僅係表示依當時原告單方面提供數據之結果，並不代表庚○○代被告公司承認之。
⑵按「故意或重大過失之責任，不得預先免除」，民法第二
百二十二條定有明文。兩造間協助經營契約第五條固約定被告承諾原告每年依附件投資計畫書內容保證原告最低稅前營業利益乙節，然而，倘年度稅前營業利益未達投資計畫書所定標準乙事，係因原告之故意或重大過失所致，則該事由既可歸責於原告而屬原告之責任，被告自不負有給付未達最低稅前營業利益罰金之義務，應可認定。否則，倘因原告之故意或重大過失致年度稅前營業利益未達投資計畫書所定標準而仍要求被告給付未達最低稅前營業利益之罰金，無異係預先免除原告之故意或重大過失責任，自與前述民法第二百二十二條規定相違。經查，本件年度稅前營業利益未達投資計畫書所定標準乙事，係因原告之故意或重大過失所致，被告自不負有給付未達最低稅前營業利益罰金之義務。
⑶原告故意未依約給付系統使用費、週邊設備使用租金：
①原告應給付之系統設備使用費數額，經被告統計，自九
十年六月起至九十二年九月止，共計五億五千六百八十萬一千七百零三元，但原告僅給付一億四千七百六十七萬四千零三十八元，短差達四億零九百十二萬七千六百六十五元元，已遠遠超過本件原告之請求金額。
②就此部分，已請求本院命台北市會計師公會鑑定，依照
兩造間財務計畫之公式，原告各月應給付系統設備使用費、週邊設備使用租金之金額究竟若干。
⑷系統設備使用費，是否應經原告驗收通過後始須支付？是
否以取得使用執照為要件？是否以取得營利事業登記證為要件？相關建物系統設備是否有瑕疵？①依兩造間合作興建開發契約第十條第一項約定，原告同
意由被告投資興建之倉儲物流園區所需建物於取得使用執照及軟硬體等項設備，自正式營運日起，由原告向被告承租至本契約終止日為止，原告應於次前支付當月系統設備使用費給被告。同條第二項約定，系統設備使用費係按雙方議約確認之投資計畫書中財務計畫所示計算式及利率調整機制以浮動利率計算之，前項正式營運日係指各期設備開始啟用所開立並經雙方確認之第一張發票日。經查，前述正式營運日為九十年六月十五日，為兩造所不爭，自應自當日起全額計算系統設備使用費，與原告是否查核驗收完畢或是否取得使用執照、營利事業登記證無關。否則原告一方面已啟用相關設備營運，另一方面又藉詞未經驗收查核或未經取得使用執照而不依約繳足系統設備使用費，豈是公平？更何況系爭建物於九十一年三月十五日已取得完整之使用執照，然原告亦未將其列入計算系統設備使用費，可見原告係藉詞不繳足系統設備使用費。
②至於原告主張相關建物系統設備有瑕疵乙節，被告否認
之，原告自應就其主張負舉證責任。且證人戊○○於九十五年十二月一日證稱：「九十年三月之前我們營運的部分已經準備就緒，因為陳水扁總統要舉行開幕典禮。
使用執照當時並沒有全部拿到，設備部分九十年三月已經全部就定位了。各項設備使用時間是九十年三月，因為各項設備要開放來賓參觀」等語，益足證明在九十年六月十五日正式營運日時，系爭相關建物設備均已處於堪用狀態且已營運使用，並無瑕疵。
③至於警衛管制室遲未能取得使用執照原因，係八十八年
申請建築執照時，地目為甲種工業用地，當時尚未公佈高雄經貿園區之計畫，於取得建造執照後，經建會通過高雄經貿園區計畫，地目變更為特倉二，並有成功路拓寬為六十米及採高架公路供貨櫃車輛進出高雄港之計畫，因拓寬為六十米之故，原先之建築線需退後約十米，加工出口區核准之建照中，其警衛管制室有一半在計畫拓寬之道路中，暫不核發使用執照，然此係因事後主管機關都市計畫變更所致，並不可歸責於被告，更何況警衛管制室一直以來均有使用，且其所占面積極小，原告據以拒絕給付全額系統設備使用費乙節，顯有違誠信原則。
④另南北梯廳是否需要空調見仁見智，但以四十六坪之梯
廳面積，其前後有四扇共五點五坪之落地門通風，實無設置空調之必要。此外，有關五樓部分在建築執照及使用執照均登記為辦公室使用，辦公室使用無需開工檢查，自無所謂有無通過開工檢查之問題。又五樓在使用執照取得後，係作為辦公室使用，亦無須取得營業執照。
⑤至於證人丙○○稱「九十一年三月十五日使用執照拿到
後電話主機系統還沒有完整」乙節，之前從未見原告主張，並非事實。另九十年五月二十一日營運相關事宜會議紀錄所載之「決議」，乃原告單方面之意見及主張，被告並未同意，參與會議之被告員工非僅無權逕行同意，且所謂決議內容亦未經被告或有權決定之人簽署同意，自無拘束被告之效力。更何況，所謂「決議１履約保證金之退還以全部退還或全部不退還為原則」，此與原告已退還部分履約保證金乙節並不相符；所謂「決議２開始營運之標準以開出第一張發票，且會計收支項目可以定期傳輸至台糖總管理處大電腦、併入月報，園區亦能接收到下載之資料」，原告亦承認已正式營運，但資訊傳輸目前並無該所謂決議內容所要求之功能。因此，可證所謂決議，僅係原告單方面之意見及主張，被告並未同意。
⑥末查，原告提出之原告高雄分公司九十一年六月十九日
高分管字第九一五七三○一○九六號函，係原告片面之說辭，被告予以否認，該項函文自不足以作為不利於被告之認定依據。
⑸相關建物系統設備，係於何時啟用？如上所述，證人戊○
○於九十五年十二月一日證稱：「九十年三月之前我們營運的部分已經準備就緒，因為陳水扁總統要舉行開幕典禮。使用執照當時並沒有全部拿到，設備部分九十年三月已經全部就定位了。各項設備使用時間是九十年三月，因為各項設備要開放來賓參觀」等語，因此，在九十年六月十五日正式營運日時，系爭相關建物設備均已處於啟用狀態，雖然九十年六月十五日正式營運時，一樓及地下室有使用執照，二樓以上以及警衛管制室未取得使用執照，但該等設備既已處與堪用狀態且進行營運，原告更應繳納足額之系統設備使用費。
⑹原告是否故意未依約返還履約保證金？依兩造間合作投資
興建開發契約第十七條約定，履約保證金二億元應於本物流園區開始營運後一週內由原告無息退還，另依兩造於八十九年一月二十八日簽署之同意書第五條明文約定原告得保留被告五千萬元履約保證金，而本件物流園區係於九十年六月十五日正式營運，原告至遲應在九十年六月二十二日退還一億五千萬元履約保證金，然原告僅於九十年七月十日退還四千二百五十萬元，九十一年十一月三十日退還一億元（共計一億四千二百五十萬元），尚短少七百五十萬元，且自原告應返還之日起計算至九十二年九月三十日止，其間之法定遲延利息已達八百十六萬三千零十四元。⑺原告是否未依合約所附投資計畫書之約定以獨立、民營企
業精神經營本件物流園區，對於被告有權自主運作經營，原告是否違約擅加干涉？依投資計畫書第二部分協助營運計畫第十六頁，被告係在原告監督下，負責經營本園區，所有工作人員，從高階經營者到基層幹部，除督察長外概由被告指派，各階層員工若資歷符合者，可優先聘任原告作業員工轉任；另該計畫第十七頁亦載明被告全權負責實際營運，並承擔營運風險。因此，被告有權對各項營運作為自主運作，原告自不得加以干涉。然查，原告擅自核定職位清冊，要求被告錄用原告員工，增加編制員額，侵害被告之人事主導權，造成人事費用遽增，降低市場競爭力。另原告要求任何合約必須於簽約前一個月送原告審議，此顯然違反協助營運計畫第二十一頁第二條所列：「決策事項如人事任免、總務、採購、員工薪資、行銷策略等一律授權園區執行長決定，至於本園區預算的調整以及重大合約與投資之簽定則由執行長呈報經營委員會同意」之約定。上開事項嚴重影響被告之財務調度與園區之經營，導致未能達到約定之年度稅前營業利益。
⑻因情事變更，被告無給付罰金之義務：
①按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其
原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果」，民法第二百二十七條之二定有明文。
②本件投標須知第一點投標說明載明：「本公司（即原告
）為因應政府亞太營運中心政策及加工出口區倉儲轉運專區計畫」等語，財務計畫第四十七頁亦載明「台糖公司進行本物流園區開發計畫‧‧‧係配合政府發展亞太營運中心政策」，協助營運計畫第五十四頁載明：「台灣政府將台灣規劃為亞太轉運中心，把銜接亞洲各國與大陸之間的轉運工作，如此對於能夠提供大片土地來當作亞太轉運中心之空運轉運中心、海運轉運中心及陸運轉運中心者而言，也是有很大的機會，同時可以協助政府推動亞太轉運中心的計畫」，同計畫第八十五頁載明：「若以高雄國際機場的新啟用，再加上台南科學園區計畫及南區新國際機場計畫，則成立境外空運轉運中心，其業務推展將不是大問題」等語，顯見本件物流園區之開發營運，係為配合政府亞太營運中心之計畫，亦係以亞太營運中心計畫作為基本的假設條件。
③孰料，政府亞太營運中心計畫並未落實，且已徹底失敗
，兩岸間三通議題遲未能有所進展，貨物仍無法直接運輸，導致本件計畫之基礎完全變更，顯非締約當時所得預料，如強要求被告給付罰金，自屬顯失公平，依民法第二百二十七條之二規定，更應免除被告給付罰金之義務。
㈢有關違約金一千七百九十七萬二千七百九十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起依法定利率計算利息之部分：
⑴租金之計算，原告主張應依地價第一類謄本所記載之申報
地價（每平方公尺六千五百元、六千四百九十一點三元或六千四百九十五點五元不等）作為計算之標準，但被告主張應依被告提出之地價謄本所記載之申報地價（每平方公尺五千二百元）作為計算標準。
⑵原告以未繳金額按日以千分之一計算違約金，其違約金高
達年息百分之三十六點五，其違約金顯屬過高，應酌減為法定利率即年息百分之五。又上開違約金之性質，亦有約定遲延利息之性質，依民法第二百三十三條第二項「對於利息，無須支付遲延利息」規定之意旨，該部分之違約金，自不得再行計算遲延利息。
㈣有關被告應否給付測量後增加面積之權利金一百十一萬一千
七百十元，及自九十五年一月十八日起依法定利率計算利息之部分：
⑴被告並無使用建物東側凹處之一二三之二地號六三點九八
平方公尺、一二三之四地號四二平方公尺、一二三之六地號一三三點九八平方公尺、北側圍籬外之一二三之二一地號一千五百零三平方公尺、一二三之二二地號一千一百八十八平方公尺。九十四年五月二十六日勘驗筆錄及現場照片可證明被告並未使用上開土地。
⑵北側圍籬外之一二三之二一地號一千五百零三平方公尺、
一二三之二二地號一千一百八十八平方公尺，並非政府規定物流園區所應設置之綠帶。北側綠帶之圍籬，係經濟部加工出口區管理處依法應施作之部分，而由被告代經濟部加工出口區管理處所圍，並非政府規定物流園區所應設置之綠帶。茲說明如下：
①經濟部加工出口區管理處八十八年三月十七日經加處（
88）二規字第002809號函「要求原告公司速提供園區公共設施規劃圖，以利該處辦理設計發包施工」，並載明「該園區內之公共設施將由本處施工」、「貴公司雖已就主體建築工程圖說向本處提出申請建築執照，但相關區內必要之公共設施如路燈、道路圍牆等，仍未一併規劃配置套繪」等語。可見園區內除主體建築外，其餘之必要之公共設施如路燈、道路圍牆等，亦屬經濟部加工出口區管理處應負責施作之部分。
②嗣被告與經濟部加工出口區管理處達成協議，由被告代
為施作但經濟部加工出口區管理處同意降低被告應繳之管理費，故該圍籬實際上係被告代經濟部加工出口區管理處施作。
③至於圍籬外之綠帶（即一二三之二一、一二三之二二地
號土地），依卷附高雄市政府都市發展局九十五年七月二十六日高市都發二字第0950011285號函所載，係綠（園道）用地，應開闢為綠帶及林蔭大道之使用，且應由經濟部加工出口區管理處負擔興建等語。足證該二筆地號土地開闢為綠帶及林蔭大道乙節，並非被告之義務，且該二筆地號土地既屬都市計畫中之綠（園道）用地，應開闢為綠帶及林蔭大道之用，即非屬系爭園區之範圍，亦非系爭園區本身所必要設施，且被告亦未使用，被告就該部分自無給付權利金、租金或不當得利之問題。
⑶前述⑴之部分，雖在設定地上權之範圍，但應否繳交地租
與是否設定地上權無關，此由一二二之一、一二三之一、一二三之七、一二三之九、一二三之十、一二三之二十等地號土地均在地上權設定之範圍，原告亦未主張被告應給付地租可知。被告並未使用，自毋庸給付權利金。
㈤有關「被告應否給付依測量後面積計算之九十二年七月一日
至九十二年九月二十九日租金三百三十五萬七千二百四十三元，及自九十五年一月十八日起按每日千分之一計算之違約金」及「被告應否給付測量後增加面積之租金三百七十二萬二千五百三十四元，及自九十五年一月十八日起按每日千分之一計算之違約金」之部分：
⑴被告並無使用建物東側凹處之一二三之二地號六三點九八
平方公尺、一二三之四地號四二平方公尺、一二三之六地號一百三十三點九八平方公尺、北側圍籬外之一二三之二一地號一千五百零三平方公尺、一二三之二二地號一千一百八十八平方公尺。
⑵北側圍籬外之一二三之二一地號一千五百零三平方公尺、
一二三之二二地號一千一百八十八平方公尺，並非政府規定物流園區所應設置之綠帶。
⑶租金之計算，原告主張應依其提出之地價第一類謄本所記
載之申報地價（每平方公尺六千五百元、六千四百九十一元或六千四百九十六元不等）作為計算之標準，但被告主張應依被告提出之地價謄本所記載之申報地價（每平方公尺五千二百元）作為計算之標準。
⑷原告以未繳金額按日以千分之一計算違約金，其違約金高
達年息百分之三十六點五，其違約金顯屬過高，應酌減為法定利率即年息百分之五。
㈥有關被告應否給付原告訴之聲明第二項之不當得利或地租之部分：
⑴被告為地上權人，使用系爭土地，並不構成不當得利：按
「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的之權」民法第八百三十二條定有明文。經查被告所有之建物，係基於被告係地上權人而坐落於該等基地上，被告既係地上權人，且地上權並未經合法撤銷前，自非無權占有，更非無法律上原因，顯無不當得利之可言。
⑵兩造間就系爭建物及相關設備之買賣契約已因停止條件成
就而生效，被告通知原告於九十二年九月二十九日受領買賣標的物而原告受領遲延，被告並不構成不當得利。不論兩造間契約係因合意終止或因原告單方終止，被告於存證信函表明於九十二年九月二十九日上午十時在現場辦理點交手續以履行出賣人之義務，然因原告於九十二年九月五日台北大安一一七支局第五二六號存證信函中預示拒絕受領之意思，且於九十二年九月二十九日上午十時亦未派員配合辦理點交手續，依民法第二百三十四條、第二百三十五條之規定，原告已陷於受領遲延。又「債權人遲延者債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用」，民法第二百四十條定有明文。是以在債權人遲延中，債務人得為債權人之利益繼續保管給付物，並得請求債權人賠償必要費用。因此，被告為原告之利益繼續保管系爭土地、坐落於系爭土地上之系爭房屋及設備乙節，對被告而言，並未受有任何利益，亦未造成原告之損害，則被告自無不當得利之可言。
⑶地上權設定契約業經終止，原告自不得援引該已經終止之契約要求被告給付終止後之土地租金。
⑷被告並無使用建物東側凹處之一二三之二地號六三點九八
平方公尺、一二三之四地號四二平方公尺、一二三之六地號一三三點九八平方公尺、北側圍籬外之一二三之二一地號一千五百零三平方公尺、一二三之二二地號一千一百八十八平方公尺。
⑸北側圍籬外之一二三之二一地號一千五百零三平方公尺、
一二三之二二地號一千一百八十八平方公尺，並非屬政府規定物流園區所應設置之綠帶。
⑹相當於租金之不當得利，其計算，原告主張以申報地價年
息百分之十計算，但被告認應依申報地價年息百分之一計算，始稱允當。
㈦在本院承認原告主張之債權額之前提下，被告主張抵銷：
⑴兩造間因合意終止契約致針對被告所有之建築物、設備之
買賣契約因停止條件成就而生效，原告應給付被告有關合作投資興建開發契約第二十三條第三項買賣價金二十五億九千零六十二萬四千九百七十元：
①就兩造間投標須知而言：兩造間投標須知「一、投標說
明」開宗明義提及：「本公司為因應政府亞太營運中心政策及加工出口區倉儲轉運專區計畫，以公開方式甄選南區物流園區合作投資興建廠商，特提供坐落高雄市一筆面積八萬九千九百七十一平方公尺土地（地籍資料及圖面詳附件），以設定地上權方式提供予入選合作投資興建廠商，由合作廠商出資在法令許可下，建造倉儲物流園區之所有軟硬體系統設備，興建完成後並以租賃方式提供本公司使用，配合政府政策經營倉儲物流事業以及相關之附加價值業務，並於契約期間或期滿後，將投資興建之軟硬體設備依雙方議定之移轉價格移轉予本公司」，顯見有關購回系爭物流園區軟硬體設備乙節，並非僅原告得否主張之權利，相反的，原告有義務購回系爭物流園區之軟硬體設備，此亦為兩造間合作投資興建之基礎架構。
②就合作投資興建開發契約第一條「合作開發方式」之約
定而言：兩造間合作投資興建開發契約第一條「合作開發方式」約定：「乙方（即被告）於本契約期滿後，應將投資興建所有系統設備以本契約的第二十三條第三項之移轉價格移轉給甲方（即原告）‧‧‧但契約期間甲方得配合預算隨時依本契約第二十三條第三項之移轉價格承買」，更可見原告買回系爭物流園區軟硬體設備乙節，僅是時間早晚之問題，並非原告得選擇是否購買。
③兩造間契約因合意而終止，依合作投資興建開發契約第
十六條第一項之約定及地上權設定契約第十一條第二項之約定，原告應給付被告有關合作投資興建開發契約第二十三條第三項之移轉價格二十五億九千零六十二萬四千九百七十元：
1.查原告前於九十二年三月三十一日發存證信函表示於函到之日起算至屆滿第一百八十一日時終止系爭三契約，被告於九十二年四月一日收到該存證信函，並於九十二年八月八日以台北四七支局第三九五號存證信函表示同意，是兩造間合約係於九十二年九月二十九日起合意終止。
2.依兩造間合作投資興建開發契約第十六條第一項之約定，「契約‧‧‧終止‧‧‧乙方（即被告）所有之建築物設備應以契約第二十三條第三項之移轉價格移轉給甲方（即原告）」；同條第二項亦約定「契約終止時，乙方‧‧‧應將土地上建築物及其他一切工作物依本契約第二十三條第三項之移轉價格移轉甲方（即原告）」。依上開約定，兩造間無需另為買賣之意思表示，買賣契約即因「契約終止」此一停止條件成就而生效。
3.另地上權設定契約第十一條第二項亦約定「契約‧‧‧中途終止時，乙方（即被告）‧‧‧應保持該土地、建築物及其附屬構造物之原狀於良好、整潔、衛生及可正常使用之情況下依雙方協議之移轉價格移轉甲方（即原告）所有及佔有，甲方同時應給付乙方雙方協議之移轉價格款項。」，依上開約定，兩造間亦無需另為買賣之意思表示，買賣契約即因「契約終止」此一停止條件成就而生效。
4.本件兩造間契約既係於九十二年九月二十九日起合意終止，依前述兩造間合作投資興建開發契約第十六條第一項、第二項及地上權設定契約第十一條第二項之約定，原告自應給付被告有關合作投資興建開發契約第二十三條第三項移轉價格二十五億九千零六十二萬四千九百七十元。
④至於園區地上建築物及軟硬體系統設備之移轉價格若干
，如原告有所爭議，請命台北市會計師公會鑑定之。⑵退萬步言，縱認兩造間契約係因原告單方合法終止，依兩
造間合作投資興建開發契約第十九條第一項、兩造於八十九年一月二十八日簽署之同意書第五條及兩造間地上權設定契約第十一條第二項約定，被告亦應給付按園區地上建築物及軟硬體系統設備帳面價值之百分之八十即十六萬七千八百八十六萬八千三百七十六元之買賣價金予被告：
①如上所述，依兩造間合作投資興建開發契約第十六條第
一項之約定「契約‧‧‧終止‧‧‧乙方（即被告）所有之建築物設備應以契約第二十三條第三項之移轉價格移轉給甲方（即原告）」；同條第二項亦約定「契約終止時，乙方‧‧‧應將土地上建築物及其他一切工作物依本契約第二十三條第三項之移轉價格移轉甲方（即原告）」。地上權設定契約第十一條第二項亦約定「契約‧‧‧中途終止時，乙方（即被告）‧‧‧應保持該土地、建築物及其附屬構造物之原狀於良好、整潔、衛生及可正常使用之情況下依雙方協議之移轉價格移轉甲方（即原告）所有及占有，甲方同時應給付乙方雙方協議之移轉價格款項。」，依上開約定，在兩造間契約因原告單方面終止時，兩造間無需另為買賣之意思表示，買賣契約即因「契約終止」此一停止條件成就而生效，原告自應給付被告買賣價金，而買賣價金原本應依合作投資興建開發契約第二十三條第三項之移轉價格（即二十五億九千零六十二萬四千九百七十元）定之。
②雖兩造間合作投資興建開發契約第十九條第一項約定：
「乙方（即被告）若違反本契約之規定‧‧‧甲方（即原告）得終止本契約。地上建築物及軟硬體系統設備係由甲方決定⑴依設備帳面價值承購或⑵由乙方於六個月內清除地上物並辦理地上權塗銷登記」。然嗣後兩造於八十九年一月二十八日簽署之同意書第五條明文約定「自簽訂聯貸合約之日起十二年內，一旦發生興建開發契約第十九條所規定情事，且台糖公司依該條規定終止契約時，台糖公司同意不行使興建開發契約第十九條第一項⑵之權利」，而本件原告主張依興建開發契約第十九條之規定終止契約，其既同意不行使興建開發契約第十九條第一項⑵之「由被告於六個月內清除地上物並辦理地上權塗銷登記」之權利，則兩造間就地上物及軟硬體設備之處理，自應依興建開發契約第十九條第一項⑴「依設備帳面價值承購」之約定辦理，換言之，依兩造間合作投資興建開發契約第十六條第一項、第二項及地上權設定契約第十一條第二項有關原告購買地上物及軟硬體設備並給付買賣價金之約定仍有適用，且依上開約定，在兩造間契約因原告單方面終止時，兩造間無需另為買賣之意思表示，買賣契約即因「契約終止」此一停止條件成就而生效，原告自應給付被告買賣價金，惟此時買賣價金則並非以合作投資興建開發契約第二十三條第三項之移轉價格（即二十五億九千零六十二萬四千九百七十元）定之，而係依興建開發契約第十九條第一項⑴「設備帳面價值」（即二十億九千八百五十八萬五千四百七十一元）之約定辦理。
③另同意書第五條第二項雖約定「若前述新系統公司發生
興建開發契約第十九條情事，且台糖公司依規定終止契約，係發生於聯貸首次動撥之日起至第十年止之期間，台糖公司得無條件收保證金，並得按帳面價值（按即二十億九千八百五十八萬五千四百七十一元）之百分之八十購買園區地上建築物及軟硬體系統設備」云云，但同條第三項則規定「若前述新系統公司發生興建開發契約第十九條情事，且台糖公司依規定終止契約，係發生於聯貸首次動撥日第十一年之後，台糖公司得承購園區地上建築物及軟硬體系統設備之價格，以帳面價值（按即二十億九千八百五十八萬五千四百七十一元）百分之七十承購，每二年一次遞減百分之十至帳面價值達百分之四十止‧‧‧惟此時若新系統公司仍未完全清償本授信案之本息及其他依聯貸合約應支付之款項，並履行基於聯貸合約應履行之義務，則上述承購價格不得低於本授信未清償金額」，上開條文中之「得」字，僅在說明原告「得」以較優惠之價格計算買賣價金而已【原應依興建開發契約第十九條第一項⑴「依設備帳面價值承購」。惟依同意書第五條第二項之約定，若在聯貸首次動撥之日起至第十年止之期間內由原告終止契約，原告應支付之價金得按帳面價值之百分之八十計算；依同條第三項之約定，若在聯貸首次動撥日第十一年之後終止，台糖公司應給付之買賣價金以帳面價值百分之七十計算，此後遞減但不得低於帳面價值之百分之四十或聯貸授信未償金額】，並非原告得購買或原告得不購買，其購回並給付買賣價金之義務不變，自不得以該同意書第五條第二項之「得」字而曲解為原告有購買權利而非義務。
④至於同意書第八條「通知」雖約定「台糖公司同意於通
知新系統公司有關任何違反台糖公司合約之情事、系統設備費確定或變更、台糖公司行使承買權或承購權、移轉價格確定或變更、台糖公司提前歸還履約保證時，應同時副知聯貸銀行團」等語，但此項有關「通知」之約定，僅在保持、確認聯貸銀行團得即時知悉兩造間合約履行之狀況，並不得以此曲解為原告僅有買回之權利而非義務，併此陳明。
⑤又如前所述，同意書第五條第二項之約定，僅在說明原
告「得」以較優惠之價格計算買賣價金而已，並非原告得購買或原告得不購買，就其購回並給付買賣價金之義務不變，故依同意書第七條「若本同意書之規定與糖新契約牴觸時，以本同意書之規定優先適用」之適用結果，原告仍有購回並給付買賣價金之義務，僅同意書第五條第二項、第三項之優惠價格（即帳面價值之一定百分比），在原告單方面以被告違約而終止契約之情況下，應較諸興建開發第契約第十九條第一項⑴之「帳面價值」而優先適用，灼然自明。
⑥故退萬步言，縱認兩造間之契約係因原告於九十二年九
月二十九日單方合法終止（假設語），依兩造間合作投資興建開發契約第十九條第一項、兩造於八十九年一月二十八日簽署之同意書第五條及兩造間地上權設定契約第十一條第二項之約定，被告應給付之買賣價金為按園區地上建築物及軟硬體系統設備帳面價值之百分之八十即十六億七千八百八十六萬八千三百七十六元。
⑦至於園區地上建築物及軟硬體系統設備帳面價值若干，如原告有所爭議，請命台北市會計師公會鑑定之。
三、證據：提出同意書影本一份、存證信函影本二份、系統設備使用費統計表一份、本院八十九年度重訴字第二一一四號民事判決、台灣高等法院九十一年度重上字第二六○號民事判決及最高法院九十三年度台上字第一一七九號民事裁定影本各一份、原告遲延退回履約保證金利息統計表一份、台糖高雄物流園區協助營運計劃節本影本五份、原告物流暨油品處開會通知單、核定清冊及配置比較表各一份、南區物流園區投標須知節本影本一份、台糖高雄物流園區財務計劃節本影本一份、地價謄本影本三份、台糖高雄物流園區出售價格表暨細目影本一份、高雄市政府地政處前鎮地政事務所測量圖影本一份、經濟部加工出口區管理處部分使用執照影本一份、亞太營運中心失敗新聞一則、經濟部加工出口區管理處八十八年三月十七號函影本一份及台糖高雄物流園區興建計劃圖影本二份為證，並聲請告知訴訟於中國農民銀行股份有限公司（現已合併於合作金庫商業銀行股份有限公司），聲請命台北市會計師公會鑑定原告各月應給付系統設備使用費與週邊設備使用租金金額，及聲請傳訊證人戊○○。
丙、受告知人方面：受告知人未表明參加訴訟與提出聲明，其陳述略稱：原告給付給被告的系統使用費、獎金等都要存入受告知人的帳戶，兩造八十九年一月二十八日同意書是約定不能抵銷，受告知人立場也是主張不能抵銷，並提出被告公司自八十九年至九十三年於受告知人處設立專戶帳號000-00-00000-0之存款明細影本十紙為證。
丁、本院依職權囑託台灣高雄地方法院測量及履勘現場，調閱本院九十一年度執字第一四七○三號卷，並向台灣高雄地方法院民事執行處函詢系爭興邦段九五一建號建物之查封時間。
理 由
一、程序方面：㈠依兩造間八十七年九月一日簽訂台糖高雄物流園區合作投資
興建開發契約第二十五條、台糖高雄物流園區地上權設定契約第十六條第二項及台糖高雄物流園區協助經營契約第十六條之約定，兩造合意以本院為管轄法院，故本院具有管轄權，合先敘明。
㈡按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代
理人承受其訴訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十六條分別定有明文。本件原告法定代理人原為林能白，於本件訴訟中變更為乙○○，並具狀聲明承受訴訟，符合民事訴訟法第一百七十條、一百七十六條之規定，程序並無不合。
㈢復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但「請
求之基礎事實同一者」、「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」、「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，不在此限（民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款及第七款參照）；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加（民事訴訟法第二百五十六條參照）。本件原告起訴後，先於九十五年一月十七日具狀擴張減縮聲明，嗣聲明第二項就請求金額與結算日歷經數次變動，核屬擴張減縮應受判決事項聲明、更正法律上陳述，請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦與訴訟之終結，程序亦無不合，應予准許。
二、原告主張意旨略以：㈠兩造契約關係因原告依約發函行使終止權而終止；㈡被告有給付原告扣除系統設備費後之系爭九十一年度、九十二年度罰金一億六千九百七十九萬七千四百零九元之義務，被告辯稱原告短付每月系統使用費、週邊設備使用租金，未依約返還履約保證金，且增加園區編制員額，造成人事費用遽增，亞太營運中心計畫亦停擺而情事變更，罰金之造成不可歸責於被告，辯解均不足採信；㈢原告依契約約定請求被告給付系爭地租逾期繳納違約金一千七百九十七萬二千七百九十一元部分應屬有據，並無違約金過高情事；㈣原告測量前請求被告給付自九十二年七月一日至同年九月二十九日地租計三百三十五萬七千二百四十三元，測量後因面積增加追加請求被告給付第二區相應增加之土地租金三百七十二萬二千五百三十四元及權利金計一百十一萬一千七百十元，並無不合；㈤原告有權請求被告給付自九十二年九月三十日起迄系爭被告地上權登記塗銷或第三人取得地上權之日止，按年依附表計算式計算之不當得利或地租；㈥原告於系爭契約終止後，並不負承購系爭園區建物設備義務，被告抵銷抗辯並無理由等語。
三、被告答辯意旨則以：㈠兩造契約關係係合意終止；㈡被告並無給付原告扣除系統設備費後之系爭九十一年度、九十二年度罰金一億六千九百七十九萬七千四百零九元之義務，因原告短付每月系統使用費、週邊設備使用租金，未依約返還履約保證金，且增加園區編制員額，造成人事費用遽增，罰金之造成不可歸責於被告，且亞太營運中心計畫停擺而有情事變更；㈢違約金一千七百九十七萬二千七百九十一元及遲延利息部分，原告計算基準有誤、違約金過高，且不應再計算遲延利息；㈣原告請求被告給付自九十二年七月一日至同年九月二十九日地租計三百三十五萬七千二百四十三元，以及測量後因面積增加追加請求被告給付第二區相應增加之土地租金三百七十二萬二千五百三十四元及權利金計一百十一萬一千七百十元，計算基準有誤，違約金過高，且被告並未使用部分之土地，不應給付地租及權利金；㈤原告雖請求給付自九十二年九月三十日起之不當得利或地租，然被告為地上權人，非無法律上原因使用土地之不當得利，契約終止後原告亦無請求地租之契約依據；㈥原告於系爭契約終止後，依約負有承購系爭園區建物設備義務，被告為預備之抵銷抗辯云云。
四、兩造對於下列事項不爭執：㈠兩造間確有簽立系爭三份合約；㈡如認係原告片面終止契約，終止契約之日期為九十二年九月二十九日二十四時；㈢原告九十一年七月二十六日接獲支付轉給命令，九十三年一月十三日原告方受通知執行命令撤銷；㈣本件標的物經原告以台灣桃園地方法院九十一年度促字第五七三三四號支付命令（本件九十年度罰金）向台灣高雄地方法院聲請拍賣，然特別拍賣之減價拍賣底價九億八千六百十一萬二千元仍流標，視為原告撤回強制執行。兩造爭執重點在於：㈠兩造契約關係係合意終止或原告發函片面終止？㈡被告是否應給付原告扣除系統設備使用費後之營業利益差額一億六千九百七十九萬七千四百零九元？或有可歸責原告事由而被告無庸給付？或因情事變更原則被告無庸給付？㈢原告主張九十二年七月一日至九月二十九日地租三百三十五萬七千二百四十三元部分，請求有無理由？或租賃範圍較原告主張面積為小，金額亦應減少？㈣原告測量後增加請求第二區地租與權利金部分，請求有無理由？或租賃範圍較原告主張面積小，金額應減少甚至免除？㈤地租逾期繳納違約金一千七百九十七萬二千七百九十一元部分，違約金計算標準為何？是否過高而應酌減？㈥被告自九十二年九月二十九日二十四時契約終止後迄地上權塗銷或第三人取得地上權之日止，是否獲有使用土地之不當得利或仍應給付地租？若應給付，其數額為多少？㈦兩造契約終止，原告有無購買系爭建物設備義務？被告為預備抵銷抗辯，有無理由？爰就上揭爭點說明如后。
五、兩造契約關係乃原告依約終止，不論被告是否同意均生終止之效力：
㈠按兩造間合作投資興建開發契約第十九條第一項約定：「乙
方（即被告）若違反本契約之規定‧‧‧甲方（即原告）得終止本契約。地上建築物及軟硬體系統設備係由甲方決定⑴依設備帳面價值承購或⑵由乙方於六個月內清除地上物並辦理地上權塗銷登記」。
㈡經查，被告自九十年度起，即出現必須繳付營業利益差額罰
金之狀況，九十年度部分經台灣桃園地方法院九十一年度促字第五七三三四號支付命令確定後，被告仍拒不賠付原告，違約之事實明確，原告自得依約終止系爭三件契約，被告縱不同意，亦不影響終止效力之發生。
六、被告應給付原告扣除系統設備使用費後之九十一年度、九十二年度營業利益差額，共計一億六千九百七十九萬七千四百零九元：
㈠按兩造間八十九年一月二十八日簽署之同意書第五條約定「
自簽訂聯貸合約之日起十二年內，一旦發生興建開發契約第十九條所規定情事，且台糖公司依該條規定終止契約時，台糖公司同意不行使興建開發契約第十九條第一項⑵之權利」，而同意書第二條則約定：「‧‧‧前項系統設備使用費雙方均不得主張扣抵或抵銷。」，被告因質疑原告主張營業利益差額扣抵系統設備使用費等，違反同意書第二條約定，而聲請告知訴訟於本件受告知人。惟查：⑴同意書第二條應係兩造間契約關係存續中相關法律狀態之約定，並不足以限制契約終止後之扣抵或抵銷；⑵九十一年七月二十六日原告即已收到法院之支付轉給命令，顯見兩造契約終止前，原告法律上亦不能依同意書第二條之約定，將九十一年十一月至九十二年四月之系統設備使用費存入專戶保管；⑶同意書第五條關於契約終止後之法律效果約定，僅限制原告拆屋還地，並未限制不能扣抵或抵銷系統設備使用費等；⑷綜上，原告計算營業利益差額之罰金，扣除系統設備使用費、週邊設備租金等計六千零八十二萬一千二百十元，並無不合。
㈡復按依系爭「台糖高雄物流園區協助經營契約」第五條規定
：「‧‧‧甲方（即原告）應就『台糖高雄物流園區』單獨設帳，實際稅前營業利益之計算應以甲方帳載為準」。經查，系爭九十一、九十二年度系爭物流園區損益表，乃原告依上開第五條規定設帳製作，由該物流園區會計部門製表，經園區會計主管核章並送被告公司指派之園區執行長庚○○審核認章，再由原告公司指派之園區督察長督核蓋章，完成該年度損益表之製作審核監督程序，而被告法定代理人庚○○亦陳稱園區營運確有損益表顯示之差額（參見本院九十五年十月二十七日言詞辯論筆錄），是上開九十一年度暨九十二年度罰金共計二億三千零六十一萬八千六百十九元，經扣除原告上開抗辯未給付予被告之上開六千零八十二萬一千二百十元，原告請求被告給付系爭罰金一億六千九百七十九萬七千四百零九元，應有理由。
㈢被告雖辯稱原告短付每月系統使用費、週邊設備使用租金，
未依約返還履約保證金，且增加園區編制員額，造成人事費用遽增，罰金之造成不可歸責於被告，且亞太營運中心計畫停擺而有情事變更云云。惟查：
⑴根據原告所提出九十年六月一日函附九十年五月二十一日
台糖高雄倉儲轉運園區正式營運相關事宜會議記錄內容，決議事項第二點明白記載「至於系統使用費之計算，以通過查核者列計，但未通過查核部份不應計入」，被告雖辯稱出席人員不足以代表被告公司同意云云，然被告公司若不同意該會議紀錄所載決議內容，且開會者無足夠代表性，亦理應於知悉決議內容後儘速表示異議，然實際上被告當時並無此等異議之動作，臨訟方辯稱開會者不具代表性，不願受決議拘束，仍堅稱原告短付每月系統使用費、週邊設備使用租金，辯解並不足採。
⑵關於履約保證金，原告所提前揭會議紀錄決議第一項明白
記載：「履約保證金之退還，以全部退還或全部不退還為原則，新系統公司應先作好資訊系統連線，方可作為營運與否之認定。」，而針對原告高雄分公司九十一年六月十九日函文內容所指出之缺失，證人丙○○證稱：「這個函文有看過，函文裡面揭櫫的缺失都是正確的。」、「軟體的方面，自動倉儲有下位系統，必須與上位系統連結，當時上位系統還沒有出來，沒有辦法連結，沒有辦法做到Ｅ化物流。」、「（問：下位系統沒有辦法與上位系統連結是否指沒有辦法與台糖連結？）不是，是園區內沒有辦法連結，不是對外。」（參見本院九十六年一月五日言詞辯論筆錄），而被告聲請傳訊之證人戊○○則自承對於設備應符合哪些規範並不清楚（參見本院九十五年十二月一日言詞辯論筆錄），顯見九十一年三月間原告雖取得部分使用執照，仍有諸多缺失，原告斟酌情形，於終止契約後，依同意書第五條之約定，沒收履約保證金五千萬元，乃依約行事，其餘一億五千萬元部分，雖被告仍有諸多缺失，但原告體恤商艱，事實上九十年七月及九月已先退還一億四千二百五十萬元，其餘七百五十萬元則於終止契約後，依興建開發契約第八條規定沒收，亦屬依約行事，非可歸責原告。
⑶關於用人費用問題，被告法定代理人既為園區執行長，任
用何人仍有最後決定權，用人費用遽增之辯詞實難採信；至於亞太營運中心未能成形而有情事變更之辯解亦無法採納，理由如下：
①按民法第二百二十七條之二規定：「契約成立後，情事
變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，被告據此辯稱，亞太營運中心失敗，有情事變更之情形，依約給付營業利益差額顯失公平云云。
②惟查，兩造合約簽立於八十七年九月一日，尚屬中國國
民黨執政時期，兩岸政策相對於民主進步黨較為開放，被告可能因此有兩岸三通直航，亞太營運中心成功建立之預期，然我國既為民主國家，八十九年發生首次政黨輪替，兩岸政策較保守之民主進步黨上台執政，並不能稱是絕對不可預料之事，雖迄今亞太營運中心之規劃並不成功，但亦無適用前揭情事變更原則之餘地，執政黨之更替乃被告必須承擔之企業風險。
七、原告主張九十二年七月一日至九月二十九日地租三百三十五萬七千二百四十三元及按每日千分之一計算違約金部分，請求應有理由：
㈠本件原告起訴之初，請求九十二年七月一日至九月三十日地
租，均以申報地價每平方公尺六千五百元為基礎計算，請求金額為三百三十六萬八千一百三十八元，其後請求期間修正至九十二年九月二十九日，申報地價就興邦段一二三之五地號修正以申報地價每平方公尺六千四百九十六元為基礎計算，就興邦段一二三之六地號修正以申報地價每平方公尺六千四百九十一元為基礎計算，金額減縮為三百三十五萬七千二百四十三元，有原告所提第一區及第二區土地自九十二年七月一日至九十二年九月二十九日地租計算表各一份、地價第一類謄本為證，請求應有理由。
㈡被告雖對上揭計算之使用面積有爭執，辯稱被告並無使用第
二區土地、亦無使用建物東側凹處及北側圍籬外土地，此部分面積不應計算云云，惟查：
⑴被告所稱未使用之第二區土地，主要係指園區內主建物以
外之土地（不完全一致），雖未蓋有建物，然既屬園區圍籬內之土地，且已設定地上權，難認並無使用；又被告辯稱並無使用之建物東側凹處土地，同屬園區圍籬內之土地，且已設定地上權，難認並無使用。
⑵被告辯稱北側圍籬外之一二三之二一地號一千五百零三平
方公尺、一二三之二二地號一千一百八十八平方公尺，並非政府規定物流園區所應設置之綠帶云云，惟高雄市政府都市發展局於九十五年七月二十六日函覆本院稱：「旨揭兩筆地號土地，係屬本府於88年12月20日高市府工都字第40198 號公告『擬定高雄多功能經貿園區特定區計畫』之綠（園道）用地，依該特定區計畫說明書規定，綠（園道）用地應開闢為綠帶及林蔭大道之使用」，足見被告辯稱此部分非非政府規定物流園區所應設置之綠帶，辯解並不足採，原告將此部分面積計入請求，並無不合。
㈢被告雖另提地價謄本，辯稱原告所引用申報地價之計算基礎
有誤，又辯稱違約金約定顯屬過高，應酌減為法定利率即年息百分之五云云，惟查：
⑴按兩造系爭地上權設定契約第四條第一項約定：「每年地
租應按當年期申報地價年息百分之十或相關辦法計算，每一年計付一次」。同條第二項規定「第一期地租應於簽訂本契約時，以現金‧‧‧繳付甲方（原告）。爾後應於每屆滿一年後之十日內以現金‧‧‧繳付」。同條第三項約定「地租逾期未繳時，每逾期一天乙方（被告）應依全年地租千分之一給付甲方（原告）違約金作為懲罰，直至付清為止」。復按視為損害賠償總額預定性之違約金，不得與法定遲延利息合併請求給付，違約金與利息之性質不同，約定之違約金額過高者，法院固得依民法第二百五十二條規定，減至相當之數額，惟不受民法第二百零五條規定之限制（最高法院八十二年度台上字第七一○號裁判意旨參照）、「違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，不得以利息與違約金合計超過年息百分之二十，即謂其超過部分無請求權。」（最高法院八十四年度台上字第一六三二號裁判意旨參照）。
⑵經核原告所提地價第一類謄本時間在後且均經前鎮地政事
務所主任蓋印確認，被告所提資料則時間在前且無前鎮地政事務所主任蓋印確認，應以原告所提資料為可信，並無被告所述計算基礎有誤之問題；又依前揭系爭地上權設定契約第四條第三項約定，兩造所約定乃懲罰性違約金，參酌前揭最高法院相關見解，並不受年息百分之二十之限制，兩造既特別約定懲罰性違約金，原告以未繳金額按日以千分之一計算違約金應屬適當，無酌減之必要。
八、原告測量後增加請求第二區地租三百七十二萬二千五百三十四元與權利金一百十一萬一千七百十元，請求應有理由：
㈠經查，被告使用系爭第一區、第二區土地面積，經前鎮地政
事務所實測結果，較原告原先請求之面積，尚多出四千零三十九平方公尺（43,519－39,480＝ 4,039），有測量圖在卷可稽，且如前所述建物東側凹處及北側圍籬外土地面積均不得扣除，則原告據該增加面積，追加請求被告給付第二區相應增加之土地租金三百七十二萬二千五百三十四元，權利金一百十一萬一千七百十元，並提出第二區相應增加土地租金權利金之計算表一份，經核並無不合，請求應有理由。
㈡依系爭地上權設定契約第四條第二項規定，縱尚未開闢為綠
帶及林蔭大道使用，原告仍有權自系爭土地使用權同意書核發之日起，向被告請求給付系爭地租、權利金，而系爭建造執照核發之日為八十八年三月十日，對照原告所提上揭計算表，原告計算符合兩造契約之約定，併此敘明。
九、被告應給付原告扣除系統設備使用費後之地租逾期繳納違約金一千七百九十七萬二千七百九十一元，此項懲罰性違約金尚難認為過高，亦無不得請求法定遲延利息問題：
㈠原告依據前揭系爭地上權設定契約第四條第一項之約定（前
揭理由七㈢⑴參照），計算被告積欠原告系爭土地第一區第四年租金、第二區第一年至第四年租金，合計三千二百四十四萬二千九百七十六元；另被告積欠原告第二區土地權利金計一千九百九十五萬九千五百七十六元；再被告積欠原告第一區土地第三年、第四年地租違約金、第二區土地第一年至第四年地租違約金，合計一千八百七十七萬六千零八十一元。以上總計金額為七千一百十七萬八千六百三十三元，有原告所提台糖高雄物流園區土地租金、權利金及違約金追償扣抵明細表一份、地價第一類謄本為證。被告雖另提地價謄本，辯稱原告所引用申報地價之計算基礎有誤，然如前所述，原告所提地價第一類謄本時間在後且均經前鎮地政事務所主任蓋印確認，被告所提資料則時間在前且無前鎮地政事務所主任蓋印確認，應以原告所提資料為可信；被告雖又辯稱違約金約定顯屬過高，應酌減為法定利率即年息百分之五，且上開違約金之性質，亦有約定遲延利息之性質，不得再行計算遲延利息云云，然依前揭系爭地上權設定契約第四條第三項約定，兩造所約定乃懲罰性違約金，參酌前揭最高法院相關見解，並不受年息百分之二十之限制，亦無不得與法定遲延利息合併請求給付之問題，兩造既特別約定懲罰性違約金，原告以未繳金額按日以千分之一計算違約金應屬適當，無酌減之必要。
㈡再者，原告主張上開被告積欠原告地租、權利金、違約金，
前經原告以應給付予被告之系爭園區建物設備自九十一年七月份起至同年十一月份止之系統使用費（上開各月份系統使用費，應於其次月五日給付）合計五千三百二十萬五千八百四十三元相抵銷，此部分如前理由六㈠所述，契約終止後關於兩造同意書第二條扣抵與抵銷之限制應已解除，是被告尚積欠原告一千七百九十七萬二千七百九十一元（00000000－00000000＝00000000），原告就此金額請求，並請求相關法定遲延利息，經核並無不合，應予准許。
十、解釋兩造相關約定之真意，兩造契約終止，原告雖無購買系爭建物設備義務，但自簽訂聯貸合約之日起十二年內，契約一旦終止，被告無庸繳納地租，亦無不當得利可言：
㈠按系爭八十七年九月一日興建開發契約第十九條第一項規定
，即被告若違反該契約規定，或有違反法令之行為，或因可歸責於被告之原因致物流園區停止營業達一年者，原告均得終止該契約，地上建築物及軟硬體系統設備，由原告決定：
⑴依設備帳面價值承購或⑵由被告於六個月內清除地上物並辦理地上權塗銷登記。復按兩造間八十九年一月二十八日簽署之同意書第五條約定「自簽訂聯貸合約之日起十二年內，一旦發生興建開發契約第十九條所規定情事，且台糖公司依該條規定終止契約時，台糖公司同意不行使興建開發契約第十九條第一項⑵之權利」。
㈡依據上揭興建開發契約第十九條第一項之約定與同意書第五條約定對照以觀：
⑴原先終止契約後，原告得選擇依設備帳面價值承購保留地
上建築物及軟硬體系統設備，或要求被告於六個月內清除地上物並辦理地上權塗銷登記，但同意書第五條則考量貸款銀行抵押權設定之利益，確保自簽訂聯貸合約之日起十二年內地上物不會被清除，則綜合解釋當事人之真意，原告至簽訂聯貸合約之日起十二年後，仍得選擇主張由被告於六個月內清除地上物並辦理地上權塗銷登記，或依設備帳面價值承購，並非如被告所解釋，原告負有價購之義務，被告以原告有價購地上建築物及軟硬體系統設備之義務，而為預備之抵銷抗辯，並無理由。
⑵然另一方面，依上揭興建開發契約第十九條第一項⑵之約
定，被告終止契約後有六個月清除地上物及辦理塗銷地上權登記之約定期間，而未再約定契約終止後至地上權登記塗銷前被告必須給付地租，則契約終止後原告即無請求地租之契約依據，被告為地上權人，亦非無法律上原因使用土地之不當得利，應認當初兩造就此段六個月內之清除期間，係以無償使用借貸土地之方式來約定法律關係，而嗣後同意書第五條之約定，則係將此無償使用借貸關係自簽訂聯貸合約之日起延長十二年。
⑶按民事訴訟法第二百四十六條規定：「請求將來給付之訴
，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」。本件依前述兩造約定內容所為之解釋，自簽訂聯貸合約之日起十二年內，根本不生地租或不當得利問題，而十二年後標的物現狀是否因拍賣產生重大變更，是否還會有不當得利或應繳付地租之問題，實有重大疑問，亦難認有預為請求之必要，從而原告訴之聲明第二項請求被告給付不當得利或地租，應無理由。
十一、綜上所述，原告本於契約等法律關係，請求：㈠被告給付原告一億九千五百九十六萬一千六百八十七元，及其中一億八千七百七十七萬零二百元，自九十四年一月七日起；另一百十一萬一千七百十元，自九十五年一月十八日起，均計至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另三百三十五萬七千二百四十三元，自九十二年七月十一日起；餘三百七十二萬二千五百三十四元，自九十五年一月十八日起，均計至清償日止，按每日千分之一計算之違約金；㈡被告應自九十二年九月三十日起至坐落高雄市○鎮區○○段第一二二、一二三之二、一二三之三、一二三之四、一二三之五、一二三之六、一二三之二一、一二三之二二地號土地，其上被告地上權登記塗銷或第三人取得該地上權之日止，按年依附表計算式計算之金額給付原告，其請求於上述㈠之範圍內為有理由，應予准許，故判決如主文第一項，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回，故判決如主文第二項。兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免予假執行，就原告勝訴部分，爰酌定相當擔保金額併宣告之，就原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十二、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果無影響，故不一一論列，附此敘明。
十三、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 6 日
民事第一庭 法 官 文衍正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 6 日
法院書記官 周其祥