臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第355號原 告 乙○○訴訟代理人 余俊儒律師被 告 吉美建設事業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 洪堯欽律師複 代理人 劉健右律師複 代理人 甲○○上列當事人間請求返還土地等事件，本院於95年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告給付新台幣肆佰壹拾捌萬伍仟元之同時，將坐落台北縣汐止市○○段下寮小段一０六０、一０六一、一０六三、一０六四地號、應有部分各六十分之一，同段一一八九之二、一一八九之三地號、應有部分各九十分之一之土地所有權移轉登記予原告。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查被告法定代理人原為林進輝，於本件訴訟進行中變更為丙○○，有被告提出公司變更登記事項卡1 件附卷可稽（見本院卷第137 頁至第139 頁），是被告法定代理人丙○○依民事訴訟法第175 條、第176 條規定聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告於起訴時就其聲明第2 項主張請求權基礎原為民法第179 條，嗣於訴訟中變更其請求權基礎為民法第259 條第4 款（95年10月31日原告聲明狀，見本院卷第169 頁至第170 頁），核屬訴訟標的之變更，惟其請求之基礎事實既為同一，依首揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠伊與被告於民國86年7 月3 日訂立不動產買賣契約書（下稱
系爭契約），約定被告以新台幣（下同）800 萬元向伊買受坐落台北縣汐止市○○段下寮小段1060、1061、1062、1063、1064地號應有部分各1/60及同段1189之2 、1189之3 地號應有部分各1/90之土地，兩造並於買賣契約第3 條約定：「㈠簽訂契約時，甲方（即被告）交付80萬元正之訂金予乙方（即原告）；㈡第2 次款新台幣560 萬元正，於乙方備妥除1062地號外之其他6 筆土地過戶證件同時用印完成，供甲方辦理過戶，且取得1062地號之如後不動產標示上之所有權人之土地使用權同意書時，甲方支付該款予乙方；㈢尾款160萬元正，於乙方將7 筆土地全部登記予甲方名義時，甲方支付該款予乙方。1062地號自乙方備妥證件及用印供甲方過戶後，甲方應於2 個月期限內過戶完成，但如非可歸責於甲方之因素時，則不在此限。」等語。又因系爭契約訂定時，伊尚未取得上開1062地號土地應有部分1/60（下就此筆土地應有部分簡稱系爭土地）之所有權，兩造並於系爭契約第6條特約事項第2 項約定：「乙方（即原告）至遲應於86年8 月30日前取得1062地號土地持分1/60之產權，並備妥證件及用印供甲方（即被告）過戶，如逾86年12月30日之期限，乙方仍無法將產權登記過戶至甲方名義時，乙方除退還已收價款外，另賠償200 萬元正予甲方。」等語。是依約伊僅負有取得系爭土地所有權，並將辦理過戶文件交付被告之義務，並無塗銷系爭土地地上權或使地上權人拋棄或不行使優先購買權之義務。
㈡然訴外人即系爭土地之登記名義人鄭鬧長、鄭文義、鄭林麗
凰、林美麗、林本豐等人散居各地，伊聯絡整合數月後，預料於86年12月30日前無法取得渠等持分，乃於同年月中旬要求延期給付，而被告因自身建照亦未經縣府核發，尚無急須用地之虞，且尚未與地上權人達成補償協議，故同意伊延期給付。伊嗣已於87年3 月間備妥過戶證件及用印，而被告亦派代表李伯燿至伊家中領取，並同意依照契約於2 個月內過戶完成，過戶完成後隨即給付餘款160 萬元。詎料，被告公司受領過戶資料後，卻因未與地上權人達成補償協議，及汐止發生林肯大郡事件，引發山坡地坡度興建可建容量大量減少，致縣府遲未核發建造執照，故與訴外第三人周氏宗親等協議停建，被告因不再需要系爭土地，遂拒絕辦理過戶，迄今餘款160 萬尚未給付。
㈢伊已備妥過戶證件及用印，被告不但未能依系爭契約第3條
第3 項規定完成過戶、亦未付清餘款160 萬元，且被告嗣後未能完成過戶登記，係因與地上權人補償費問題未能談妥及與周氏宗親協議停建等事由所致，顯係可歸責於被告之事由，而該當債務不履行。依系爭契約第10條約定：「本契約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款時，願將既付價金全部由乙方無條件沒收，抵做違約金外，並即解除本約。」等語，及民法第255 條、第254 條規定，被告既未依約於2 個月之期限內過戶完成（即於87年5 月14日完成過戶登記）並支付尾款，原告自得主張解除契約。
㈣再按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付物生有孳息者，應返還之。民法第259 條第1款、第4 款分別定有明文。系爭契約既經解除，溯及訂約時失其效力，依民法第259 條第1 款規定，被告應返還其已受領之給付物，即上開1060、1061、1063、1064地號、應有部分各1/60，1189-2、1189-3地號、應有部分各1/90之土地。
另被告自86年7 月30日起使用已受領之給付物因此所生之法定孳息，以上開6 筆土地於86年7 月間之地價每平方公尺4萬1,000 元，其地租按年息8 ％計算，被告每年可得租金30萬2,908 元，亦應返還予伊。至被告已付價金640 萬元，依系爭契約第10條約定，原告得予沒收充作違約金。爰依法提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將坐落台北縣汐止市○○段下寮小段1060、1061、1063、1064地號應有部分各1/60、同段1189-2、1189-3地號應有部分各1/90之土地所有權移轉登記予原告。㈡被告應自86年7 月30日起至上開土地所有權移轉登記予原告之日止，按年給付原告30萬2,908 元。㈢並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠系爭契約簽約時雙方即明知原告尚未取得系爭土地產權，遂
於契約第6 條第2 項約定原告至遲應於86年12月30日前取得產權並備妥證件及用印將系爭土地過戶至被告名義，如逾上述期限仍無法將產權登記過戶時，原告除退還已收價款外，另應賠償被告200 萬元。又於系爭契約第7 條約定：「本買賣不動產權，乙方保證絕無來歷不明與供為自己或他人債務擔保情事，如有上情，致與第三人發生糾紛時，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清一切，不得因此損害甲方權益。」，第8 條約定：「本買賣之不動產未點交前，如有被人侵占或天災地變等事害，乙方需負責排除或修復，不應使甲方遭受損害，俾使甲方完整取得。」等語，足見雙方有約定所有權之權利瑕疵擔保責任以及原告應移轉無負擔之所有權及占有予被告之義務。是以，系爭契約第6 條第2 項所使用『產權』字樣，實係指原告依約應移轉予被告者為一『無負擔之所有權』，故原告應先塗銷系爭土地上之地上權，將無負擔之土地移轉予被告，始屬依約履行。
㈡另依土地法第104 條規定，基地出賣時，地上權人有依同樣
條件優先購買之權。因此，雖原告已提供所有權移轉文件，倘未提供地上權人拋棄地上權文件，或證明已通知地上權人行使優先購買權逾10日以上而未行使，地政機關根本不可能辦理土地所有權移轉登記。故姑不論原告是否負有先塗銷系爭土地上之地上權、將無負擔之系爭土地所有權移轉予被告之義務，原告亦應解決地上權人優先購買權之問題，始屬符合債之本旨之給付。而原告依系爭契約第3 條第2 項約定，原應於86年12月30日前塗銷系爭土地上地上權並移轉所有權予被告，卻遲於87年3 月13日始取得系爭土地所有權，其後雖將過戶所需文件交付予被告，惟系爭土地上仍有地上權問題未解決，被告無從辦理土地過戶，自係未依債之本旨提出給付。被告從未同意原告延期履行系爭契約義務，原告除該當給付遲延外，亦應依民法第227 條第1 項就其可歸責於己之事由致未塗銷地上權負不完全給付之債務不履行責任。
㈢又被告與其他合建地主開始洽商合建條件，迄商定合建條件
簽立合建契約，以及與原告商定買賣條件簽訂系爭契約，係同時進行，而塗銷地上權乃合建土地提供人與原告之共識，故被告與渠等簽訂契約時均課以相同之塗銷地上權義務，並未特定由何人單獨負塗銷地上權之義務，渠等如何協調履行塗銷義務，悉依渠等雙方意願及選擇之方案而定，原告尚不能據此免於塗銷地上權之義務。被告無法於約定期限2 個月內辦理所有權移轉登記，實係因原告未依約塗銷地上權，又未使地上權人放棄行使優先購買權之緣故，乃不可歸責於被告，被告無債務不履行之情事存在。況系爭契約第3 條第3項就被告辦理過戶事務，再明文規定「但如非可歸責於甲方之因素時，則不在此限」等語，縱認原告不負有塗銷地上權或使地上權人不行使地上權之義務，但被告於無法取得建造執照致無法達成興建大樓之目的時，得解除契約，業經明訂於被告與合建地主間合建契約第13條第3 項，該合建契約有嗣後解除之可能，為原告可得預見，則被告因林肯大郡事件導致政府法令、政策變更等不可預料之情事變更，合建契約之目的無法實現而與合建地主合意解除合建契約，合建地主已無塗銷系爭土地地上權之義務，致原告出售系爭土地無法辦理所有權移轉登記，此一無法辦理所有權移轉登記原因之發生，係被告合法行使權利之附帶效果，尚難認為被告具有可歸責事由，原告亦不得藉此主張可歸責於被告之債務不履行而解除系爭契約。而依系爭契約第3 條第3 項前段約定，系爭土地既無法登記於被告名下，自無法該當「將7 筆土地全部登記予被告名義」之要件，被告並無給付尾款160 萬元之義務存在。又被告既無債務不履行之違約情事，亦不該當系爭契約第10條「不買或不按約定日期付款」之情形，原告自不得依據該條或民法第255 條、第254 條規定主張解除契約，亦不得將被告已付之640 萬元價金抵作違約金沒收之。
況原告所沒收之違約金也屬過高。原告既無解約權可茲行使，自不得依民法第259 條第1 款、第4 款規定，請求被告返還已受領之給付物，以及因使用已受領之給付物所得之孳息。再者，實際上被告從未使用上開6 筆土地，自始未享有利益，原告請求返還孳息，實無理由。退萬步言，縱認原告有權解除系爭契約，原告亦負有回復原狀之義務，應將已受領之640 萬元價款附加自受領時起之利息返還予被告，被告並據此主張同時履行抗辯。爰聲明請求：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回，㈡倘受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造於本院95年11月6 日言詞辯論期日協商整理爭點（見本院卷第200 頁、296 頁），兩造協議本件不爭執與爭執之事項如下：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈被告為興建建案，自85年11月1 日起迄87年12月13日止，
陸續與系爭土地共有人周江遠等人簽訂合建契約，依該合建契約第3 條、第4 項約定，合建地主負有塗銷系爭土地地上權之義務，而系爭土地地上權人皆為合建地主，均同意拋棄地上權，且出具辦理塗銷地上權之用之印鑑證明予被告，當時被告與系爭土地地上權人約定先取得建造執照後再辦理塗銷地上權，嗣因發生林肯大郡事件，山坡地建築受到限制，合建地主不願意接續進行合建，被告乃與合建地主於87年11月14日合意解除上開合建契約。⒉被告因上開合建案所需，於86年7 月3 日與原告簽訂系爭
不動產買賣契約，約定被告以800 萬元向原告買受台北縣汐止市○○段下寮小段第1060、1061、1062、1063、1064地號應有部分各1/60及第1189-2、1189-3地號應有部分各1/90之土地，兩造並於契約第3 條約定：「㈠簽訂契約時，甲方（即被告）交付80萬元正之訂金予乙方（即原告）；㈡第2 次款新台幣560 萬元正，於乙方備妥除1062 地號外之其他6 筆土地過戶證件同時用印完成，供甲方辦理過戶，且取得1062地號之如後不動產標示上之所有權人之土地使用權同意書時，甲方支付該款予乙方；㈢尾款160萬元正，於乙方將7 筆土地全部登記予甲方名義時，甲方支付該款予乙方。1062地號自乙方備妥證件及用印供甲方過戶後，甲方應於2 個月期限內過戶完成，但如非可歸責於甲方之因素時，則不在此限。」等語。又因其中系爭土地於簽約時尚非屬原告所有，兩造並於系爭買賣契約第6條特約事項第2 項約定：「本項買賣中汐止段下寮小段1062地號，乙方至遲應於86年8 月30日取得持分1/ 60 之產權，並備妥證件及用印供甲方過戶，如逾86年12月30日之期限，乙方仍無法將產權登記過戶至甲方名義時，乙方除退還已收價款外，另賠償新台幣200 萬元正予甲方。」等語。被告已依系爭契約第3 條約定給付第1 期及第2 期價款共計640 萬元予原告。嗣後，原告於87年3 月13日方辦妥系爭土地過戶手續，取得系爭土地所有權，並於翌日將辦理過戶手續之文件交由被告公司之職員李伯燿收受。
㈡兩造爭執事項：
⒈原告依系爭契約是否負有塗銷地上權或使地上權人出具拋
棄優先購買權或提出通知地上權人行使優先購買權而地上權人未行使優先購買權等證明文件之義務？⒉被告未於原告備齊系爭土地過戶證件並交付予被告之2 個
月內辦理所有權移轉登記，是否係可歸責與己之事由，而應負債務不履行之責任？⒊原告主張被告未於約定時間內辦畢系爭土地所有權登記及
給付尾款160 萬元，而依系爭契約第10條及民法第254 條、第255 條解除契約，是否合法有據？⒋原告依民法第259 條第1 款、第4 款規定訴請被告返還土
地，及自被告受領上開6 筆土地之日（即86年7 月30日）起至上開土地所有權移轉登記予原告之日止，期間按年計付相當於租金之不當得利之孳息，是否合法有據？
四、原告依系爭契約是否負有塗銷地上權或使地上權人出具拋棄優先購買權或提出通知地上權人行使優先購買權而地上權人未行使優先購買權等證明文件之義務？㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句。而解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。民法第98條規定、最高法院19年上字第28號判例意旨可資參照。查系爭契約簽訂時，兩造均知系爭土地上有地上權存在，為兩造所不爭執，而依系爭契約第6 條第2 項約定：「本宗買賣中汐止段下寮小段1062地號，乙方（即原告）於簽訂本約時並未取得產權，言明乙方至遲應於86年8 月30日前取得持分1/60之產權，並備妥證件及用印供甲方（指被告）過戶，如逾86年12月30日之期限乙方仍無法將產權登記過戶至甲方名義時，乙方除退還已收價款外，另賠償新台幣200 萬元正予甲方。」並參照契約第
3 條第3 項後段約定：「1062地號自乙方備妥證件及用印供甲方過戶後，甲方應於2 個月期限內過戶完成，但如非可歸責於甲方之因素時，則不在此限」等文義觀之，原告於系爭契約所負之義務僅為「至遲於86年12月30日前取得系爭土地之所有權，並備妥證件及用印供被告辦理過戶」，兩造既明知系爭土地上有地上權，卻約定原告僅需交付證件及用印供被告辦理過戶，則於辦理過戶時所需其他條件即應由被告負責，否則兩造逕約定原告應將土地移轉登記予被告即可，亦無須限制被告應於2 個月期限內過戶完成，是就系爭契約文字觀之，原告並不負有塗銷地上權及使地上權人出具拋棄優先購買權或提出通知地上權人行使優先購買權而地上權人未行使優先購買權等證明文件之義務。
㈡復參諸證人即原告之弟周長坤於臺灣士林地方法院（下稱士
林地院）92年度重訴字第257 號案件審理中證稱：當時原告出售含系爭1062地號等7 筆土地予被告，原告已取得其中6筆土地所有權，即先過戶予被告，系爭土地因有地上權存在，原告告知會較慢取得所有權，被告則表示將自行處理地上權之部分，因為被告已與系爭土地其他應有部分60分之59之地主簽訂合建契約，雙方約定地上權部分由合建地主負責等語（見該士林地院案卷第38頁），證人即原告之妹婿王士塗於該案件審理中亦證稱：李伯燿於87年3 月14日晚上來向原告拿系爭土地過戶文件時，伊未聽到李伯燿要求原告塗銷地上權等語（見士林地院案卷第159 頁），另證人即當時為兩造洽商、簽訂系爭契約及處理訂約後續事宜之被告公司襄理李伯燿於該案件審理中亦證稱：原告於87年3 月所交付之系爭土地過戶資料，被告當時即可憑以辦理系爭土地之過戶手續等語（見士林地院案卷第33頁），證人即當時亦為兩造洽商、簽訂系爭買賣契約及處理訂約後事宜之被告公司經理廖滿足於該案件上訴之臺灣高等法院（下稱高院）93年度重上字第209 號案件審理中亦證稱：兩造訂立系爭買賣契約時，均認為系爭土地一定會合建，其上之地上權亦會塗銷，系爭土地登記到被告名下，只是時間早晚之問題，故兩造在訂約時並未提到地上權塗銷之問題等語（見該高院案卷卷3 第44頁），業據本院調閱上開案卷查核明確，並影卷置於卷外，俱見原告依約並不負有塗銷系爭土地地上權及使地上權人出具拋棄優先購買權或提出通知地上權人行使優先購買權而地上權人未行使優先購買權等證明文件之義務。況兩造不爭執原告於87年3 月14日將辦理系爭土地過戶手續之文件交付被告職員李伯燿後，被告未立即請求原告塗銷地上權或提出地上權人拋棄優先購買權或地上權人逾期未行使優先購買權等證明文件，嗣被告於87年11月14日與系爭土地其餘地主合意解除合建契約後，遲至90年1 月10日，始以系爭土地上仍有設定地上權未塗銷，致無法辦理過戶為由，以存證信函催告原告於7 日內出面解決等情，苟原告依系爭契約對被告確負有塗銷系爭土地地上權，或提供地上權人拋棄優先購買權或地上權人逾期未行使優先購買權之證明文件之義務，被告焉可能遲至近3 年後方要求原告提出上開文件？從而，原告主張伊依系爭契約約定，對被告僅負有取得系爭土地所有權，並將辦理過戶文件交予被告之義務，並未負有塗銷系爭土地地上權或使地上權人放棄優先購買權或提出地上權人逾期未行使優先購買權之證明文件之義務，堪予採信。
五、被告未於原告備齊系爭土地過戶證件並交付予被告之2 個月內辦理所有權移轉登記，是否係可歸責與己之事由，而應負債務不履行之責任？㈠承上所述，依系爭契約第3 條第3 項及第6 條第2 項約定，
被告僅負有於86年8 月30日前取得系爭土地之所有權，並備妥證件及用印供被告辦理過戶之義務，並未負有塗銷系爭土地地上權或使地上權人放棄優先購買權或提出地上權人逾期未行使優先購買權之證明文件之義務，被告則應負責於原告交付供過戶用相關證件及用印後2 個月期限內辦理過戶完成，是被告抗辯系爭土地上尚有地上權之設定，依土地法第
104 條第1 項規定，被告縱向地政機關申請辦理所有權移轉登記，地政機關亦不准許，此乃因原告未備齊文件所致，應認原告未依債之本旨提出給付，有可歸責予原告之事由致被告未於期限內完成過戶手續云云，洵無足採。
㈡又原告雖迄87年3 月14日始將上開過戶應備文件交付被告公
司經理李伯燿，惟證人即原告之妹婿王士塗於士林地院92年重訴第257 號中曾證稱：李伯燿於87年3 月14日晚上來向原告拿系爭1062地號土地過戶文件時，伊在場，原告當時要求被告給付尾款，李伯燿要原告不用害怕，表示印章蓋完，就會給付尾款，在此之前，伊曾聽到原告向李伯燿表示尚未取得系爭1062地號土地過戶文件，李伯燿表示沒關係，反正系爭土地地上權人也還沒蓋完塗銷地上權之印章，雙方可同時進行等語（見士林地院92年重訴字第257 號案卷第159 頁），及證人李伯燿於高院93年重上字第207 號案件審理中證稱：原告於86年12月30日前並未交付系爭契約約定之土地同意書及登記文件，當時伊與廖滿足經理未向原告催討，因為當時發生林肯大郡事件，審查建照較為嚴格，建照一直未核准下來，伊等與合建地主開會，決定採陳情方式向政府爭取，後來爭取無效，合建地主表示可蓋面積短少太多而不願合建，雙方就合意解除系爭合建契約，伊在87年3 月14日自被上訴人取得系爭土地之過戶文件時，未向其要求退還已收價金及賠償200 萬元違約金等言（見高院93年度重上字第209 號案卷卷3 第40、42頁）。足證被告業已同意原告延期交付上開文件，否則，被告豈有於87年3 月14日收受原告交付辦理系爭土地過戶手續之文件後，未立即依約向原告主張相關賠償責任，遲至與合建地主合意解除合建契約後之90年1 月10日，始催告原告出面解決之可能。準此，原告交付上開過戶應備文件雖有逾期，惟既經被告同意延期履行，且已於建造執照核發及被告催告前將辦理系爭土地移轉登記所需之文件交付被告，即已依約定債之本旨履行完畢，不負遲延責任。㈢被告另以伊與合建地主解除契約，實係因林肯大郡事件導致
政府法令、政策變更，使合建契約之目的已無法實現之緣故，乃因情事變更所不得不採取之作法，此等不可預料之情事變更，致合建契約雙方預期不能達成原合建契約之目的而合意解約，契約雙方無任何故意或過失可言，即使因此導致系爭土地無法移轉登記予被告，仍係被告合法行使權利之附帶效果，尚難認為被告具有可歸責事由云云置辯。姑且不論合建契約訂定後是否存在有情事變更之情事，被告與合建地主等訴外第三人間合建契約與系爭買賣契約分別為兩個獨立之契約，彼此效力互不相涉，則合建契約解除與否，於本件買賣契約應不生影響。承前所述，原告既僅負取得系爭土地所有權，並備妥證件及用印供被告辦理過戶之義務，倘於原告履行備妥證件及用印之給付義務後，被告因系爭土地上仍存有地上權，遭地政機關以違反土地法第104 條規定不予登記時，亦應由被告承擔其風險，而屬可歸責於被告之事由致系爭土地所有權移轉登記無法完成。是以，被告未能於原告交付證件後2 個月內辦妥所有權移轉登記，自屬因可歸責於己之事由，應負債務不履行之責。
六、原告主張被告未於約定時間內辦畢系爭土地所有權登記及依約付款，伊得依系爭契約第10條及民法第255 條、第254 條規定解除契約，是否合法有據？㈠按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付
不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。民法第255條定有明文。而依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，乃絕對的定期行為，至依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，則為相對的定期行為，前者經過給付期，固即成為給付不能，後者則不因經過給付期而成為給付不能。惟相對定期行為之成立，必須當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要即契約之目的所在有所認識，亦即，須當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件。最高法院30年滬上字第1 號、31年上字第2840號、64年台再字第177 號判例意旨可以參照。本件原告雖主張兩造於系爭契約第3 條第3 款約定被告應於原告交付上開系爭過戶文件後2 個月內完成過戶並給付尾款，乃民法第255 條關於非於一定期間履行之約定，被告未依約履行，其不經催告即得解除契約云云，查依系爭契約內容，固就被告辦理土地過戶、給付尾款等約定有履行期限，但被告對原告僅負支付尾款之給付義務，客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，至系爭契約第10條約定：「於本契約簽訂後，倘甲方（即被告）不買或不按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方（即原告）無條件沒收，抵作違約金外，並即解除本約。如乙方不賣或不照約定履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還予甲方外，另加賠償所收價款同額之損害金予甲方後，本約方得解除」等語，自文義觀之，亦僅著眼於兩造如有未依約履行時，依約應負之違約責任，非可認為兩造對被告付款義務有嚴守履行期限之合意，此外，未見別有可認該等履行期特別重要之合意，原告又未能證明兩造對此期限之重要有所認識，自無民法第255 條規定之適用。
㈡但按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254 條定有明文。原告主張伊已於93年5 月17日委請律師發函，向被告催告於函到3 日內完成過戶登記並給付尾款，否則即解除契約等語，業據原告提出律師函為證（見本院卷第173 頁），且為被告所不爭執，惟被告迄本件訴訟辯論終結，猶未完成系爭土地之過戶手續，亦未支付尾款，亦為兩造所不爭執，則原告既已定相當期限催告被告履行，而被告因可歸責於己之事由迄未履行，原告乃以本件訴訟起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，據此解除系爭契約，即屬合法有據。
七、原告依民法第259 條第1 款、第4 款規定訴請被告返還土地，及自被告受領上開6 筆土地之日（即86年7 月30日）起至上開土地所有權移轉登記予原告之日止，期間按年計付相當於租金之不當得利之孳息，是否合法有據？㈠按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依左列之規定：「由他方所受領之給付物，應返還之。... 受領之給付物生有孳息時，應返還之。... 」，民法第259 條定有明文。系爭契約既經原告依民法第254 條規定合法解除，揆之民法第259 條第1 款規定，被告即負有返還所受領之上開6 筆土地所有權之義務，故被告訴請被告將上開6 筆土地辦理所有權移轉登記予原告，核屬有據。至民法第259 條第4 款，對照同法條第2 款之規定，應以受領之給付物確實生有孳息者，始應返還。原告雖主張被告因受領上開6 筆土地而有相當於租金之孳息云云，然被告否認其將上開6 筆土地出租他人使用，原告就此亦不爭執（見本院卷第163 頁），則原告依259 條第4 款規定主張被告應返還利用系爭土地之租金云云，即無依據。
㈡再按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，觀之民法第259
條規定即明，此互負之義務，依同法第261 條準用第264 條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。又約定之違約金過高者，法院得審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。最高法院44年台上字第702 號著有判例。而倘法院認違約金確屬過高而准予核減，該核減後應返還之金額，即非違約金，應認仍屬依原契約關係所付價金、報酬... 等之一部，苟該應返還之金額係本於同一雙務契約所生者，於回復原狀時，自有同時履行抗辯規定之適用。最高法院88年度台上字第716 號、92年度台上字第1865號裁判意旨可以參照。
㈢按系爭契約既經原告解除，依民法第259 條第2 款之規定，
原告亦應將所受領之金錢給付附加自受領時起之利息償還被告，惟原告所以得解除系爭契約，係因被告於收受原告交付用供移轉系爭土地之過戶文件後，仍未依約給付尾款緣故，已如前述，則原告主張依系爭契約第10條約定，其得沒收被告已給付價金，原非無據，但系爭契約買賣價款總價為800萬元，被告已依約交付價金640 萬元，僅餘尾款160 萬元未付，就被告遲未繳付尾款乙節，應認原告受有利息損失，則以被告依約應於原告交付過戶文件之日起2 個月內給付尾款，即以87年5 月14日為付款期限，計至原告提起本件訴訟主張解除契約時止，其受有按法定利率5 ％計算之利息損失約53萬元，又原告將上開6 筆土地移轉登記予被告，雖被告未實際利用，仍應認原告受有不能利用土地之相當於租金之損害，而依被告受領上開6 筆土地應有部分面積合計92.35 平方公尺（計算式：（318+3859+180+504）/60+（170+850 ）/90 ＝92.35） ，又上開土地於86年7 月間申報地價為每平方公尺41,000元，亦有原告提出土地登記謄本在卷可按（見本院卷第18至23頁），參以上開6 筆土地坐落汐止新台五線附近，兩面背山，比鄰汐止東方科學園區及家樂福大賣場，周遭有違章搭建之鐵皮屋工廠及倉儲，亦有集合式公寓大廈，土地上則有老舊三合院1 棟，部分雜草叢生等情，業據原告陳報在卷，並提出土地地籍圖謄本及現場照片供參（見本院卷第163 至168 頁），依土地法第105 條準用同法第97條規定，其地租應按申報地價6 ％計算始稱合理，故年租應為227,181 元（算式：92.35 Ⅹ41,000Ⅹ6 ％＝227,181） ，又原告係於86年7 月30日將上開6 筆土地移轉登記予被告，迄原告提起本件訴訟主張解除契約時止，受有租金損害約為
168 萬5,000 元，依此計算結果，合計原告之損害為221 萬5,000 元。
㈣原告雖復主張伊為履行系爭契約，向第三人陳正榮借貸800
萬元，又因被告對原告名下土地假扣押，致伊資金凍結、週轉不靈，無力償還高利貸款，向他人借貸本息累計達2,500萬元，為其所受損害云云，然原告果為履行系爭契約，向他人借貸，此核屬原告自行就風險評估判斷所為之行為，縱原告因此受有損失，尚難認為與被告違約行為間有何相當因果關係，至被告對原告之財產為假扣押，屬被告正當權力之行使，被告亦就此提供擔保金以擔保原告因此所受損害，原告苟因假扣押受有損害也與被告未付尾款無關，故原告主張因被告違約受有損失2, 500萬元云云，洵無足信。則以前項計算原告損害221 萬5,000 元觀之，原告沒收被告繳付之全部價金作為違約金，顯屬過高，應予酌減至221 萬5,000 元，原告應返還逾此部分金額即418 萬5, 000元予被告。又被告應移轉登記所受領之土地應有部分予原告，與原告應返還自被告受領之金錢間有同時履行抗辯規定之適用，已如前述，準此，被告應於原告給付418 萬5,000 元之同時，將坐落台北縣汐止市○○段下寮小段1060、1061、1063、1064地號各持分1/60，同段1189-2、1189-3地號各持分1/90之土地所有權移轉登記予原告。
八、綜上所述，被告既因可歸責於己之事由，遲未給付尾款予原告，原告依民法第254 條規定經催告後終止系爭契約，並依民法第259 條第1 款規定，請求被告將已移轉登記為被告名義之上開6 筆土地移轉登記予原告，即屬有據，又原告依約沒收之違約金顯屬過高，加之系爭契約解除後，雙方互負回復原狀之義務，並有同時履行抗辯規定之適用，從而，依被告同時履行之抗辯，被告應於原告給付418 萬5,000 元之同時，將坐落台北縣汐止市○○段下寮小段1060、1061、1063、10 64 地號各持分1/60，同段1189-2、1189-3地號各持分1/90之土地所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
參、假執行方面：原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟就命被告辦理所有權移轉登記部分，係命其為一定意思表示，依強制執行法第
130 條第1 項規定，於該判決確定時視為被告已為此意思表示，毋庸為強制執行，故本件原告就此部分請求為假執行之宣告，被告則陳明願供擔保請准宣告免為假執行云云，即無必要，又原告其餘之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明
伍、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
臺灣臺北地方法院民事第三庭
法 官 管靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
書記官 趙郁涵