臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第403號原 告 美吾華股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 洪堯欽律師訴訟代理人 李奇穎律師被 告 法華藥行股份有限公司法定代理人 乙○○ 原住台北市○○區○○○路○段○○巷○○號上列當事人間返還貨款等事件，本院於94年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍佰貳拾伍萬元，及自民國九十四年九月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰柒拾伍萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳：原告起訴主張：原「博登股份有限公司」（統一編號: 00000000，下稱博登公司）於民國91年與被告簽訂經銷合約，約定由博登公司經銷被告自法國進口之后安錠藥品，雙方並於93年4月間依上開經銷合約簽訂買賣契約（下稱系爭契約）。嗣博登公司與原告公司於94年1月18日獲經濟部准許合併，合併後原告為存續公司，博登公司為消滅公司，依法由原告公司承受博登公司之一切權利義務。依系爭契約第1條至第3條約定，博登公司向被告買進350,000盒后安錠，被告並加贈90,000盒，總計被告應給付博登公司440,000盒后安錠，雙方並約定各分期給付一定數量之藥品及價金，博登公司已依約定支付首期價金11,025,000元（含稅），被告即應分別於93年7月及9月給付55,000盒及72,000盒，詎被告於給付55,000盒後即違約未交貨，經原告於94年1月20日催告後迄未給付。為此，原告爰依民法第254條之規定解除系爭契約，並以起訴狀繕本送達時作為解約意思表示之送達，另依民法第259條有關回復原狀之規定請求被告返還原告已交付之首期價金，惟原告應返還被告所交付之55,000盒藥品已分售完畢，無法以原物返還，故以價額償還之（55,000盒×每盒單價80元×1.05＝4,620,000元含稅；每盒單價：合約總價35,000,000元÷440,000元＝79.84元），兩者互為抵銷後，被告尚應返還原告6,405,000元（11,025,000元－4,620,000元＝6,405,000 元）。又倘被告履行系爭契約，原告轉售被告原應依約交付而未交付之385,000盒藥品，因每盒藥品售價為161元（含稅），依西藥批發業同業利潤率8%計算，可得之轉售利益即履行利益為4,958,800元（385,000盒×每盒單價161元×8%＝4,958,800元），惟因可歸責於被告之給付遲延致原告無法獲得上開履行利益，依民法第229條、第231條及第260條之規定，原告於解除系爭契約後，仍得向被告請求賠償因給付遲延所致之損害等語。並聲明：(一)被告應給付原告新台幣11,363,800元及自起訴繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。
叁、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、得心證之理由：
一、原告主張原博登公司於91年與被告簽訂經銷合約，約定由博登公司經銷被告自法國進口之后安錠藥品，雙方並於93年4月間依上開經銷合約簽訂系爭契約。嗣博登公司與原告公司於94年1月18日獲經濟部准許合併，合併後原告為存續公司，博登公司為消滅公司，依法由原告公司承受博登公司之一切權利義務。依系爭契約第1條至第3條約定，博登公司向被告買進350,000盒后安錠，被告並加贈90,000盒，總計被告應給付博登公司440,000盒后安錠，雙方並約定各分期給付一定數量之藥品及價金，博登公司已依約定支付首期價金11,025,000元（含稅），被告即應分別於93年7月及9月給付55,000盒及72,000盒，詎被告於給付55,000 盒後即違約未交貨，經原告於94年1月20日催告後迄未給付。又原告應返還被告所交付之55,000盒藥品已分售完畢，無法以原物返還等事實，業據其提出與所述相符之買賣契約書及中譯本、經濟部函、博登公司應付票據明細表、存證信函暨回執、統一發票附聯等件（以上均為影本）為證。被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀爭執，則原告主張之上開事實，堪信為真實。
二、按有解除權人，因可歸責於自己之事由，致其所受領之給付物有毀損、滅失，或其他情形不能返還者，解除權消滅，民法第262條前段定有明文。本件原告自認被告按時交付之之55,000盒藥品已分售完畢，無法以原物返還，則該55,000盒藥品之買賣契約，依上開規定，原告已不能行使解除權。至於其他295,000盒藥品之買賣契約，原告依民法第254條之規定，以起訴狀繕本送達時作為解約意思表示之送達而解除系爭契約，尚於法有據。本件兩造約定之后安錠藥品每盒交易價格為100元加稅即105元，有原告提出之系爭契約中譯本附卷可稽，則原告依民法第259條有關回復原狀之規定請求被告返還原告已交付之首期價金扣除已分售之55,000盒藥品之價格所剩餘部分即5,250,000元（11,025,000元－105元×55,000盒＝5,250,000元）及自起訴狀繕本送達之翌日（即94年9月14日）起至清償日止，按年按年利率5%計算之利息為有理由。
三、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，分別為民法第231條第1項及第260條所明定。然此損害賠償範圍限於因遲延所生之損害，並不包括債務不履行所生之損害。本件原告主張如被告交付原告所買其餘295,000盒藥品及贈品90,000盒藥品，則原告可獲得利潤4,958,800元，顯然是屬於債務不履行所生之損害。原告既無法舉證證明被告負遲延責任時起至解除契約時止，系爭藥品已跌價，則原告自未因遲延而生損害。又本件系爭契約被告答應贈送之贈品90,000盒后安錠藥品既非經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，原告依民法第409條之規定，尚不得請求交付贈與物或請求其他不履行之損害賠償。則原告請求出售385,000盒藥品原告可獲得利潤4,958,800元，依上開說明，即於法無據，應予駁回。
伍、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，原告其餘主張陳述及所提證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條但書、第390條第2項判決如
主文。中 華 民 國 94 年 11 月 18 日
民事第四庭 法 官 陳文正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 18 日
書記官 黃菀茹