臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第440號原 告 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 蘇金豐訴訟代理人 楊臨宜被 告 華隆股份有限公司兼 上法定代理人 丙○○被 告 乙○○
丁○○甲○○上 一 人訴訟代理人 張德銘律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於九十四年七月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付新臺幣叁億零肆佰叁拾壹萬貳仟壹佰零捌元、美金肆佰壹拾玖萬玖仟貳佰元柒角玖分，及如附表二所示之利息、違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）兩造授信約定書第11條約定，被告等對原告所負各宗債務，合意以本院為第一審管轄法院，本院自有管轄權。
（二）被告華隆股份有限公司（以下稱華隆公司）、乙○○、丁○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
（三）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原請求被告給付新台幣304,312,108元、美金4,199,200.79元，及如附表一所示之利息及違約金。嗣變更為請求被告給付新台幣304,312,108元、美金4,199,200.79元，及如附表二所示之利息及違約金，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開法條之規定，自為法之所許，合先敘明。
二、本件原告主張被告華隆公司於民國86年6月5日邀同其餘被告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○為連帶保證人，向原告借用如附表所示之本金金額，同時簽立面額為新台幣（下同）1億2千3百40萬元、1億元、1億8千萬元、3千萬元及美金411萬元之本票、借據5紙為憑。利息及違約金之約定均如附表所列，嗣雙方針對還款期限利率變更另訂變更借款條件契約。惟被告華隆公司於93年4月19日向苗栗地方法院聲請重整，且自93年4月19日起未依約繳息，依授信約定書第5條第1項第2款，債務視為全部到期，應即返還，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶清償。並聲明：被告應給付原告304,312,108元、美金4,199,200.79元，及如附表二所示之利息及違約金。
三、被告華隆公司、乙○○、丁○○、丙○○已於相當時期經合法通知，既不於言詞辯論期日場爭執，復不提出書狀答辯以供本院斟酌。
被告甲○○就原告主張被告華隆公司向其借款及聲請開發國外信用狀而由原告墊款，屆期未為清償之數額，及有為被告華隆公司連帶保證人之事實，並不爭執，惟抗辯：本件貸款係有抵押權擔保之抵押借款，依保證債務之從屬性及補充性之本質，及衡平原則，原告應先實行抵押權，如有不足，始得向被告求償，原告於未儘擔保物拍賣充償前，保證人應無還款之義務。被告甲○○為連帶保證人非連帶債務人，告甲○○於授信約定書、連帶保證書上事先表示拋棄物保優先清償之約定，違反民法第739條之一之禁止規定，均屬無效等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造原經本院於94年6月8日言詞辯論期日協商確認兩造之爭執及不爭執事項（見本院卷第88頁）為：
（一）兩造不爭執事項：
１、被告華隆公司於89年10月30日至90年4月6日間向原告聲請發開國內信用狀而由原告墊款六筆共123,400,000元，嗣被告華隆公司以被告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○為連帶保證人與原告於90年11月30日簽訂變更借款條件契約，約定將償還期限展延至91年10月31日，並由被告等共同簽發面額123,400,000元到期日為91年10月31日之本票乙紙予原告收執。兩造嗣又於92年10月31日簽訂變更借款條件契約，約定自92年7月1日起至92年12 月31日止，借款利率降為年百1%，93年7月1日起恢復原貸款條件計收利息。
２、被告華隆公司於89年6月16日向原告借款1億元，嗣被告華隆公司以被告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○為連帶保證人於90年11月30日與原告簽訂變更借款條件契約，約定將償還期限自90年10月31日起展延一年，並由被告等共同簽立金額1億元到期日為91年10月31日之借據乙紙予原告收執。兩造嗣又於92年10月31日簽訂變更借款條件契約，約定自92年7月1日起至92年12月31日止，借款利率降為年百1%，93年7月1日起恢復原貸款條件計收利息。
３、被告華隆公司於89年6月5日向原告借款1億8千萬元，嗣被告華隆公司以被告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○為連帶保證人於90年11月30日與原告簽訂變更借款條件契約，約定將償還期限自90年6月5日起展延一年，並由被告等共同簽立金額1億8千萬元借款期限至91年6月5日之借據乙紙予原告收執。91年12月30日兩造再簽訂變更借款條件契約，約定償還期限自91年6月5日起展延一年，嗣又於92年10月31日簽訂變更借款條件契約，約定自92年6月5日起展期一年，且自92年7月1日起至92年12 月31日止，借款利率降為年百1%，93年7月1日起恢復原貸款條件計收利息。
４、被告華隆公司於90年6月15日向原告借款3千萬元，被告華隆公司於90年11月30日以被告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○為連帶保證人，與原告簽訂變更借款條件契約，約定將償還期限展延至91年10月31日，並由被告等共同簽立金額3千萬元到期日為91年11月30日之借據乙紙予原告收執。兩造嗣又於92年10月31日簽訂變更借款條件契約，約定自92年7月1日起至92年12月31日止，借款利率降為年百1%，93年7月1日起恢復原貸款條件計收利息。
５、被告華隆公司於89年12月11日至90年3月8日間向原告聲請發開國外信用狀而由原告墊款18筆共美金411萬元，嗣被告華隆公司於91年12月31日以被告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○為連帶保證人，與原告簽訂變更借款條件契約，約定自91年7月1日起一年借款利率降為3%，被告等並共同簽立金額美金411萬元之借據乙紙予原告收執嗣又於92年10月31日簽訂變更借款條件契約，約定自92年7月1日起至92年12月31日止，借款利率降為年百1%，93年7月1日起恢復原貸款條件計收利息。
６、兩造授信約定書第五條第一項第二款約定，立約人對於原告所負一切債務，如有依破產法聲請和解、聲請宣告破產、聲請公司重整．．時，無須由原告事先通知或催告，原告得隨時減少對立約人之授信額度或縮短借款期限，或視無全部到期。
７、被告華隆公司於93年4月19日向苗栗地方法院聲請重整，且自93年4月19日起未依約繳息，嗣苗栗地方法院於93年10月22日駁回被告華隆公司重整之聲請，並經臺灣高等法院臺中分院於94年2月14日駁回抗告確定。
（二）兩造爭執事項：
１、原告有無實際給付上開借款金錢與華隆公司？消費借貸契約是否因無給付金錢而不生效力？
２、被告附表一、二、四所示之債務，應否負連帶保證人責任？
３、原告於未拍賣抵押物抵償前，可否請求被告甲○○清償？
五、嗣被告就上開爭執事項之第１、２兩項爭點不再爭執（見本院卷第108頁），茲就兩造所爭執之「原告於未拍賣抵押物抵償前，可否請求被告甲○○清償？」爭點，審究如下：
（一）本件被告甲○○與被告乙○○、丁○○、丙○○於民國90年11月28日出具連帶保證書載明「．．連帶保證凡貴行持有華隆股份有限公司（以下簡稱債務人）於現在（包括改組前）及將來所簽發之付款、承兌、背書或保證之票據、借據、契約及其他一切債務憑證以新台幣壹拾陸億元為限額，保證人願與債務人負連帶償還責任。．．．保證人並願預先拋棄先訴抗辯權，並在本項債務未清償前，決不自行退保」，有該連帶保證書影本在卷可稽（見本院卷第46頁）。
（二）按民國88年4月21日修正公布，89年5月5日施行之民法第739條之1固規定，本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。惟按保證人拋棄前條之權利者，不得主張前條之權利，民法第746條第1款，亦有明文。故按保證人依民法第745條所定保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償之權利，依民法第746條第1款規定，可預先拋棄，非在民法第739條之1禁止之列。
（三）又保證人依民法第745條規定，於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，是為保證責任之補充性，保證人有檢索之抗辯權。惟於保證人拋棄民法第745條所定先訴抗辯權時，因債權人無需先就主債務人之財產為強制執行無效果，即可逕向保證人請求清償，則保證人於此所負者，即非屬補充性之保證債務責任。又我國民法保證節並無「連帶保證」一詞，保證債務之所謂連帶，依民法第272條第1項、第273條規定連帶債務之文義觀之，係指保證人與主債務人對於債權人各負全部給付之責任，債權人得對於主債務人及保證人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付者而言，是連帶保證人並無民法第745 條檢索抗辯之權利，亦即連帶保證人負者，非屬補充性之債務責任。
（四）而最高法院19年上字第330號判例「債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償」意旨，係就具補充性保證責任所為之闡釋，蓋設定擔保物權之擔保物，大多係由主債務人或保證人提供，於擔保物係由主債務人提供，而保證人所負者為非補充性債務責任時，因債權人本不待對主債務人之財產（即保證物）強制執行而無效果，即得對保證人為請求。而於擔保物係由保證人提供，而保證人所負者為非補充性債務責任時，因保證人同時亦為擔保品保提供人，債權人是否先儘擔保物拍賣充償，於結果亦無影響。本件被告甲○○等人既出具連帶保證書，拋棄先訴抗辯權，而為被告華隆公司之連帶保證人，其所負者既非補充性之債務責任，則其抗辯依保證債務之補充性及最高法院19 年台上字第330號判例意旨，原告應先儘保證物拍賣充償，於未儘擔保物拍賣充償前，保證人無不負還款之義務云云，應無可取。
（五）被告雖又抗辯債權人拋條為其債權擔保之物權者，依民法第751條規定，保證人就債權所拋棄權利之限度內，免除其責任。於有設定擔保物權時，債權人不實行擔保物權抵償，而向保證人求償，無異拋棄保證之物權云云。惟查民法第751條所謂拋棄係指民法第764條之情形而言，本件被告並未舉證原告之擔保物權業經拋棄而消滅，其抗辯不負保證清償責任，亦無可採。
（六）按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。本件被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○出具連帶保證書表明「以新台幣壹拾陸億元為限額，保證人願與債務人負連帶償還責任」（見本院卷第46頁），已明示與被告華隆公司對原告負連帶償還責任，依民法第272條規定，自應成立連帶債務關係。被告抗辯雖為保證人之被告甲○○等人所負債務與被告華隆公司所負者，非屬同一債務，不得依明示而成立連帶債務云云，惟查，是否為民法第272條所謂之同一債務，應依債之發生原因或目的決定之。若各債務人所負債務在客觀上具有同一內容，且係基於債務人明示之意思或依法律之規定而具有同一經濟上之目的者，即屬同一債務。本件被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○既出具連帶保證書表明拋棄先訴抗辯權，就被告華隆公司對原告所負一切債務，願與被告華隆公司負連帶償還責任，而廢棄保證責任之補充性，則原告不待對被告華隆公司之財產為強制執行，即得於上開限額範圍內請求被告甲○○等人清償，準此，被告甲○○等人與被告華隆公司對原告所負之債務，在客觀上即具有同一之內容，且基於其等明示而具有同一滿足原告債權請求之經濟上之目的，非不得謂係民法第272 條所稱之同一債務。最高法院45年台上字第1426號判例亦闡釋「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言」，被告抗辯被告等不得依明示而成立連帶債務云云，應非可取。
（七）至於系爭連帶保證書「保證人．．在本項債務未清償前，決不自行退保」之約定，固有違反民法第739條之1之規定而無效，惟僅該約定無效，仍無影響連帶保證人就系爭借款債務連帶負連帶保證責任之效力，併此敘明。
六、按借用人應於約定期限內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及他從屬於主債務之負擔；另連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體同時或先後請求全部或一部之給付，民法第478條、第739條、第740條、第273條第1項分別定有明文。本件原告主張被告華隆公司向伊借款及聲請開發國外信用狀而由原告墊款，屆期未為清償，被告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○為其連帶保證人，已如前述，則原告請求被告連帶清償，自屬有據。
四、從而，原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付新臺幣叁億零肆佰叁拾壹萬貳仟壹佰零捌元、美金肆佰壹拾玖萬玖仟貳佰元柒角玖分，及如附表所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 3 日
民事第三庭 法 官 張靜女右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 8 月 3 日
書記官 莊滿美